STS 173/2006, 22 de Febrero de 2006

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Número de resolución173/2006
Fecha22 Febrero 2006

JOAQUIN DELGADO GARCIAPERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil seis.

En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Jesus Miguel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, que le condenó por delitos contra la salud pública, resistencia a Agentes de la Autoridad y tres faltas de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Predidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Hernández Villa.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 8 de Valencia incoó procedimiento abreviado con el nº 178 de 2.003 contra Jesus Miguel, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, que con fecha 10 de septiembre de 2.004 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Se declara probado que Jesus Miguel, originario de Ghana, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 14,45 horas del día 25 de marzo de 2.003 se encontraba en el camino del cementerio de Campanar, en el lugar denominado "las cañas", donde habitualmente se venden drogas al menudeo, portando heroína y cocaína con la finalidad de destinarla a la venta y consumo de terceros, cuando al ver que se aproximaban funcionarios de policía a identificarlo, comenzó a correr por los campos de naranjos, metiéndose en una acequia y continuando de nuevo a través de los campos de naranjos y cebollas, hasta que el policía nacional número NUM000 consiguió interceptarlo, si bien el acusado forcejeó con él, soltándose tras propinarle una patada en la rodilla, tirándolo al suelo, y continuó corriendo, arrojándose a una acequia para introducirse después en un tubo colector donde continuó huyendo, siendo perseguido por los policías números NUM001 y NUM002, que lograron de nuevo interceptarlo y sujetarlo tras un forcejeo en el transcurso del cual les propinó el acusado patadas y puñetazos, si bien consiguieron reducirlo y detenerlo, resultando los citados funcionarios con las siguientes lesiones: el policía número NUM000 sufrió un esguince en la rodilla izquierda, precisando para curar de una primera asistencia facultativa sin tratamiento médico, de las que tardó en curar seis días, todos ellos con incapacidad para el ejercicio de sus ocupaciones habituales; el policía número NUM001 sufrió una erosión en el quinto dedo de la mano derecha, contusión en el quinto dedo del pie derecho y contusiones, para cuya curación precisó de una primera asistencia facultativa sin tratamiento médico, y tardó en curar siete días, uno de ellos con incapacidad para el ejercicio de sus ocupaciones habituales; y el policía número NUM002 resultó con una tendinitis posterior del pie izquierdo, para cuya curación precisó de una primera asistencia facultativa sin tratamiento médico, tardando en curar siete días, tres de ellos con incapacidad para el ejercicio de sus ocupaciones habituales. Cuando los funcionarios le practicaron el registro personal le ocuparon en el bolsillo derecho del pantalón cuatro papelinas de heroína y siete piedrecitas de cocaína, todo ello envuelto en un trozo de plástico que portaba para destinarla a la venta, sustancia que ha sido analizada por la oficina pública competente (Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana) y que resultó ser 0,52 gramos de cocaína y 0,39 gramos de heroína, con un precio en el mercado ilícito, respectivamente, de 61,95 y 66,45 euros.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Primero: Condenar a Jesus Miguel como autor responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud, de un delito de resistencia a los Agentes de la Autoridad y de tres faltas de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: a) Por el delito contra la salud pública, tres años de prisión y multa de 150 euros, con una cuota diaria de veinte días para el caso de impago. b) Por el delito de resistencia, seis meses de prisión. c) Por cada una de las tres faltas de lesiones, cuatro arrestos de fin de semana, haciendo un total de doce arrestos de fin de semana. Segundo: Las penas privativas de libertad llevan la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la pena. Asimismo deberá soportar el pago de las costas causadas. Tercero: Por vía civil indemnizará al policía número NUM000 en 360 euros por las lesiones, al policía número NUM001, en 240 euros por las lesiones, y al policía número NUM002, en 300 euros por las lesiones, más los intereses legales correspondientes. Cuarto: Decretar el comiso de la sustancia intervenida.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Jesus Miguel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Jesus Miguel, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por inaplicación del art. 24 de la C.E . en relación con el art. 5.4 L.O.P.J ., respecto del derecho de mi patrocinado a ser considerado inocente; Segundo.- Por la vía del art. 849.1 y 2 L.E.Cr ., denunciamos error en la apreciación de la prueba documental aportada en autos consistente en el informe del Area de Sanidad de la Comunidad Valenciana, folio 47 donde se realiza el pesaje de la droga aprehendida y no se constata la pureza de la misma.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de febrero de 2.006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Valencia condenó al acusado como responsable en concepto de autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en e art. 368 C.P . como consecuencia de habérsele ocupado por funcionarios policiales en el bolsillo derecho del pantalón cuatro papelinas de heroína y siete piedrecitas de cocaína, todo ello envuelto en un trozo de plástico que portaba para destinarla a la venta, sustancia que ha sido analizada por la oficina pública competente (Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana) y que resultó ser 0,52 gramos de cocaína y 0,39 gramos de heroína, con un precio en el mercado ilícito, respectivamente, de 61,95 y 66,45 euros.

También fue condenado como autor responsable de un delito de resistencia grave a los Agentes de la Autoridad del art. 556 C.P . al haberse declarado probado que "al ver que se aproximaban funcionarios de policía a identificarlo, comenzó a correr por los campos de naranjos, metiéndose en una acequia y continuando de nuevo a través de los campos de naranjos y cebollas, hasta que el policía nacional número NUM000 consiguió interceptarlo, si bien el acusado forcejeó con él, soltándose tras propinarle una patada en la rodilla, tirándolo al suelo, y continuó corriendo, arrojándose a una acequia para introducirse después en un tubo colector donde continuó huyendo, siendo perseguido por los policías números NUM001 y NUM002, que lograron de nuevo interceptarlo y sujetarlo tras un forcejeo en el transcurso del cual les propinó el acusado patadas y puñetazos, si bien consiguieron reducirlo y detenerlo, resultando los citados funcionarios con las siguientes lesiones: el policía número NUM000 sufrió un esguince en la rodilla izquierda, precisando para curar de una primera asistencia facultativa sin tratamiento médico, de las que tardó en curar seis días, todos ellos con incapacidad para el ejercicio de sus ocupaciones habituales; el policía número NUM001 sufrió una erosión en el quinto dedo de la mano derecha, contusión en el quinto dedo del pie derecho y contusiones, para cuya curación precisó de una primera asistencia facultativa sin tratamiento médico, y tardó en curar siete días, uno de ellos con incapacidad para el ejercicio de sus ocupaciones habituales; y el policía número NUM002 resultó con una tendinitis posterior del pie izquierdo, para cuya curación precisó de una primera asistencia facultativa sin tratamiento médico, tardando en curar siete días, tres de ellos con incapacidad para el ejercicio de sus ocupaciones habituales".

Y, por último, por tres faltas de lesiones del art. 617 C.P .

SEGUNDO

Un único motivo de casación formula el acusado contra la mencionada sentencia en el que denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 C.E ., alegando que no ha quedado probado el porcentaje de principio activo que contenían las sustancias que le fueron intervenidas. Cabe señalar que ninguna impugnación se efectúa en relación al otro delito y tres faltas a que fue condenado el acusado.

El motivo debe ser estimado.

Tratándose, como se trata, de tan exigua cantidad de droga como la incautada, se hace inexcusable determinar la concentración de riqueza básica de la misma para poder considerar acreditada la concurrencia del elemento típico de causar grave daño a la salud, requisito que en el caso presente no consta, por lo que el solo dato de la cantidad de sustancia ocupada sin determinación analítica de su riqueza en cocaína impide atribuirle aptitud para producir psicoactividad, es decir, para afectar al bien jurídico objeto de protección en este caso, con lo que faltaría el presupuesto de un elemento objetivo del tipo.

En la jurisprudencia de esta Sala aparece ya suficientemente consolidado un criterio en la materia, conforme al cual sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 C. Penal , aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrada en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado (SS.T.S. 154/2004, de 13 de febrero, 1671/2003, de 5 de marzo, 1621/2003, de 10 de febrero, 357/2003, de 31 de enero ).

Siendo así, es claro que tal clase de determinación sólo puede hacerse analíticamente. Y, como se lee en la sentencia de esta Sala 109/2004, de 31 de enero , no concurrirá en los supuestos en que lo constatado sea sólo la presencia de cierto tipo de droga asociada a alguna cantidad de otra u otras sustancias.

De este modo, cuando -como es el caso que se contempla- la conclusión de un informe de que en un producto hay cocaína, sin que conste la proporción, se transforma en la afirmación de que lo intervenido de aquella sustancia estupefaciente, se hace una inferencia en contra del acusado, que contradice de manera esencial la presunción de inocencia como regla de juicio. Pues, en efecto, se da por cierto que en lo incautado había un porcentaje de tóxico cuya existencia real no ha sido demostrada.

Por ello, el motivo debe ser estimado, y casada la sentencia de instancia en este concreto particular, debiendo dictarse otra por esta Sala en la que absuelva al acusado del delito contra la salud pública.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de su motivo segundo, interpuesto por la representación del acusado Jesus Miguel; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial deValencia, Sección Primera, de fecha 10 de septiembre de 2.004 , en causa seguida contra el mismo por delitos contra la salud pública, resistencia a Agentes de la Autoridad y tres faltas de lesiones. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remiitó.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Valencia, con el nº 178 de 2.003, y seguida ante la Audiencia Provincial de indicada ciudad, Sección Primera, por delitos contra la salud pública contra el acusado Jesus Miguel, originario de Ghana, hijo de William y de France, nacido el día 19 de enero de 1.973, con domicilio indeterminado, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, de la que ha estado preventivamente privado durante los días 25 y 26 de marzo de 2.003, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 10 de septiembre de 2.004 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

UNICO.- La ausencia del elemento normativo del tipo penal del art. 368 C.P ., fundamenta una sentencia absolutoria de esta infracción.

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Jesus Miguel del delito contra la salud pública del art. 368 C.P . con todos los pronunciamientos favorables.

Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida no afectados por la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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