STS, 25 de Febrero de 2004

PonenteSantiago Martínez-Vares García
ECLIES:TS:2004:1244
Número de Recurso8468/1999
ProcedimientoCONTENCIOSO - RECURSO CASACION
Fecha de Resolución25 de Febrero de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

D. RAMON TRILLO TORRESD. JOSE MANUEL SIEIRA MIGUEZD. ENRIQUE LECUMBERRI MARTID. AGUSTIN PUENTE PRIETOD. SANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIAD. FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de dos mil cuatro.

La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Sexta, ha visto el recurso de casación número 8.468 de 1.999, interpuesto por la Procuradora Doña Lourdes Urdiain Laucirica, en nombre y representación de Doña Pilar, contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de La Rioja, en el recurso contencioso administrativo número 142 de 1998, siendo parte recurrida la Delegación del Gobierno en la Rioja

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, dictó Sentencia, el veintidós de octubre de mil novecientos noventa y nueve, en el Recurso número 142 de 1998, en cuya parte dispositiva se establecía: " Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Lourdes Urdiain Laucirica, en nombre y representación de Doña Pilar".

SEGUNDO

En escrito de dieciséis de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, la Procuradora Doña Lourdes Urdiain Laucirica, en nombre y representación de Doña Pilar, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veintidós de octubre de mil novecientos noventa y nueve.

La Sala de Instancia, por Providencia de diecinueve de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO

En escrito de treinta de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, la Procuradora Doña María Luisa Iglesias López, en nombre y representación de Doña Pilar, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de catorce de abril de dos mil.

CUARTO

En escrito de veintisiete de julio de dos mil uno, el Sr. Abogado del Estado, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas a la recurrente.

QUINTO

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día diecisiete de febrero de dos mil cuatro, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Constituye el objeto del recurso de casación que resolvemos la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja de veintidós de octubre de mil novecientos noventa y nueve, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la recurrente contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en la Rioja de tres de octubre de mil novecientos noventa y siete sobre denegación de visado.

SEGUNDO

La Sentencia de instancia establece como antecedentes de la resolución que se recurre que la demandante de nacionalidad colombiana entró en España, con pasaporte en vigor, el 20 de mayo de 1.997. Con fecha 20 de agosto siguiente solicitó permiso de trabajo y residencia indicando como actividad a desarrollar "camarera alternadora" por cuenta propia. En la misma fecha solicitó exención de visado de residencia para obtener la autorización de residencia y permiso de trabajo que le fue denegado por la Administración, al entender que no concurrían circunstancias excepcionales que justificasen la dispensa interesada.

La Sentencia impugnada desestimó el recurso una vez que rechazó la nulidad pretendida de la resolución administrativa combatida porque aunque la misma no se refirió a la invocada doble nacionalidad de la recurrente que ésta citaba, si indirectamente lo tuvo en cuenta, y porque no concurrían las circunstancias excepcionales precisas para acordar la exención solicitada.

TERCERO

El recurso del modo en que se plantea y se desarrolla no cumple en absoluto los requisitos que el carácter de recurso extraordinario propio de la casación impone y que se deducen del contenido de la regulación que de él hace la Ley 29 de 1.998, de 13 de julio, y en concreto en los artículos 88 y 89 de la misma. En relación con el artículo 88 porque simplemente se menciona con carácter general sin hacer referencia específica a los apartados en los que se incardinan cada una de las alegaciones que se efectúan y lo mismo puede decirse en relación con el 89.2 en relación con el escrito de preparación en el que no se hace el juicio de relevancia que exige el artículo 86.4 de la Ley. Pese a ello y en aras del principio pro actione y de tutela judicial efectiva constitucionalmente consagrado la Sala dará respuesta a las alegaciones puesto que así deben considerarse las efectuadas que serían más propias de la instancia o del recurso ordinario de apelación y no a los motivos como exige la especial naturaleza de recurso extraordinario que distingue a la casación.

Comienza el recurso refiriéndose a lo que parece ser una denuncia de incongruencia por omisión en la resolución en su momento recurrida. Desde luego ese hecho así planteado quedaría fuera del ámbito de este recurso que prevé un motivo de casación en el artículo 88.1.c) por "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte".

De la lectura del escrito se deduce que la omisión de existir, no se produjo en la Sentencia sino en la resolución recurrida de la Delegación del Gobierno, y se refiere a que la misma para denegar la exención de visado no tuvo en cuenta la especial situación de la recurrente ciudadana colombiana que estaba amparada por un Convenio de doble nacionalidad suscrito por su país de origen y por España.

En consecuencia esta alegación o motivo no puede prosperar ya que la Sentencia afirmó que indirectamente la resolución se refirió a la existencia del Convenio y que con esa mención era suficiente para adoptar la decisión que tomó, puesto que la misma no se fundaba en esa situación sino en la imposibilidad de conceder la exención de visado al no concurrir las circunstancias excepcionales exigidas por la legislación vigente sobre esa cuestión.

Aun añadiremos que sorprende la erudita disertación que ofrece el recurso, tanto en la instancia como en este recurso extraordinario acerca de la posibilidad de poseer la nacionalidad de ambos países, para, sin embargo, no concretar nada en torno a la relevancia que ese hecho pueda tener en orden a la exención o no de visado. Y es que por no descender a tratar ese hecho los escritos se limitan a citar el Convenio de Nacionalidad, entre España y Colombia, hecho en Madrid el 27 de junio de 1979, y el Instrumento de ratificación del mismo, de 7 de mayo de 1980, y el Protocolo adicional entre el Reino de España y la República de Colombia, modificando el Convenio de Nacionalidad de 27 de junio de 1979, hecho «ad referendum» en Bogotá el 14 de septiembre de 1998, por cierto posterior a la resolución recurrida y a la interposición del recurso contencioso administrativo que generó este de casación que resolvemos. Por tanto una simple referencia al Convenio pero ni una mención a su contenido, como si los mismos, es decir, los Tratados de doble nacionalidad, tuvieran una eficacia taumatúrgica para que a los ciudadanos de ambos países por el mero hecho de existir esas normas de derecho internacional que producen efectos recíprocos entre ambos Estados, les fuese concedida la nacionalidad sin más, o les dispensase de cumplir con los demás requisitos que el derecho interno de cada Estado exige para la obtención de la nacionalidad o los permisos de residencia y trabajo o la exención de visado.

La misma cita que contiene el recurso a un precepto de la Ley Orgánica 7 de 1.985, que por cierto no identifica, en relación con los trabajadores que por su nacionalidad estuviesen exentos de la obligación de obtener permiso de trabajo por la normativa anterior a esta ley... olvida que para que ello pueda hacerse valer ante la Administración es preciso que se posea esa nacionalidad y que ese derecho se reconozca por un Tratado circunstancia sobre la que el escrito nada dice.

Esta Sala tiene declarado en Sentencias de 7 de octubre de 1.999, 20 de junio de 2.000 y 25 de enero de 2.001, en relación con ciudadanos de naciones hermanas como Chile, Perú o Argentina, que la existencia de Tratados de Doble Nacionalidad no exime a sus nacionales para la obtención de permisos de trabajo y residencia de la solicitud de visado y de cumplir con las obligaciones que las normas del Estado español establecen para los extranjeros en la Ley Orgánica 7 de 1.985 y en las que la desarrollan a salvo las circunstancias excepcionales que pudieran concurrir y sobre lo que luego trataremos.

Por todo ello el motivo como anticipamos no puede prosperar.

CUARTO

El que podemos denominar a efectos de la resolución del recurso segundo motivo de casación y que hay que entender deducido al amparo del apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley vigente de la Jurisdicción "por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate", cree que la Sentencia de instancia vulneró el apartado 1.2 en relación con el 2.1 de la Orden Ministerial de 11 de abril de 1.996, así como el artículo 13.1, en relación con el 11.3 de la Constitución Española, que confiere rango constitucional a los Tratados de Doble Nacionalidad, y el de la Ley Orgánica 7 de 1.985 de 1 de julio, de derechos y libertades de los extranjeros en España, arguyendo un estado de necesidad en la concesión, en base al artículo 311 del Código Penal Colombiano. La actividad de alternadora lícita en nuestra patria, está tipificada por el Código colombiano, por lo que hubiera podido ser penada en su país si hubiera solicitado el visado consular para dicha actividad, o, de no haber acudido personalmente a solicitarlo, pudieran haberlo sido alguno de sus familiares. No concederle el visado en España constituye mermar sus derechos constitucionalmente protegidos, y más cuando se trata de una ciudadana de un país que tiene suscrito con España un Tratado de Doble Nacionalidad y posee el arraigo en nuestro país que le proporciona la lengua que habla y la similitud de costumbres entre los ciudadanos de ambas naciones.

El artículo 12 de la Ley Orgánica 7 de 1.985 que se refiere a la entrada de extranjeros en España en su número 2 afirma que "los pasaportes y títulos de viaje de los extranjeros que pretendan entrar en territorio español deberán ir provistos del correspondiente visado, salvo lo dispuesto en las leyes internas o en Tratados Internacionales en que España sea parte". Y añade el número 3 de ese artículo que: "el visado será expedido por las Representaciones diplomáticas y Oficinas consulares de España y habilita al extranjero para presentarse en un puesto fronterizo español y solicitar su entrada".

El Real Decreto 155 de 1.996 de desarrollo de la Ley Orgánica 7 de 1.985 de derechos de los extranjeros en España, que era la norma vigente cuando se plantea la cuestión que se resuelve, establecía en el artículo 23.1 que "los visados de residencia podrán ser concedidos a los extranjeros que deseen trasladar su residencia a España. Y en su número 3 añadía que "los visados de residencia para trabajo podrán ser concedidos a los extranjeros que deseen ejercer una actividad laboral o profesional, por cuenta ajena o propia. La concesión de estos visados deberá ir precedida de informe favorable emitido por la autoridad competente". Y, además, en todo caso el reglamento citado señalaba que la petición de los visados correspondientes habría de solicitarse a través de las Misiones Diplomáticas u Oficinas Consulares de España en el país del solicitante.

El artículo 56.9 previó una excepción a ese régimen general al disponer que "excepcionalmente, por motivos de interés público, humanitarios, de colaboración con la justicia o de atención sanitaria, y siempre que se pueda presumir la buena fe del solicitante, podrá concederse la exención de visado por la autoridad competente para la resolución, en los términos que se determinen por el Ministerio de Justicia e Interior. En los supuestos que pueda existir cualquier duda sobre el criterio a seguir para la resolución de la exención del visado, la autoridad competente deberá solicitar informe previo a la Dirección General de Procesos Electorales, Extranjería y Asilo". Y la Orden de 11 de abril siguiente en el artículo 2.1 corrobora las circunstancias excepcionales a que se refiere el artículo 56.9 y añade como razones excepcionales las previstas en el art. 10.3.d) del Real Decreto 766/1992, modificado por el Real Decreto 737/1995. A seguido la propia Orden en el número 2 del mismo artículo manifiesta que podrá concederse excepcionalmente exención de visado por las autoridades competentes siempre que se pueda presumir la buena fe del solicitante y concurra alguno de los siguientes supuestos que enumera, sin que entre ellos pueda considerarse como excepcional el que la recurrente pretende, y sin que pueda eximirla de la petición el argumento que utiliza de la penalización de esa actividad en su país, puesto que sobre ese hecho nada tienen que decir las autoridades colombianas sino exclusivamente las españolas, puesto que es en nuestro país donde la recurrente pretendía ejercerla".

QUINTO

Al desestimarse íntegramente el recurso de conformidad con lo prevenido en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede hacer expresa imposición de costas a la recurrente.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA COSTITUCIÓN

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación número 8.468 de 1.999, interpuesto por el Procurador Doña María Luisa Iglesias López, en nombre y representación de Doña Pilar, contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja de veintidós de octubre de mil novecientos noventa y nueve, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la recurrente contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en la Rioja de tres de octubre de mil novecientos noventa y siete sobre denegación de visado, y todo ello con expresa condena en costas a la recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martínez-Vares García, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.

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