Una perspectiva comparada en torno a la exigibilidad del precontrato y la responsabilidad frente a su incumplimiento
| Autor | Bernad Mainar, Rafael |
| Cargo | Catedrático de Derecho Civil. Investigador Asociado. Instituto de Investigaciones Jurídicas (IIJ). Universidad Católica Andrés Bello (UCAB) |
| Páginas | 1233-1263 |
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El proceso de formación del contrato -iter ad contractum- deslinda claramente la fase de los contactos iniciales (tratos preliminares, tratativas), cuyo tratamiento excede de nuestro interés en este momento, y la de formación del consentimiento, en cuyo contexto se puede celebrar un contrato -precontrato- antes de concluir un contrato definitivo, entendido aquel por algunos1más que como una fase o periodo de la contratación, como una fracción de tiempo que antecede a la conclusión del contrato que las partes proyectan antes de su concreción.
A través de un precontrato las partes se comprometen a cooperar para la celebración del futuro contrato -Haupvertrag-, razón por la cual por su través ya se forma un vínculo jurídico que genera efectos jurídicos por sí mismo, no obstante quedar inmerso en el proceso integral de formación del contrato definitivo2.
Aunque por lo general, la consecución del acuerdo de voluntades se puede alcanzar sencilla y rápidamente3, ello no es óbice para afirmar que, en muchas transacciones comerciales de nuestros días, el consentimiento rara vez se forma mediante la mera concurrencia de la oferta y la aceptación, sino que precisará de un proceso previo, algunas veces complejo, conformado por conversaciones
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y tratos preliminares que pueden consistir en cartas de intención, pactos de opción, acuerdos parciales o, incluso, precontratos que tienen como finalidad, respectivamente y, según el caso, ya delimitar el posible contenido del contrato que se pretende celebrar, ya asegurar su concreción definitiva.
La perfección del contrato descansa en el consentimiento de las partes sobre elementos tales como su causa y el objeto cierto que sea materia del contrato4; así como también sobre el momento en el que se produzca el encuentro entre la oferta y la aceptación de las partes que consienten en obligarse. Por ello, el consentimiento se erige en el elemento clave en torno al cual gravita la perfección del contrato, de tal manera que el núcleo propio del contrato se manifiesta no solo en las cláusulas explícitas del mismo, sino también en las implícitas que aparecen a lo largo de su desarrollo, sin omitir tampoco las vinculaciones que son consecuencia natural de ambas cláusulas -explícitas e implícitas- y que resultan necesarias para la consumación total del contrato, con base en los principios generales que rigen y han de presidir la contratación, tales como la buena fe y la equivalencia de las prestaciones, entre algunos que se pueden destacar.
En la medida que, primero, las partes consienten en obligarse y, luego, se obligan, hablaremos, respectivamente, de perfección de primer y segundo grado, como pasos previos a la ejecución del contrato, momento este que podría incluso diferirse en el tiempo.
La eficacia del contrato coincidirá con el momento de su perfección cuando este sea un contrato de perfección instantánea, esto es, cuando su preparación sea obra de un solo acto de los otorgantes, al no haber sido precedido por ningún otro5, lo cual tiende a suceder en los contratos de escaso valor económico o consistentes en operaciones estandarizadas, que no precisan de elaboración o discusión algunas. Aún así, en estos casos de perfecciones instantáneas se pueden distinguir nítidamente los diversos pasos de su formación, no obstante se hallen concentrados en un solo acto6.
Mientras tanto, cuando hablamos de contratos en los que la perfección7es diferida, el iter formativo suele arrancar con los tratos preliminares, que, de inicio, podemos afirmar carecen de fuerza negocial; se continuará con los con- tratos preparatorios en sus diversas modalidades (acuerdo de intenciones, contratos normativos, pacto preferencial, contrato de opción o precontrato), que, en contraposición a los primeros, cuentan ya con fuerza obligatoria, si bien no contengan aún el contrato definitivo; y llegaríamos, por fin, al estadio de los contratos definitivos que se pretenden celebrar y resultan de la aceptación de la oferta contractual.
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Uno de los temas más controvertidos en torno a la figura del precontrato es el relativo a su naturaleza jurídica8, cuestión en modo alguno baladí, puesto que dependiendo de cuál sea la postura que se asuma al respecto, se podrá explicar tanto el fenómeno de la formación del contrato como la relación que media entre esta y el contrato definitivo al que se tiende.
En virtud del precontrato, las partes se vinculan antes de la consecución del contrato que definitivamente pretenden realizar, de tal manera que con ello se preparan y aseguran situaciones jurídicas venideras, si bien no se genere inmediatamente aún eficacia en el contrato proyectado.
Aun cuando el contrato definitivo iniciado por el precontrato exigiera de una nueva declaración para su consumación, partiendo de la consideración tradicional9que lo reputa como pacto de contrahendo, ello no representaría una traba al principio de libertad contractual, pues, incluso si admitiéramos en este caso que estamos ante un acto debido personalísimo, no por tal motivo perdería el carácter de acto jurídico voluntario y, aunque tampoco fuera susceptible de coerción ni objeto de ejecución forzosa, llegado el caso, el juez podría así estimarlo, en el supuesto de que el obligado a prestar el consentimiento no lo hiciera en el plazo estipulado.
De tal manera que el precontrato no es un mero contrato preparatorio que fija las bases de un segundo10pues, de estimarlo así, la insuficiencia de estas nos conduciría a tener que exigir una nueva declaración de voluntad sobre los extremos no desarrollados previamente con plenitud; y, por el contrario, si las líneas básicas fueran ya completas, el contrato definitivo no constituiría un desarrollo de aquellas, sino más bien la puesta en marcha del precontrato.
Precontrato y contrato definitivo constituyen, pues, dos secuencias de un mismo hilo argumental imbricadas, entre sí, por la unidad funcional que media entre uno y otro. Por tal motivo, sus requisitos de forma y capacidad han de coincidir para evitar alguna que otra incoherencia, como sería la posible ineficacia del contrato definitivo por no cumplir este sus propios requisitos, no obstante haberlos cumplido en el precontrato. Sin embargo, de admitir una pretendida extensión de los requisitos de validez del contrato definitivo a los del precontrato, habría de entenderse dicha extensión siempre con un diferente alcance y contenido11.
De ahí que consideremos que el precontrato constituye, por sí solo, un contrato a través del cual las partes resultan ya obligadas12, sin perjuicio de que su contenido estribe en el compromiso adoptado por los contratantes para realizar tal o cual comportamiento dirigido a la consecución del contrato definitivo13 que se pretende alcanzar.
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Difícilmente podemos entender una situación jurídica unitaria cuando hablamos de precontrato, toda vez que pueden darse distintos grados de vinculación con disparidad de finalidades. De ahí las críticas vertidas en torno a una construcción dogmática uniforme del precontrato y su eficacia14, razón por la cual sea más atinado estudiar los efectos que deban atribuirse a un supuesto concreto en función del fin perseguido por los contratantes15para, a partir de ahí, proceder a su calificación. Queda superada ya la concepción que tachaba de inútil la figura del precontrato por carecer de eficacia para asegurar situaciones jurídicas futuras16, al entender que el mismo fin pretendido -suspensión o aplazamiento de la ejecución de un contrato perfecto- podía lograrse mediante un contrato sujeto a plazo o condición; en efecto, en la actualidad, se reputa como una figura frecuente en la práctica en cuya virtud los interesados pueden quedar vinculados antes de completar el contrato definitivo17y, con ello, alcanzan fines prácticos dignos de protección sin provocar todavía una inmediata eficacia del negocio18, tal como sucede cuando las partes cuentan con algún impedimento para concluir en un momento determinado el contrato definitivo, fuere cual fuere el motivo para ello19, de tal manera que las partes desean que el contrato prometido exista o tenga vigor en el futuro, pero no ahora20, ya instando a que el juez supla la voluntad del otorgante renuente, o entendiendo la vigencia del contrato definitivo desde cierto momento, o bien, de ser infungible la voluntad individual, traduciendo la negativa en la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.
Por ello, podemos afirmar que el convenio consensual que proyecta la celebración de un contrato futuro definitivo -precontrato-, aun cuando no reúna todos los requisitos exigidos para la realización de este, obliga a las dos partes a su cumplimiento21, y con mucha más razón, claro está, cuando los reúna22. El precontrato cumpliría su función en el tráfico jurídico al obligar a las partes a concluir el contrato futuro que, de momento, no pueden o no quieren celebrar. Así pues, en la medida que el precontrato genera una acción tendente a exigir el cumplimiento del contrato definitivo, deberá contener los elementos esenciales de este último (término cierto, capacidad y forma)23.
En efecto, si partimos de la hipótesis por la cual el precontrato constituye un acuerdo previo que ha de ir seguido de un consentimiento posterior, según predica la teoría...
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