STS 63/2008, 25 de Enero de 2008

El Juzgado Central de Instrucción número 4, instruyó Procedimiento Abreviado número 319/2003, contra Fidel, Jose María, Juan Pablo y Jorge y, una vez concluso, lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección Tercera) que, con fecha 24 de noviembre de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 12,30 horas del día 21 de junio de 2001, el acusado Jose María, en unión de otra persona que no ha podido ser identificada, acudió al establecimiento Joyería "Men's" sito en la calle Progreso nº 122 de Hospitalet de Llobregat e intentó adquirir una pulsera de oro pagando con la tarjeta de crédito nº NUM000 de la entidad bancaria Royal Bank of Scotland, la cual no ha podido ser recuperada, si bien consta acreditado que era un duplicado no autorizado por su legítimo titular, operación que se pudo realizar al ser rechazado el pago, quedando no obstante registrados los datos de la misma en el datáfono.

La citada tarjeta había sido igualmente utilizada en los siguientes establecimientos:

- "Santi Pell", sito en la calle Progreso nº 94 de Hospitalet de Llobregat, el día 21 de junio de 2001 en el que se efectuaron tres compras por valor de 9.495, 6.995 y 3.495 pesetas (57,07. 42,04. y 21.01 euros respectivamente), y el día 22 de junio de 2001 una compra por importe de 6.000 pesetas (36,06 euros).

- "Alba Rodríguez Sabateries", sita en la calle Progreso 76 de Hospitalet de Llobregat, donde el día 21 de junio de 2001 se efectuó una compra por importe de 2.995 (18 euros).

- "Rodero", sito en la calle Progreso nº 87 de Hospitalet de Llobregat, donde el día 21 de junio de 2001 se efectuaron cuatro compras por importe de 5.100, 10.000, 5.695 y 7.695 pesetas (30,65. 6,01. 34,23 y 46,25 euros).

- "Almacenes El Patio", sito en Carretera de Cerdanyola, km. 1 de Moncada i Reixach, donde el día 21 de junio de 2001, dos compras por importe de 17.242 pesetas y 17.200 pesetas (103,63 y 103,37 euros), el día 23 de junio de 2001, cinco compras por importe de 10.346, 17.400, 9.000, 6.000 y 2.100 pesetas (62,18. 104,58. 54,09. 36,06 y 12,62 euros).

- "Edus OM", sito en la calle Rambla Catalana nº 79-87 de Hospitalet de Llobregat, el día 21 de junio de 2001 se efectuó una compra por importe de 8.170 euros (49,10 euros), el día 22 de junio de 2001, se realizó una compra por importe de 5.713 pesetas (28,33 euros).

- "Bauhaus", sito en el Paseo Zona Franca 99-105 de Barcelona, el 23 de junio de 2001 se efectuó una compra por importe de 4.740 pesetas (28,49 euros).

- "Data Logic", sita en calle Mas 63 de Hospitalet de Llobregat, el día 23 de junio de 2001 se efectuó una compra por importe de 10.000 pesetas (60,10 euros)

- "Calzados Fernández", sita en la calle Progreso nº 57 de Hospitalet, el día 23 de junio de 2001 se produjeron tres compras por importe de 8.745, 5.000 y 4.850 pesetas (52,56. 30,05 y 29,15 euros).

- Gasolinera sita en la Avenida Joseph Tarradellas nº 76 de Hospitalet de Llobregat, el día 24 de junio de 2001 se hicieron dos pagos por importe de 5.001 y 810 pesetas (30,06 y 4,87 euros).

- Estación "Inursa" sita en la A.18, en el término municipal de Hospitalet de Llobregat, el día 24 de junio de 2001 se hizo un pago por importe de 5.001 pesetas (30,06 euros).

- Gasolinera sita en la calle Calvario esquina Riu de Ripollet, el día 24 de junio de 2001 se hizo un pago por importe de 5.410 pesetas (32,51 euros).

- Droguería "Collado", sita en la calle Progreso nº 109 de Hospitalet de Llobregat, el día 25 de junio de 2001 se adquirieron efectos por importe de 15.180, y 4.695 pesetas (91,23 y 28,22 euros).

- Gasolinera sita en Riera Alta nº 18 de Barcelona, el día 25 de junio de 2001 se hizo un pago por importe de 2.700 pesetas (16,23 euros).

Todos los pagos anteriormente relacionados se hicieron con cargo a la tarjeta de crédito nº NUM000 que usaban, previo acuerdo, tanto Jose María como los también acusados Fidel, Juan Pablo y Jorge.

Una vez practicados los correspondientes registros en los domicilios de los acusados, sitos en la CALLE000 nº NUM001 de Hospitalet de Llobregat, así como en el local "Eléctricos Luna", en la calle Luna de Barcelona, regentado por Fidel les fueron ocupados, entre otros, los siguientes efectos:

En el piso NUM002. NUM003 de la CALLE000 nº NUM001 fueron ocupadas las tarjetas de crédito nº NUM004 a nombre de Juan Pablo ; la nº NUM005 a nombre de Héctor ; tarjeta nº NUM006 a nombre de Héctor ; nº NUM007 a nombre de Juan Pablo ; y la NUM008 a nombre de Juan Pablo. Así como un resguardo de transacción electrónica de fecha 21 de junio de 2001 por compra en el comercio "Santi Pell" nº de operación 4001, efectuada con tarjeta nº NUM000 por importe de 9.495 pesetas, un reloj plateado marca Oxter y cadena dorada, un permiso de residencia nº NUM009 a nombre de Hugo y con la fotografía del imputado Jorge, y un permiso de residencia nº NUM010 a nombre de Héctor y con la fotografía del imputado Jorge.

En el piso NUM003 fueron ocupados los siguientes efectos: 28 tarjetas prepago de telefónica por valor de 1.000 y 2.100 pesetas, así como diversas piezas de joyería.

En el piso 4º.1ª se ocuparon los siguientes efectos: 16 tarjetas prepago de telefónica entre ellas las nº NUM011, NUM012, NUM013 y NUM014, un reloj Omega y un sello dorado.

En el establecimiento "Eléctricos Luna", se ocuparon varios comprobantes de compra Visa.

Y en el interior de una maleta ocupada al acusado Fidel, la tarjeta de crédito nº NUM015 a nombre de Hugo.

Practicadas las oportunas pruebas periciales se determinó que las tarjetas de crédito intervenidas eran falsas en su integridad, las tarjetas de telefónica reseñadas habían sido manipuladas de forma que se había recargado el chip incorporado a las mismas a su cantidad inicial, haciendo posible nuevamente su utilización, y los permisos de residencia nº NUM009 y NUM010 con la fotografía del acusado Jorge son íntegramente falsos.

Los acusados poseían las tarjetas de crédito referidas a sabiendas de su falsedad y con el fin de ponerlas en circulación mediante su uso para abonar con ellas las compras de diversos efectos con el consiguiente perjuicio para sus legítimos poseedores (sic)".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Fidel, Juan Pablo, Jose María, y Jorge, como autores penalmente responsables de un delito de tenencia de tarjetas falsas para su expedición, ya definido, a la pena para cada uno de ellos de seis años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y como autores penalmente, responsables de un delito continuado de estafa, ya definido, a la pena para cada uno de ellos de un año de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas.

Asimismo, debemos condenar y condenamos al acusado Jorge, como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsificación en documento oficial, a la pena de dos años de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de 3 euros, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso y posterior destrucción de las de las tarjetas de crédito y demás documentos falsos intervenidos.

Por vía de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a quienes resulten perjudicados por el uso de la tarjeta nº NUM000 cuya identidad se acreditará en ejecución de sentencia, en la cantidad global de 235.015 pesetas o su equivalente en euros (1.412,47 euros).

A los procesados le será de abono el tiempo que hayan estado privados provisionalmente de libertad por esta causa, siempre que no les haya sido ya abonado, lo que se acreditará en ejecución de sentencia (sic)".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal de los recurrentes Fidel y Juan Pablo, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24 párrafo 2º de la CE, al vulnerarse el derecho a la presunción de inocencia. II.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, al existir aplicación indebida del art. 386.2 en relación con el art. 387 ambos del CP. III.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 248, 249 y 74.2 del CP. Se renuncia al presente motivo.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 1 de octubre de 2007, evacuado el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Por Providencia de 26 de diciembre de 2007 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 24 de enero de 2008.

La representación legal de ambos recurrentes formaliza un primer motivo de casación en el que se denuncia la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. La línea argumental coincidente en el desarrollo de ambos motivos, autoriza su tratamiento conjunto.

Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, Juan Pablo considera que no ha existido prueba de cargo bastante para afirmar su autoría. El único elemento en su contra -se razona- está representado por la declaración de los agentes de policía, quienes afirmaron que el acusado se encontraba en el mismo domicilio en el que fueron intervenidas las tarjetas de crédito. Ningún testigo reconoció a Juan Pablo como alguna de las personas que utilizó para sus compras la tarjeta de crédito.

Por su parte, Fidel considera que el hecho de que en su poder fuera encontrada una maleta con una tarjeta falsa a nombre de Hugo no arroja ningún elemento incriminatorio. Además, su presencia en el lugar en el que se practicaron los registros no era habitual. No es el titular del inmueble. Se trata del domicilio de su hermano y por ello lo frecuentaba.

El motivo no es viable.

Como ya recordamos en nuestra sentencia 485/2007, 28 de mayo, el derecho a la presunción de inocencia, tal y como lo ha venido interpretando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y esta misma Sala, no se agota con la constatación de la existencia de prueba de cargo. Ésta ha de ser bastante y su apreciación ha de acomodarse a los principios racionales impuestos por la lógica valorativa. La STS 497/2005, 20 de abril, evoca la doctrina de la Sala acerca del control sobre la racional valoración de la prueba, que se cimenta en las siguientes conclusiones: a) Si la prueba en que se sustenta la condena se ha valorado de manera irracional o absurda, se infringe el derecho de interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, el de presunción de inocencia. b) No es suficiente la existencia de prueba de cargo si ésta se ha valorado de manera irracional. c) La prueba practicada en juicio es inmune a la revisión casacional en lo que depende de la inmediación, pero es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo. d) Incluso en la valoración de los testimonios cabe distinguir un primer nivel de apreciación, dependiente de la captación sensorial y, por tanto, de la inmediación, ajeno a la revisión por un Tribunal superior que no ha visto la prueba, y un segundo nivel que depende de la estructura del discurso valorativo, que sí es revisable en casación.

En el presente caso, el Tribunal de instancia afirma la participación de Juan Pablo a partir de una serie de indicios que han sido valorados conforme a las reglas de la lógica, sin que se produzca quiebra alguna de la coherencia en la argumentación del juicio de autoría. El relato de hechos probados contiene una minuciosa descripción de las distintas compras verificadas por los acusados -entre ellos el recurrente- en diferentes establecimientos de Hospitalet de Llobregat, Carretera de Cerdanyola y Barcelona. Todos esos pagos fueron realizados con cargo a la tarjeta manipulada NUM000. Pues bien, un resguardo de la compra efectuada en el comercio Santi Pell, núm. de operación 4001, fue hallado en la vivienda en el que se hallaba el acusado en el momento de la irrupción de los agentes de policía. En el registro del inmueble en el que Juan Pablo afirma tener su domicilio, sito en el piso NUM016 de la CALLE000 núm. NUM001, fueron intervenidas las tarjetas prepago de telefónica manipuladas, así como joyas respecto de las cuales no ha dado explicación alguna.

El Tribunal a quo da por probada una acción plenamente concertada entre todos los imputados, hasta el punto de que, en atención a los lazos familiares existentes entre ellos -de hecho, Shabir es hermano del otro recurrente-, no individualiza el domicilio de cada uno de los acusados, denominando domicilios de los acusados, tanto a la vivienda sita en el piso NUM002 - NUM003 de la CALLE000, como a la existente en el piso NUM003 - NUM003. Ese lazo común puesto al servicio de la utilización falsaria de las tarjetas de crédito y su ulterior utilización en establecimientos mercantiles, permite a la Sala extender el significado probatorio de los objetos aprehendidos en cada una de aquellas viviendas, a todos los acusados.

Por otra parte -como pone de manifiesto el Fiscal- la actuación en grupo o en pareja en los diversos actos de utilización de la tarjeta de crédito, según pusieron de manifiesto los testigos que depusieron en el acto del juicio oral, son elementos de juicio que, debidamente ponderados por el Tribunal de instancia, le han llevado a sostener la autoría del recurrente.

Además de lo ya expuesto, debe tenerse en cuenta, como recuerda el Ministerio Fiscal en su informe respecto del otro recurrente, Fidel, que éste fue reconocido en el acto del juicio oral, confirmando reconocimientos fotográficos anteriores, al menos por tres testigos, Juan Carlos (folios 20-21 y 12 del acta del juicio) declaró que Fidel fue la persona que le pagó con una tarjeta de crédito las compras realizadas el día 25 de junio de 2001 en la Droguería Collado, añadiendo que era, además, vecino suyo; Vicente (folios 22 y 13 del acta) también reconoció fotográficamente al recurrente como la persona que dos días antes había intentado la compra de un ordenador portátil que no llegó a realizarse por rechazo de la tarjeta; en sentido similar, fue reconocido por Angelina (folios 23 y 11 del acta del juicio). Todos ellos eran encargados de los establecimientos en los que el recurrente pretendió hacer valer las tarjetas manipuladas.

Como recuerda la STS 1199/2006, 11 de diciembre, el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

El segundo de los motivos formalizado por la defensa de Juan Pablo, se basa en el art. 849.1 de la LECrim, denunciando error de derecho, infracción de ley, aplicación indebida de los arts. 387, 386 párrafo 2 y 248 del CP. La representación de Fidel, denuncia, con igual fundamento, la indebida aplicación de los arts. 387 y 386 párrafo 2.

El motivo ha de ser parcialmente estimado.

La existencia del delito de estafa no ofrece duda alguna a la vista del relato de hechos probados, de obligado acatamiento en los casos de utilización de la vía casacional que proporciona el art. 849.1 de la LECrim. El acusado se valió de la tarjeta núm. NUM000 para la realización de las compras descritas en el factum, logrando engañar a los empleados de, al menos, trece establecimientos comerciales. En todos ellos, mediante la firma del resguardo de compra en el que aparentaban ser titulares de la tarjeta, lograron el desplazamiento patrimonial por los importes que se mencionan en el factum. Y esa secuencia integra el delito continuado de estafa tal y como lo definen los arts. 248, 249 y 74 del CP.

Cuestión distinta es la condena que la Sala de instancia formula respecto del delito de tenencia de moneda falsa de los arts. 386 párrafo 2 y 387 del CP.

La STS 722/2007, 12 de septiembre, se hace eco de la doctrina de esta misma Sala en relación con la calificación jurídica de la tenencia de tarjetas de crédito manipuladas con el fin de servir de instrumento de pago. En ella se recuerda que, en efecto, el art. 387 equipara las acciones descritas en el art. 386 -falsificación/fabricación de moneda- con la fabricación de tarjeta de crédito. También el Pleno de esta Sala de 28 junio 2002 equiparó la fabricación de tarjeta de crédito a la fabricación de moneda en virtud del citado art. 387. Ahora bien tal equiparación lo era sólo en relación a aquellas actuaciones susceptibles de equiparación con la tarjeta de crédito.

Es claro que tal equiparación no es posible respecto a la tenencia de moneda falsa para su expedición o distribución. Una tarjeta falsa no se tiene para transmitirla, sino que se usa para obtener dinero o bienes. Por ello la equiparación sólo es posible respecto de las actividades relativas a la fabricación.

Existe una reiterada doctrina de esta Sala que así lo tiene declarado. De acuerdo con esta idea, respecto a la tenencia de tarjetas de crédito, la típica del delito de falsificación de moneda es aquella detentada para su expedición o distribución, se entiende de las tarjetas detentadas, quedando al margen de la conducta del delito de falsificación de moneda la detentación para su utilización como instrumento de pago o, en general su utilización como instrumento mercantil; en estos casos esa utilización podrá ser subsumida en el delito de falsedad en documento mercantil y en la estafa, pero no dará lugar a la subsunción en el delito de falsedad monetaria. Autos de esta Sala de 18 de febrero 2004 (JUR 2004, 86009), 1 de abril (JUR 2004, 114593), 21 de Abril (JUR 2004, 123235) y 3 de junio, todos de 2004 (JUR 2004, 179078), 7 (JUR 2004, 85929) y 20 de enero de 2004 (RJ 2004, 1367), entre otros muchos. En la misma línea pueden citarse las SSTS 465/07 de 31 de mayo, 249/2007, 6 de marzo y 58/2007, 31 de enero. En esta última, puede leerse que la mera detentación de tarjetas de crédito falsas sin una voluntad acreditada de su distribución o expedición, será atípica a salvo de la connivencia con el falsificador, el tenedor, introductor o exportador de moneda en el caso de la expedición del art. 386.3. Ese destino es un elemento subjetivo del injusto que deberá ser acreditado por una prueba directa o indiciaria a partir de elementos objetivos que permitan afirmar el destino al tráfico de las tarjetas falsas detentadas.

A la vista de ese entendimiento jurisprudencial, es claro que el Tribunal ha de pronunciarse de forma expresa sobre la acreditación de esa finalidad de expendición o distribución, bien proclamándolo en el juicio histórico, bien sentando en éste las bases fácticas para su deducción. En el presente caso, el último apartado del factum la Audiencia señala que "...los acusados poseían las tarjetas de crédito referidas a sabiendas de su falsedad y con el fin de ponerlas en circulación mediante su uso para abonar con ellas las compras de diversos efectos con el consiguiente perjuicio para sus legítimos poseedores". Esta última frase, por más elasticidad que quiera atribuírsele, no colma el elemento subjetivo del injusto. Es cierto que los acusados pusieron en circulación las referidas tarjetas, pero lo hicieron para el uso propio, según se desprende del juicio histórico. En él no se desliza el más mínimo elemento fáctico que permita sostener la expendición o distribución entre terceros. No hay mención a elementos que pudieran hacer pensar en una producción en serie de esos instrumentos de pago falsificados. Tampoco el número de las tarjetas intervenidas -seis- puede considerarse lo suficientemente significativo como para inferir aquel ánimo tendencial. Ese número, que en otras circunstancias podría encerrar un apreciable valor incriminatorio, no puede ser valorado como tal en el presente caso, en el que han resultado acusadas cuatro personas.

La falta de encaje típico de los hechos en los arts. 386 párrafo segundo y 387 del CP, no habría sido obstáculo para calificar el uso falsario de aquellas tarjetas como constitutivo de un delito continuado de falsedad en documento mercantil -a la vista de la necesaria firma del resguardo- (arts. 390.3 y 392 CP ), en concurso ideal con un delito continuado de estafa. Exigencias elementales, ligadas a la proscripción de la reformatio in peius impiden ahora en sede casacional cualquier alteración en el juicio de tipicidad erróneamente aplicado por la Sala.

La estimación del presente motivo se hará extensiva a los condenados no recurrentes, por así imponerlo el art. 903 de la LECrim.

Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales.

III.