STS 1632/2000, 24 de Octubre de 2000
| Ponente | D. JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2000:7670 |
| Número de Recurso | 2327/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1632/2000 |
| Fecha de Resolución | 24 de Octubre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Marí Jose, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca, que condenó a la acusada por un delito de utilización de un menor de edad con fines exhibicionistas o pornográficos; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representada la recurrente por el Procurador Don Celso Marcos Fortín, siendo parte recurrida Concepciónrepresentada por la Procuradora Doña Ana Barallat López.I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción Nº 6 de los de Salamanca, incoó Diligencias Previas Nº 1301/96 contra Marí Jose, por un delito de exhibicionismo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Salamanca que, con fecha trece de mayo de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: Los días 9 y 10 de noviembre de 1.996, la niña Alejandraque entonces contaba con siete años de edad, hija de la inculpada Marí Jose, estuvo en compañía de ésta, en cumplimiento por primera vez del régimen de visitas establecido en la resolución de acogimiento judicial de la menor en la persona de Concepción(Auto de 17-10-96, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de esta ciudad, en su expediente 281/96), con quien convivía ya con anterioridad, prácticamente desde que nació, al igual que su hermano mayor, Pedro Enrique, en la actualidad mayor de edad.- En el transcurso de ese fin de semana, concretamente el sábado por la mañana, pese a la oposición de la menor que mostró su desagrado, la inculpada le hizo cinco fotografías para ulterior exhibición, para lo cual la obligó a posar desnuda o con la braguita puesta, en estudiadas poses que mostraban claramente su desnudez, aunque tapaban los genitales, en posturas similares a las de personajes femeninos adultos cuando realizan exhibición parcial de su cuerpo con ánimo de satisfacción lasciva de las personas que las contemplan.- Pese a que la inculpada advirtió a su hija que no dijera nada de las fotografías, la menor incómoda, en cuanto volvió a casa le dijo a su acogedora que su madre era una guarra, que le había hecho unas fotos desnuda.- Intervenida la máquina de fotografías de la inculpada y revelado bajo control judicial el carrete intervenido, entre otras aparecieron las cinco fotografías referenciadas".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos a la inculpada Marí Jose, como autora criminalmente responsable de un delito de utilización de un menor de edad con fines exhibicionistas o pornográficos concurriendo la agravante específica de ser ascendiente de la víctima, del artículo 189.1 en relación con el artículo 192.1 y 2, ambos del Código Penal a las penas de dos años de prisión y de tres años de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria potestad sobre su hija Alejandra; así como al abono de las costas causadas incluidas las de la acusación particular.- Se declara de abono, día por día, para el cumplimiento de esta pena de inhabilitación, el tiempo que la inculpada ha estado privada del derecho de visitas con su hija, por esta causa".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Marí Jose, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Recurso por quebrantamiento de forma, con sede procesal en el nº 1º del artículo 851, último inciso, al consignar la sentencia como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo. SEGUNDO.- Con sede procesal en el nº 1 del artículo 849 de la Ley Procesal Criminal, se articula por infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, artículo 24.2 de la Constitución Española, y al amparo de lo proveído en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. TERCERO.- Con sede procesal en el nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se acusa error en la apreciación de la prueba, al considerar pornográficas las cinco fotografías obrantes a los folios 48 a 52, inclusives, de la causa, calificación que se hace aún cuando para nada aparece tal palabra en el relato de hechos probados y que se lleva al fallo de la sentencia, infringiendo, por indebida aplicación en cuanto a ese punto concreto del artículo 189.1 del Código Penal. CUARTO.- Con sede procesal en el nº 1º del artículo 849 se denuncia el hecho de haberse iniciado este proceso por denuncia de persona no legitimada para ello y la consiguiente infracción, por no aplicación del artículo 191 del Código Penal.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 13 de octubre de 2000.
El primer motivo se apoya en el artículo 851.1, último inciso, LECrim., al consignar la sentencia como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.
Basa su denuncia la recurrente en que la Sala provincial en el hecho probado consigna que " ........ la inculpada le hizo cinco fotografías para ulterior exhibición .....", extrayendo de la última expresión el vicio referido.
La predeterminación del fallo consiste en prescindir en el relato histórico de la descripción o relato de los hechos sustituyéndola por el empleo de conceptos o expresiones técnico-jurídicas. Ello quiere decir que no se producirá quebrantamiento cuando se utilicen palabras o frases, aún contenidas en el tipo penal, que no encierren conceptos sintéticos de orden jurídico y sean además accesibles al común de los ciudadanos.
Ello es lo que sucede en el presente caso con la expresión acotada. "Para su ulterior exhibición" es lenguaje perfectamente abarcable por las personas ajenas al derecho y transmite al lector un alcance suficientemente descriptivo.
El motivo debe ser desestimado.
Por la vía del artículo 849.1 LECrim se articula el segundo motivo de casación, por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 C.E., con cita del 5.4 L.O.P.J..
Se arguye en su desarrollo por la recurrente que dicho derecho "vincula al Tribunal sentenciador no sólo en cuanto a la constatación de la prueba de cargo, sino también en cuanto a su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no ha sido acreditada fuera de toda duda razonable" (sic). Continúa aduciendo la vulnerabilidad de la única prueba existente, declaración de la supuesta víctima acogida por la acusadora particular, con lo que ello puede tener de influencia en la primera.
Previamente es preciso señalar: a) conforme a Jurisprudencia reiteradísima de ésta Sala el ámbito propio de la presunción de inocencia alcanza a la existencia del hecho y a la participación en el mismo del acusado, al margen del juicio de reprochabilidad que merezca, de forma que la apreciación de los elementos subjetivos y las inferencias que el Juzgador realice son competencia del mismo, con la sola limitación de los puntos referentes a la verificación de la existencia de la prueba respecto a los extremos en que las inferencias se fundan y la corrección lógica del proceso deductivo, que lleva a estimar probado algún extremo vía inferencial (por todos Auto de 5/5/99 y las S.S. recogidas en el mismo); y b) junto a la prueba de cargo directa, a la que se refiere el recurrente, es Jurisprudencia consolidada del T.C. y del T.S., cuya cita sería interminable, que el derecho constitucional a la presunción de inocencia puede ser también enervado, a falta de dicha prueba de cargo directa, cuando la convicción judicial se asienta sobre la llamada prueba indiciaria o circunstancial, que precisamente por ello plantea mayores exigencias desde el punto de vista del razonamiento de la conclusión judicial, puesto que tiene por objeto fijar la certeza de unos hechos, los indicios, que por si sólos no son constitutivos de delito, de forma que es preciso inferir de aquéllos los constitutivos del hecho penal relevante en su integridad -hecho, participación del acusado y circunstancias-, lo que conlleva la exposición suficiente por el Tribunal de las razones o motivos de su convicción, es decir, el nexo causal y razonable entre los hechos-base acreditados y los constitutivos de la infracción que se trata de probar, constituyendo un proceso lógico similar al previsto para la prueba de presunciones por los arts. 1249 y 1253 C.C., y la corrección de dicha inferencia sí es revisable en casación como consecuencia necesaria del control sobre la existencia o inexistencia de prueba suficiente de cargo, mediante la denuncia de infracción de precepto constitucional (art. 5.4 L.O.P.J.). Ello no limita propiamente el alcance del artículo 741 LECrim en relación con la facultad soberana del Tribunal de instancia para apreciar en conciencia las pruebas practicadas, pero sí residencia en la Casación la potestad de verificar la existencia de actividad probatoria suficiente e incriminatoria capaz potencialmente de desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que necesariamente determina, por lo dicho, la revisión del nexo causal cuando aquélla es indiciaria atendiendo a su propia estructura lógica, depurando los verdaderos indicios de las meras conjeturas o sospechas, las diversas consecuencias o alternativas presentes y el número y calidad de los primeros (S.S.T.S. 15 y 24/2/2000, entre muchas).
El Tribunal provincial fundamenta su conclusión relativa al ánimo tendencial de la acusada ("...... para ulterior exhibición ....") utilizando el mecanismo de la prueba indiciaria o circunstancial, juicio lógico cuya estructura, como acabamos de señalar, es revisable en casación al amparo de la posible vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Sin embargo, antes de verificar la corrección de la inferencia lógica, vamos a detenernos, siquiera sea someramente, para fijar el alcance del tipo penal aplicado, artículo 189.1 C.P., dentro del Capítulo V del Título VIII, "delitos contra la libertad sexual", que lleva como epígrafe de "los delitos relativos a la prostitución", como antecedente lógico necesario que debe dar respuesta a los elementos que integran el delito aplicado, y partiendo de los mismos determinar la trascendencia del cuestionado en relación con la consumación de aquél.
El precepto mencionado, según la redacción dada al mismo en el Código Penal de 1.995, vigente en el momento de producirse los hechos, reformado en profundidad posteriormente por la Ley Orgánica 11/99, de 30/4 (aunque por lo que hace al primero de los tipos descritos, el aplicado, sólo se añaden previsiones ya típicas que se entendían comprendidas en el texto anterior por la doctrina), castiga dos modalidades distintas. La primera, la utilización de un menor de edad o un incapaz con fines exhibicionistas o pornográficos, lo que es compatible con el desarrollo de los hechos en el ámbito privado, comprendiéndose bien la exhibición sólo para el propio sujeto activo del delito, en cuyo caso la consumación es simultánea, o bien la realización de reportajes fotográficos o videos cuyo destino ulterior sea la cesión, transmisión o difusión, retribuida o gratuita, a terceros, es decir, ello necesariamente implica la existencia del ánimo tendencial del agente autor del reportaje para su posterior exhibición a otras personas, siendo indiferente que se produzca en un ámbito público o privado y también del número de personas destinatarias de aquélla. La segunda, se refiere a la utilización de dichas personas especialmente protegidas en espectáculos exhibicionistas o pornográficos. Ya no se trata de un supuesto de tendencia sino de resultado.
Pues bien, en el presente caso los hechos probados han sido calificados como constitutivos de la primera de las modalidades diferenciadas en su manifestación relativa a obtener fotografías de la menor con la finalidad de exhibirlas posteriormente a otra u otras personas, pues la propia exhibición de la menor ante su madre queda descartada conforme a la propia premisa histórica y las fotografías así obtenidas sin dicha finalidad carecerían de relevancia penal.
La Sala provincial construye su inferencia lógica (fundamento jurídico segundo) en base al propio contenido de los documentos gráficos, fotografías, unidas a la causa, deduciendo de aquél el ánimo o tendencia de la acusada para su ulterior exhibición. Sin embargo, ello evidentemente comporta la valoración moral correspondiente de las imágenes, que se califican como, "no meramente unas fotos asépticas sin contenido erótico, o neutrales desde perspectivas libidinosas", para rechazar el argumento de la defensa que opone una tendencia o finalidad distinta, cual es "integrar un mero recuerdo de la menor en momentos en que no estuviera en su compañía o para enseñar a las amistades la imagen de su hija", fuera de cualquier contexto libidinoso evidentemente. Es decir, existe una vía alternativa razonable opuesta a la inferencia que concluye en la existencia de la finalidad acogida por la Audiencia. Se aducen otros argumentos de significado personal, reacción de la menor o de la madre o negativa por ésta de la existencia de las fotografías (que no habían sido aún reveladas cuando se produce la denuncia), que son parte de un reportaje más amplio donde la niña también aparece junto a sus compañeras de colegio, como ha podido comprobar la Sala ex artículo 899.2 LECrim., razones que no es posible tampoco entender aisladas del contexto en que se produce la relación madre e hija. Incluso se aduce como dato periférico el haberse dedicado la inculpada "durante un tiempo suficientemente significativo al ejercicio de la prostitución", pero ello también significa la existencia de valores morales distintos que no conllevan necesariamente los fines exhibicionistas que se presumen por la Sala de instancia.
En síntesis, la inferencia lógica que conlleva a la admisión de la ulterior exhibición de las fotografías con ánimo lúbrico carece de la necesaria consistencia si tenemos en cuenta: a) que se ofrece una alternativa razonable cual es el recuerdo familiar de la madre y junto a las fotografías cuestionadas aparecen otras, que forman parte del mismo reportaje, en las que su hija está junto a sus compañeras de clase; b) que la situación familiar y la relación madre e hija está sujeta a unas condiciones difíciles y especiales y por ello deducir de las reacciones de una u otra la conclusión alcanzada es problemático; c) que la valoración moral aplicada al contenido del reportaje fotográfico no puede prejuzgar ineluctablemente el ánimo tendencial de la acusada, pues aquel valor no es unívoco; y d) que no se trata de inferir lo contrario, sino de verificar la consistencia de la prueba indiciaria de cargo. En cualquier caso, sea cual sea el significado erótico o sexual que se deduzca de las fotografías, su obtención es penalmente irrelevante si no se dirige a satisfacer los deseos libidinosos del autor de las mismas o está preordenada a la exhibición a otros con aquel carácter.
Por todo ello el motivo debe ser estimado, y ello conlleva la ociosidad de entrar en el examen de los dos motivos de casación restantes.
Ex artículo 901.1 LECrim las costas del recurso deben declararse de oficio.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de precepto constitucional, segundo de los motivos aducidos, dirigido por Marí Josefrente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca en fecha 13/5/98 en causa seguida a la misma por delito relativo a la prostitución, casándola y anulándola, declarando de oficio las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción Nº 6 de los de Salamanca, con el número 1301/96 y seguida ante la Audiencia Provincial de Salamanca, por un delito de exhibicionismo contra Marí Jose, titular del D.N.I. Núm. NUM000nacida en Badajoz el 26 de diciembre de 1.954, hija de Brunoy María del Pilar, y con domicilio en esta Ciudad de Salamanca, C/ DIRECCION000Núm. NUM001, NUM002, sin antecedentes penales, no acreditada su solvencia o insolvencia; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, excepto la expresión "para ulterior exhibición" que se suprime.
UNICO.- Se dan por reproducidos el segundo, tercero y cuarto de la resolución antecedente.III.
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la acusada Marí Josedel delito relativo a la prostitución de que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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