La regulación del homeschooling ante las exigencias democráticas de pluralismo, integración y libertad

AutorAna Llano Torres
Cargo del AutorProfesora de Filosofía del Derecho. Universidad Complutense
Páginas161-180

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Ver Nota1

Me he topado con el fenómeno de la educación en casa al trabajar sobre la educación cívica y la educación afectivo sexual y, en esta primera aproximación, me ha pare-cido que el estudio del homeschooling2presenta grandes ventajas a la hora de afrontar la tarea jurídica clave en este tipo de problemas: delimitar el papel del Estado y los derechos de los padres, teniendo en cuenta el interés superior del niño3.

En este trabajo, quiero plantearme si el fenómeno minoritario del homeschooling mejora o daña la convivencia democrática, de modo que se deba reconocer y/o regular mínima o exhaustivamente o, en su caso, prohibir. No me ocuparé de lo que yo u otros pensamos acerca de este modo de educar, sino de su juridicidad (no sólo legalidad)4.

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Por debajo de esta cuestión, late la tensión entre democracia y constitucionalismo: ¿cabe imponer siempre los criterios de la mayoría (en este caso, la confianza mayoritaria en la escolarización como medio idóneo para educar a los niños y la misma LOE 2/2006 de 3 de Mayo, que concibe tal escolarización como obligatoria, siguiendo así una de las posibles opciones legítimas dentro del marco de nuestra Constitución, como señaló la STC 133/2010 del 2 de Diciembre? ¿O debemos apostar por la libertad y dejar de mirar la opción minoritaria del homeschooling con lentes «estatalistas»? ¿Qué solución se muestra más acorde con las exigencias de pluralismo, integración y libertad?

1. ¿Qué se desprende de la jurisprudencia española?

Nadie cuestiona el logro histórico que ha supuesto la oferta generalizada de educación básica gratuita a todos los ciudadanos. Pero sí se puede cuestionar —y se ha hecho a partir de los años 60 en EEUU y de los 80-90 en España— la escolarización como único modo de recibir tal educación. ¿Escolarización obligatoria o pluralidad de métodos educativos? ¿Qué opción es más acorde con la lógica profunda de nuestro Ordenamiento jurídico5He rastreado en la jurisprudencia sobre el polémico y decisivo derecho a la educación, deteniéndome en la relativa al homeschooling, esa lógica jurídica encaminada, en última instancia, a salvar la acción humana —la educación del niño, en este caso— de la arbitrariedad. Pues bien, hay en la jurisprudencia española sobre la educación en casa dos líneas argumentativas contrapuestas:

  1. en el conocido caso de «los niños de Dios», el Tribunal Supremo hizo en su Sentencia 1669/1994 de 30 de octubre una interpretación amplia del alcance del derecho de elección paterno, que abarcaría la posibilidad de optar por modelos

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    educativos distintos a los oficiales6. En sus argumentos se apoyaron la mayoría de los tribunales inferiores ante los que se presentaron supuestos semejantes7.

    Es cierto que éstos, como el Tribunal Constitucional en 1994, no entraban en el fondo del asunto, sino que se centraban en aclarar si la no escolarización constituía un supuesto de desamparo o ilícito penal. Pero también es verdad que todas las sentencias hacían algún tipo de referencia a los derechos educativos paternos interpretados en sentido amplio, reconociendo un derecho de los padres a elegir para sus hijos la educación que consideren oportuna, dentro de los mínimos exigibles8.

  2. a ella se opone la interpretación restrictiva del derecho paterno de elección educativa, excluyente del homeschooling: la Audiencia Provincial de Málaga en 2005 llevó el caso por la vía de lo civil y no la de lo penal, como hasta entonces había ocurrido. En su sentencia 548/2005, que obligaba a tres familias a escolarizar a sus hijos, siguió de cerca los argumentos del Magistrado Vicente Gimeno Sendra. Al recurrir los padres al TC, se encuentran con que éste en 2010 eleva la escolarización a elemento prácticamente nuclear del derecho a la educación y límite de las facultades paternas.

    La sentencia 133/2010 de 2 de Diciembre es la primera del TC español que se pronuncia sobre la juridicidad de la educación en casa. Los argumentos, muy sintéticamen-

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    te, son los siguientes: la facultad de los padres de elegir para sus hijos una educación ajena al sistema educativo no está comprendida en ninguna de las libertades constitucionales y la escolarización obligatoria de los niños entre 6 y 16 años impuesta por el legislador es perfectamente válida, pues no supone una restricción desproporcionada de los derechos constitucionales de los padres. Ello no excluye la constitucionalidad de otras opciones educativas, siempre que respeten los apartados 2.º, 4.º, 5.º y 8.º del art. 27 CE: también lo dejó claro la sentencia, contribuyendo así a reavivar el debate9.

    Se ha pasado, así, de una interpretación extensiva, de la que deben ser objeto por principio los derechos humanos, a una interpretación restrictiva de las libertades educativas. Lo más discutible es el otorgar a la escolarización carácter fundamental10, confundiendo lo sustantivo, la educación, y lo instrumental, la escolarización.

    Es palpable el influjo alemán en este giro interpretativo. En efecto, en Alemania11 pesa la conciencia de que la integración se puede y debe incentivar en la escuela y no faltan razones para pensar así. El argumento clave de los tribunales alemanes —en los casos Leuffen y Konrad— a la hora de hacer prevalecer la asistencia obligatoria a la escuela, frente a la opción del homeschooling, ha sido que la educación no sólo proporciona conocimientos, sino también competencias cívicas y sociales importantes como la tolerancia. Es más, alegan que existe un interés legítimo compartido en frenar la aparición de «sociedades religiosas o ideológicas paralelas» y hacer de la escuela un lugar de integración de las minorías12. Y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en 2006 admitió que es una de las posibles interpretaciones acordes con el Convenio Europeo de Derechos Humanos13.

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    La cuestión es si ésta debe ser exclusiva y excluyente14. A mi juicio, se desenfoca la cuestión si se plantea en términos de defensa del «derecho del menor a una educación integral a través de la escuela» versus «derecho de los padres a educar a sus hijos conforme a sus creencias siguiendo el modelo educativo que consideren más idóneo». No veo justo contraponer la educación escolar en la autonomía a la super-protección de los menores por parte de los homeschoolers, como si no cupiera educar para la autonomía en casa y la escuela lo hiciera por descontado. El derecho a la educación es un derecho del menor a recibir unas enseñanzas que le introduzcan en la realidad y que deben amoldarse a lo establecido por nuestra Constitución y el Derecho Internacional. Que ello deba lograrse siempre por medio de la escolarización o pueda ser jurídicamente admisible o incluso deseable la existencia de opciones educativas alternativas, es la pregunta que el hecho del homeschooling15nos obliga a plantearnos.

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2. Una aproximación al mundo del interés superior del niño

Creo que, sin desconocer la realidad del conflicto y de los abusos de la autoridad paterna, un planteamiento de la educación de la infancia que contraponga los hijos a los padres, generalizando las patologías y desconociendo la fisiología de la vida de las familias, puede perjudicar a los niños16. Precisamente porque la autonomía exige el cultivo de las virtudes de la dependencia17, lo normal es que el interés superior del niño converja con y dependa del interés de sus padres18. Adoptar el punto de vista del bad man distorsiona la realidad y lleva a pedir al derecho lo que no puede o no debe dar19.

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La experiencia muestra la existencia de conflictos en las familias —desde los más leves a los más graves—20Y el Derecho acusa este aumento de lo patológico en las relaciones familiares (frente a lo cual debe reaccionar), pero no cabe ignorar lo fácilmente que degenera en mero instrumento de la ideología21.

Cuando se rechaza el homeschooling, suele enfocarse el asunto como un conflicto entre los intereses contrapuestos del menor y los de sus padres —cuyos derechos son mirados con sospecha22—, haciendo prevalecer el interés superior del niño, del que el Estado, oportunamente asesorado por los psico-pedagogos, se erige en fiel intérprete y custodio23.

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Criticando tal enfoque, se ha afirmado que «colocar el interés superior del niño en un puro marco de derechos... desvela una desconexión internacional entre lo que los niños necesitan —protección— y lo que la convención provee —derechos—» y que «el legítimo interés superior del niño debe ser protegido por los padres y después por el Estado»24.

La constitucionalista italiana Marta Cartabia ha advertido la existencia de dos «almas» en la Convención de los derechos del niño de 198925. Muchos de sus cincuenta y cuatro artículos siguen la tradición jurídica para la cual los menores merecen medidas adicionales de protección, dada su vulnerabilidad. Una segunda perspectiva asoma en algunas partes de la Convención, al promover la emancipación y autonomía del menor y conceder a los niños derechos al estilo de los de los adultos26. Con los «derechos del niño» y el «interés superior del niño» ocurre algo parecido a lo que advirtiera Capograssi en los conceptos jurídicos hace medio siglo: que asumen un doble significado, según sean mirados desde la tradición o desde la ideología27.

A menudo este paso del enfoque de una protección jurídica especial del menor al planteamiento que confiere al niño derechos de autonomía se ve como un indiscutible

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progreso a favor del bienestar del menor28. Pero llevar la autonomía del menor demasiado lejos puede ser arriesgado: algunos de esos nuevos derechos de...

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