¿Existe un derecho a la identidad sexual?
| Autor | Octavio Salazar Benítez |
| Cargo | Universidad de Córdoba |
| Páginas | 71-102 |
Anuario Facultad de Derecho - Universidad de Alcalá XIV (2021) 71-102
ISSN: 1888-3214
¿EXISTE UN DERECHO A LA IDENTIDAD SEXUAL?
IS THERE A RIGHT TO SEXUAL IDENTITY?
OCTAVIO SALAZAR BENÍTEZ
Universidad de Córdoba 1
Recibido: 27/07/2021
Aceptado: 16/09/2021
DOI: 10.14679/1300
Resumen: Una de las fronteras de los derechos humanos en el siglo XXI es la relacionada con
la identidad personal. Tras una larga historia de discriminación, humillación y exclusión, uno de
los retos de los derechos de las personas LGBTI es la superación de la perspectiva patologizadora
de la transexualidad y su consolidación como parte del derecho al libre desarrollo de la personali-
debate generado en nuestro país ante una futura ley de derechos de las personas trans basada en la
autodeterminación de género.
Palabras clave: identidad, igualdad, diversidad, transexualidad, autodeterminación.
Abstract: One of the frontiers of human rights in the 21st century is related to personal identity.
After a long history of discrimination, humiliation, and exclusion, one of the challenges of LGBTI
rights is to overcome the pathologizing perspective of transsexuality and its consolidation as part
of the right to free development of personality. An objective that is not exempt from political and
legal tensions, as the debate generated in our country over a future law on the rights of transgender
people based on gender self-determination has shown.
Key words: identity, equality, diversity, transsexuality, self-determination.
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. EL DERECHO A LA IDENTIDAD SEXUAL. 2.1. La
identidad sexual en perspectiva comparada; 2.2. Un proyecto de ley basado en la autodetermina-
ción, pero sin citarla. 2.3. Los sujetos del derecho. 2.4. Medidas para la inclusión de las personas
trans. 3. LA AUTODETERMINACIÓN PERSONAL COMO DERECHO FUNDAMENTAL.
3.1. El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica. 3.2. Entre la subjetividad y la segu-
ridad jurídica. 4. LA UTOPÍA DE UN NUEVO SUJETO DE DERECHOS. 5. BIBLIOGRAFÍA
Y WEBGRAFÍA.
1 Este artículo ha sido redactado en el marco del Proyecto GENDER, Generando una
interpretación del Derecho en clave de igualdad de género, PROYECTOS DE I+D+i «RETOS
INVESTIGACIÓN», DEL PROGRAMA ESTATAL DE I+D+i ORIENTADA A LOS RETOS DE
LA SOCIEDAD, EN EL MARCO DEL PLAN ESTATAL DE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA Y
TÉCNICA Y DE INNOVACIÓN, Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades (2019-2021).
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1. INTRODUCCIÓN.
Pocas normas han provocado en los últimos años un debate tan (in)tenso, in-
cluso antes de su aprobación por el gobierno, como el Anteproyecto de Ley para
la igualdad real y efectiva de las personas trans 2, elaborado por el Ministerio de
Igualdad y hecho público en 2020. Un texto que sufriría varias modificaciones
hasta finalmente ser aprobado como proyecto de ley en el Consejo de ministras
y ministros del 29 de junio de 2021, aglutinando en una sola norma lo que en
un principio estaba planteado como dos. El proyecto aprobado por el gobierno
responde al título de “Ley para la igualdad real y efectiva de las personas trans y
para la garantía de los derechos de las personas LGTBI” (en adelante, Proyecto).
Además de las tensiones entre los dos partidos que forman el actual gobierno, la
contestación de un sector del feminismo ha sido contundente. Así se evidencia en
la denominada Plataforma contra el borrado de las mujeres 3, según la cual, la auto-
determinación de género “pone en peligro los derechos de las mujeres y las niñas
basados en su sexo”. El género, insisten, “es un instrumento que favorece y perpe-
túa la situación de subordinación en la que nos encontramos las mujeres. Por eso,
admitirlo como «identidad» implica esencializarlo, anulando por completo las po-
sibilidades de luchar contra las imposiciones que conlleva” 4. La Plataforma alerta
2 Con respecto a la terminología, debemos recordar cómo, en general, se usa el término
“transexual” para referirse a quien está realizando o ha realizado la reasignación de sexo, mientras
que con “transgénero” se identifica a las personas que no se sienten identificadas con ninguno de
los dos géneros o bien no llevan a cabo un proceso de reasignación sexual. El Proyecto opta por
usar el término “trans”, pero a diferencia del Anteproyecto, que identificaba como tal a “toda aquella
persona cuya identidad de género no se corresponde con el sexo asignado al nacer”, no lo define.
3 Disponible en: https://contraelborradodelasmujeres.org/ (consultada: 07/07/21)
4 Frente a estos postulados, Ruth Rubio y Stefano Osella argumentan lo siguiente: “Sin
embargo, lo cierto es que esta neta distinción entre el “sexo” y el “género” se considera hoy en
día mayoritariamente insostenible desde un punto de vista teórico. Se trata de una representación
de la realidad que, en todo caso, es incapaz de reflejar la experiencia humana, que es mucho más
compleja que la que parece abarcar la construcción clásica del binario sexual. Ya en los años
70 se señaló que la noción de “sexo” (como sustrato material y biológico) en realidad agrupaba
ficticiamente una pluralidad de elementos corporales y de sensaciones mediante una categoría
conceptual políticamente cargada. La noción de «sexo» servía, en otras palabras, para generar las
polaridades que proporcionaban las bases para la preservación de la heterosexualidad normativa
y del sistema patriarcal. Para Monique Wittig y las autoras que de sus estudios se nutrieron, era
la lente cultural del género, binariamente entendido, la que permitía interpretar la materialidad de
los cuerpos, a expensas, eso sí, de excluir las muchas variantes físicas que no encajaran dentro del
binario varón/mujer. Estas intuiciones no se alimentaron únicamente del campo de la filosofía.
Así, la bióloga Anne Fausto-Sterling demostró que el cuerpo no puede ser entendido en términos
estrictamente binarios. Por el contrario, representa un continuo entre lo que se entiende por
femenino y lo que se entiende por masculino. La realidad de las personas intersexuales (que, en
su corporeidad, se desvían de las definiciones binaria de «sexo» y presentan anatomías sexuales
diferentes a las que marca la norma) es tal vez el ejemplo paradigmático de la diversidad y de la
riqueza de los cuerpos. A su vez, las intervenciones médico-quirúrgicas – que el propio colectivo
define como mutilaciones – a las que eran sometidas estas personas, generalmente durante su
infancia, para imponer una apariencia de «normalidad» son el reflejo de un sistema que, ajeno a los
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de los riesgos que supone cambiar la categoría sexo por la de identidad de género,
al convertir la definición de cada individuo en algo completamente subjetivo y que
afectaría a la situación de las mujeres en ámbitos como el deporte, la educación, la
infancia o los espacios concebidos como seguros para ellas además de desvirtuar
los objetivos de las leyes aprobadas en los últimos años con el objetivo de acabar
con la discriminación estructural que sufre la mitad de la ciudadanía 5.
La controversia, al menos en la clave de tensión de los dos partidos que forman
el gobierno 6, resulta como mínimo sorprendente si tenemos en cuenta que la reforma
de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la men-
ción relativa al sexo de las personas, estaba incluida en los programas electorales con
los que los dos partidos de presentaron a las elecciones celebradas en noviembre de
2019, así como en el acuerdo de gobierno firmado por ambos. De hecho, el Grupo
Parlamentario Socialista presentó en 2017 una Proposición de Ley dirigida a modifi-
car las exigencias patologizadoras de la ley de 2007 7. Esta proposición coincidió con
la presentada por el Grupo Parlamentario Confederal de Unidos Podemos-En Comú
Podem-En Marea, mucho más ambiciosa, y que respondía al título de “Ley sobre la
protección jurídica de las personas trans y el derecho a la libre determinación de la
reclamos de la salud, se empeñaba en eliminar las desviaciones del binario, y en «reconstruir» el
«sexo» de la persona dentro del binario de género. Y si la definición del sexo ha sido difícilmente
entendible sin una construcción cultural de género, hoy en día la ciencia aporta insumos que
explican la posible base biológica de una disociación entre el cuerpo y la identidad de género desde
un campo, la epigenética, que precisamente tiende puentes entre el cuerpo y las experiencias del
ser humano.” “2021: ¡Bienvenida la Nueva Ley de las Personas Trans y la autodeterminación de
género” Disponible en: https://www.eldiario.es/andalucia/desdeelsur/2021-bienvenida-nueva-ley-
personas-trans-autodeterminacion-genero_132_6631132.html#:~:text=Podemos%20seguir%20
negando%20los%20derechos%20de%20las%20personas%20trans.&text=Por%20todo%20
ello%2C%20%C2%A1bienvenida%20en,y%20la%20autodeterminaci%C3%B3n%20de%20
g%C3%A9nero! (consultada: 25/05/21)
5 Un estudio crítico del llamado “posfeminismo de género” puede verse en RODRÍGUEZ
MAGDA, R. M., La mujer molesta. Feminismos postgénero y transidentidad sexual, Ménades,
Madrid, 2019. Las críticas al “postfeminismo de género” también se han realizado desde
posicionamientos teóricos alejados del feminismo. En esta línea, véanse los trabajos recogidos en
el volumen editado por APARISI MIRALLES, A. y FERNÁNDEZ RUIZ-GÁLVEZ, F., Hacia un
modelo de sexo-género de igualdad en la diferencia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2020.
6 Así, el PSOE elaboró un Argumentario “contra las teorías que niegan la realidad
de las mujeres” (disponible en: https://www.ecestaticos.com/file/26c584109b23615fbb8e91
7f31420769/1592075315-argumentariofeministapsoe_9jun2020.pdf, consultada: 24/05/21)
mientras que posteriormente un grupo de militantes de Unidas Podemos manifestaron su rechazo
al Anteproyecto en un Manifiesto titulado “En Podemos también hay feministas” (disponible en:
https://docs.google.com/forms/d/e/1FAIpQLSdnQ3teHcAWFg9VLDmkemBMl7vmzrMHpgg6uo6
3WwtLuZCiZw/viewform, consultada: 24/05/21)
7 Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, XII Legislatura, serie
B: Proposiciones de Ley, 3 de marzo de 2017. Disponible en: https://www.congreso.es/web/guest/
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