STS 451/2000, 18 de Abril de 2000

PonenteMORALES MORALES, FRANCISCO
ECLIES:TS:2000:3352
Número de Recurso2197/1995
Procedimiento01
Número de Resolución451/2000
Fecha de Resolución18 de Abril de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

Sentencia

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Abril de dos mil.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el presente recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación, por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Diecinueve de dicha capital, sobre reclamación de cantidad; cuyo recurso ha sido interpuesto por la Sociedad mercantil AREA DE SERVICIOS DE PRENSA, S.A. (SERVIPRENSA), representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana María García Fernández; siendo parte recurrida RECOLETOS COMPAÑIA EDITORIAL, S.A. (que resulta de la fusión de "Espacio Editorial, S.A." y "Area Editorial, S.A."), representada por el Procurador de los Tribunales

D. José Manuel Villasante García.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Procurador D. José-Manuel Villasante García en nombre y representación de ESPACIO EDITORIAL, S.A., y de AREA EDITORIAL, S.A., formuló ante el juzgado de Primera Instancia número Diecinueve de Madrid, demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía contra la empresa AREA DE SERVICIOS DE PRENSA, S.A. (SERVIPRENSA) en la persona de su representante legal, en reclamación de OCHO MILLONES OCHOCIENTAS SETENTA Y NUEVE MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS PESETAS, de cuya suma corresponde a ESPACIO EDITORIAL, S.A., SEIS MILLONES TRESCIENTAS VEINTIDOS MIL CIENTO CUARENTA Y DOS PESETAS, y el resto, DOS MILLONES QUINIENTAS CINCUENTA Y SIETE MIL CINCUENTA Y CUATRO PESETAS, a AREA EDITORIAL, S.A., más intereses y costas, alegó los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos y terminó suplicando en su día se dicte sentencia "condenando a la Sociedad demandada al pago a mis representadas "ESPACIO EDITORIAL, S.A." y "AREA EDITORIAL, S.A", las sumas que, por principal, se reclaman de SEIS MILLONES TRESCIENTAS VEINTIDOS MIL CIENTO CUARENTA Y DOS PESETAS (6.322.142,- ptas) para la primera y DOS MILLONES QUINIENTAS CINCUENTA Y SIETE MIL CINCUENTA Y CUATRO PESETAS (2.557.054,- ptas) para la segunda más intereses y costas".SEGUNDO.- Admitida la demanda y emplazadas las demandadas, se personó en autos la Procuradora Dª Ana María García Fernández en representación de la sociedad Mercantil Area de Servicios de Prensa, S.A. (SERVIPRENSA), quien contestó a la demanda, oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos con la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, terminó suplicando se dicte sentencia en la que acoja tal excepción y se desestime la demanda sin entrar en el fondo del asunto, y en caso de entrar en el fondo, se absuelva a su representada de las pretensiones de las actoras, con expresa imposición de las costas del procedimiento y asimismo, tenga por formulada reconvención en base a los hechos y fundamentos de derecho que expone en su escrito, terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que "se estime la reconvención y se declare resuelto cada uno de los contratos suscritos en su día por mi mandante con fecha 1 de mayo de 1987, aportados a este procedimiento con declaración expresa de que se resuelven por incumplimiento respectivo de Espacio Editorial, S.A. y de Area Editorial, S.A., condenando a dichas entidades a estar y pasar por tal declaración, y condenándolas al pago de daños y perjuicios a mi representada, que serán los que se acrediten en período de prueba o, en su defecto, en período de ejecución de sentencia, y que esta parte, a efectos de determinar la cuantía, fija provisionalmente en 18.000.000 Ptas., condenando también a las sociedades reconvenidas a que este pago de la indemnización sea solidario o alternativamente, en la proporción que se acredite por la importancia de los respectivos contratos, así como al pago de las costas de este procedimiento".

El Procurador Sr. Villasante García en la representación que ostenta, contestó a la demanda reconvencional, sentando a tal fin los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos y terminó suplicando se dicte sentencia desestimando la reconvención planteada por la Sociedad demandada con expresa condena en costas por su temeridad.

TERCERO

Convocadas las partes para comparecencia, se celebró en el día y hora señalados con los resultados que constan en autos. Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas separadas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes para conclusiones.

CUARTO

El Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia dictó sentencia en fecha diez de Marzo de mil novecientos noventa y tres, cuyo fallo es el siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda principal promovida por el Procurador de los Tribunales D. José Manuel Villasante García en nombre y representación de las entidades "Espacio Editorial, S.A." y "Area Editorial, S.A.", actualmente ambas sociedades bajo la denominación social "Recoletos Compañía Editorial, S.A.", sobre reclamación de cantidad por incumplimiento contractual contra la entidad "Area de Servicios de Prensa, S.A.", en anagrama SERVIPRENSA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana María García Fernández, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la expresada demandada, con expresa imposición de costas a la parte actora, y desestimando íntegramente la reconvención, debo ABSOLVER Y ABSUELVO de la misma a las demandadas reconvencionales, imponiendo a la entidad Serviprensa las costas causadas en la reconvención".

QUINTO

Apelada la sentencia de primera instancia, la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia en fecha veinticinco de Abril de mil novecientos noventa y cinco, cuya parte dispositiva a tenor literal es la siguiente: "Que acogiendo en lo sustancial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Recoletos Compañía Editorial, S.A. y rechazando el deducido por la de Area de Servicios de Prensa, S.A. ambos contra la sentencia pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia número diecinueve de Madrid, con fecha diez de Marzo de mil novecientos noventa y tres, en los autos de que dimana este rollo, REVOCAMOS la expresada resolución, y, en su virtud, estimando la demanda formulada por la primera de las mencionadas apelantes contra la segunda, condenamos a ésta a que satisfaga a aquélla la cantidad de ocho millones ochocientas setenta y nueve mil ciento noventa y seis pesetas (8.879.196 Pts.) con sus legales intereses desde la interpelación judicial, desestimando al propio tiempo la reconvención formulada por la demandada frente a la demandante a quien absolvemos de los pedimentos en su contra deducidos, y omitiendo expreso pronunciamiento en orden a todas las costas en ambas instancias originadas".

SEXTO

La Procuradora Dª Ana María García Fernández en nombre y representación de la Sociedad Mercantil AREA DE SERVICIOS DE PRENSA, S.A. (SERVIPRENSA), interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 1692. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, al no haberse resuelto en ninguna de las instancias la alegada falta de litisconsorcio pasivo necesario. Puede desarrollarse alternativamente por el cauce del nº 4º del referido artº 1692 por infracción de los arts. 533, en relación con el 524, ambos de la L.E.C. SEGUNDO.- Al amparo del nº 4 del artº 1692 de la L.E.C. por infracción de la norma del ordenamiento jurídico contenida en artº 533.4ª, por inaplicación ya que, alegada la falta delegitimación pasiva de la Sociedad demandada, que no resulta deudora, conforme se establece en ambas sentencias, por obrar las cantidades reclamadas en poder de terceras personas, no se estima la excepción opuesta. TERCERO.- Basado en el nº 4º del artº 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción, por inaplicación del artº 1105 del Código Civil. CUARTO.- Amparado en el artº 1692, 4º de la Ley de E. Civil por infracción del artº 1101 del Código Civil, en relación con los siguientes del mismo cuerpo legal y el principio de enriquecimiento injusto.

SEPTIMO

Admitido el recurso por auto de fecha 28 de Marzo de 1996, se entregó copia del escrito a la recurrida, conforme al art. 1710.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para que en el plazo de 20 días pudiera impugnarlo.

OCTAVO

El Procurador D. José Manuel Villasante García en la representación de Recoletos Compañía Editorial, S.A., presentó escrito de impugnación al recurso de casación, alegando los motivos que estimó pertinentes, terminó suplicando en su día la Sala dicte sentencia desestimando íntegramente los motivos de casación planteados por la Recurrente, se confirme la citada por la Audiencia Provincial (sentencia de 25 de Abril de 1995), y todo ello con expresa condena en costas.

NOVENO

No habiendo solicitado todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 13 de Abril del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MORALES MORALES

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Con base en sendos contratos, de fecha (los dos) de 1 de Mayo de 1987, de distribución de los diarios "Marca" y "Expansión", las entidades mercantiles "Espacio Editorial, S.A." (editora del diario "Marca" y parte contratante, en concepto de tal, de uno de dichos contratos) y "Area Editorial, S.A." (editora del diario "Expansión" y parte contratante, en concepto de tal, en el otro de dichos contratos), promovieron (en Marzo de 1990) contra la entidad mercantil "Area de Servicios de Prensa, S.A.", en anagrama SERVIPRENSA (distribuidora de los dos expresados diarios y parte contratante, en concepto de tal, en los dos aludidos contratos) el juicio de menor cuantía del que este recurso dimana en el que postularon se dicte sentencia (según se dice textualmente en el "petitum" de la demanda) "condenando a la demandada al pago a mis representadas 'Espacio Editorial, S.A.' y 'Area Editorial, S.A.' las sumas que, por principal, se reclaman de seis millones trescientas veintidós mil ciento cuarenta y dos pesetas (6.322.142 ptas.) para la primera y dos millones quinientas cincuenta y siete mil cincuenta y cuatro pesetas (2.557.054 ptas.) para la segunda, más intereses".

Por su parte, la demandada entidad mercantil "Area de Servicios de Prensa, S.A." (SERVIPRENSA), además de oponerse a la demanda y pedir la desestimación de la misma, formuló reconvención, en la que postuló (expuesto aquí sintéticamente su extenso pedimento) se declaren resueltos los contratos de distribución de prensa, de fechas (los dos) de 1 de Mayo de 1987, celebrados, respectivamente, con las actoras principales (demandadas en la reconvención) y se condene a éstas a indemnizarle de los daños y perjuicios "que se acrediten (dice textualmente el "petitum") en período de prueba o, en su defecto, en período de ejecución de sentencia y que esta parte, a efectos de determinar la cuantía, fija provisionalmente en 18.000.000 Ptas".

Durante la tramitación, en su primera instancia, del referido proceso, mediante escritura pública de fecha 31 de Julio de 1992 (autorizada por el Notario de Madrid D. José-María de Prada González, bajo el número 1915 de su protocolo) se produjo la fusión por absorción de la entidad mercantil "Area Editorial, S.A." por la también mercantil "Espacio Editorial, S.A.", que pasó a tener la denominación social de "Recoletos Compañía Editorial, S.A.", la cual se personó en este proceso en calidad de demandante única.

En dicho proceso, la sentencia de primera instancia desestimó totalmente, tanto la demanda principal, como la reconvención.

En los correspondientes recursos de apelación, interpuestos, respectivamente, por las dos partes litigantes, la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia de fecha 25 de Abril de 1995, la cual contiene este doble pronunciamiento: 1º Estimando totalmente la demanda principal (en cuyo extremo revocó la de primera instancia), condenó a la demandada "Area de Servicios de Prensa" (SERVIPRENSA) a pagar a la actora "Recoletos Compañía Editorial, S.A." la cantidad de ocho millones ochocientas setenta y nueve mil ciento noventa y seis pesetas (8.879.196 Pts.) con sus legales intereses desde la interpelación judicial.- 2º Desestimando totalmente la reconvención formulada por la entidaddemandada (en cuyo extremo confirmó la de primera instancia), absolvió a la entidad demandante principal (demandada en dicha reconvención) de todos los pedimentos de la misma.

Contra la referida sentencia de la Audiencia, la demandada entidad "Area de Servicios de Prensa, S.A." (SERVIPRENSA) ha interpuesto el presente recurso de casación, que articula a través de cuatro motivos, de los cuales los tres primeros se orientan a impugnar el pronunciamiento estimatorio de la demanda principal y el cuarto y último viene a combatir el pronunciamiento desestimatorio de la reconvención.

SEGUNDO

La sentencia aquí recurrida declara probados los siguientes hechos (que se transcriben literalmente): "A) Con igual fecha de 1 de mayo de 1987 las dos entidades demandantes (hoy integradas en una sola) suscribieron con la sociedad demandada idénticos contratos, en cuya virtud las primeras como editoras respectivas de los dos periódicos a que se refieren dichos pactos encargaban a la segunda la distribución de los mismos y su puesta a disposición en los correspondientes puntos de venta, a cambio de las contraprestaciones económicas convenidas, interesando ahora destacar en forma resumida de su total clausulado: a) que la duración contractual era la de un año, prorrogable por iguales períodos, salvo previa denuncia con antelación mínima de 15 días (estipulaciones primera y decimoquinta), b) la distribuidora asumía la exclusiva competencia y responsabilidad de 'allegar al efecto cuantos recursos humanos y materiales resulten necesarios' (estipulación segunda), c) ambas partes habrían de practicar liquidaciones diarias por el número de ejemplares vendidos -los recibidos menos los devueltos- emitiendo mensualmente la distribuidora una factura a la editora por el importe de las rutas seguidas (estipulación sexta), d) la distribuidora era quien cobraba los ejemplares distribuidos y recogía los devueltos, contándolos y empaquetándolos a fin de practicar las liquidaciones correspondientes (estipulación séptima, apartados "a" y "d"), y e) todo lo relativo a la contratación de los trabajadores encargados de la material distribución de los diarios corría a cargo de la distribuidora (cláusulas décima y undécima); B) Mediante escrito de fecha 7 de diciembre de 1988 los meritados trabajadores o 'ruteros' comunican a la autoridad laboral competente su intención de declararse en situación de huelga los días 14, 15, 16, 19 y 23 del mismo mes para conseguir sus reivindicaciones laborales, sustancialmente consistentes en su deseo de ser contratados como trabajadores por cuenta ajena, con todos los derechos a ello inherentes, por las editoras propietarias de los diarios, cuya distribución, entendían, verificaban directamente en exclusivo servicio de aquellas, reputando meros intermediarios o 'capataces' a aquellas sociedades que, como la demandada, se había encomendado formalmente la organización de la propia distribución, con el exclusivo propósito de soslayar o enmascarar la referida locación laboral por cuenta ajena al exclusivo servicio de la propiedad editora; C) El paro laboral anunciado, efectivamente llevado a cabo los primeros de los cuatro días al efecto anunciados, motivó la directa intervención en el conflicto de las editoras, quienes pactaron con fecha 22 del repetido diciembre con el comité de huelga de los trabajadores, buscar una solución negociada a partir del día 28 siguiente, con intervención mediadora del Inspector de trabajo designado, e invitando al Director Gerente de la demandada, si de su interés era, a asistir a las correspondientes reuniones a celebrar, desconvocándose, en virtud del acuerdo de principio alcanzado, el paro previsto para el último de los días señalados, el 23 del de nuevo citado mes de diciembre de 1988; D) Tras celebrarse múltiples reuniones, a las que no asistió el precitado Director de la demandada, entendió la representación de los trabajadores que no se había alcanzado solución concreta alguna a sus reivindicaciones, por lo que llegado el 16 de Mayo de 1989, anunciaron, asimismo por escrito, en apoyo de las mismas, nueva convocatoria de huelga para los ulteriores días 21, 22, 24 y 25 de iguales mes y año, que, no obstante, fue luego desconvocada al llegar las partes a la solución negociada del conflicto, mediante los acuerdos alcanzados el 19 del mes de referencia, los cuales, en síntesis, determinaron la asunción por la sociedad 'Distribución 92, S.A.', previamente constituida el anterior día 12, de la práctica totalidad de los trabajadores, como tales y por cuenta de ella para la realización de la labor distributiva, con los inherentes derechos sociales, plasmados en el convenio colectivo, asimismo conseguido; y E) No obstante cuanto antecede, la demandada siguió llevando a cabo durante todo el mes de mayo de 1989, la distribución de ambos diarios, en los términos convenidos en los iniciales contratos antes reseñados, practicando con las accionantes las oportunas liquidaciones, excepto las atinentes al período comprendido entre los días 13 a 19 de dicho mes, cuyo importe constituye la deuda reclamada en el presente litigio, una vez descontado del mismo la factura por diferentes gastos girada, relativos a períodos mensuales de enero a mayo del propio año de 1989, que con el número 00099 y fechada el 6 de junio siguiente, fué por las editoras aceptada, quienes al propio tiempo rechazaron descontar las liquidaciones omitidas a que se ha hecho referencia, so pretexto de no haber sido a su vez liquidadas estas por los 'ruteros' con la demandada, no reconociendo asimismo, junto con el importe de dichas liquidaciones, los restantes gastos objeto de las ulteriores facturas acompañadas por la demandada, quien, por último, remitió a las propietarias sendas cartas de 9 de junio de 1989, quejándose de la quiebra contractual por éstas producida en unilateral forma a partir del anterior 30 de mayo -reconociendo por tanto el seguimiento de los contratos hasta dicha fecha- en que no pusieron a su disposición los ejemplares periodísticos objeto de distribución, e interesando la continuación normal del cumplimiento de lo pactado, alno haber sido denunciado según lo convenido, con prevención, caso contrario, del inicio de las oportunas acciones judiciales, que, sin embargo, omitieron hasta que, traidas (sic) a este pleito, formularon demanda reconvencional" (Fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida). Los expresados hechos que, de manera tan prolija, declara probados la sentencia aquí recurrida han de ser mantenidos incólumes en esta vía casacional, al no haberse articulado ningún motivo en el que se denuncie error de derecho en la valoración de la prueba, que sería el único adecuado para poder desvirtuarlos.

TERCERO

Partiendo de los referidos hechos que declara probados, la sentencia aquí recurrida basa su pronunciamiento estimatorio total de la demanda principal en los razonamientos que, transcritos literalmente, dicen así: "Con la relación fáctica precedente, no puede compartir la Sala el criterio de instancia desestimatorio de la demanda principal, habiendo en consecuencia de prosperar el recurso contra aquél deducido por la hoy única actora apelante, y ello porque es patente el error en que incide el Juzgador 'a quo' al afirmar, primero en la definición de las posturas procesales de ambas partes descrita en su primer fundamento, y luego al justificar el incumplimiento contractual en que reconoce incurrió la demandada en el tercero, que en los días en que se omitieron las liquidaciones controvertidas (13 a 19 de mayo de 1989) tuvo lugar la huelga de los repartidores o ruteros, ajena e imprevisible, según aquél, para la demandada, cuando es lo cierto que en las indicadas fechas, tal como ya se ha expuesto, no se llevó a cabo paro laboral alguno, que, amen de preavisado para diferentes días, fué luego desconvocado por lo que probada que ha sido la distribución verificada por dicha parte según lo convenido durante dicho mes, además por ella expresamente reconocida, no hay ninguna razón para disculparla de las liquidaciones omitidas en errada aplicación del artículo 1105 del Código Civil, al margen, obviamente, del derecho que pueda entender que le asiste para reclamar a su vez de quienes según ella no le practicaron las previas y concretas liquidaciones procedentes, en atención a lo que con ellos tuviere al respecto establecido, que, además de desconocerse, es ajeno a la presente cuestión litigiosa" (Fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida).

CUARTO

El encabezamiento del motivo primero aparece textualmente formulado así: "Al amparo del artº 1692, 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, al no haberse resuelto en ninguna de las instancias la alegada FALTA DE LITIS CONSORCIO PASIVO NECESARIO. Puede desarrollarse alternativamente por el cauce del nº 4º del referido artº 1692, por infracción de los arts. 533, en relación con el 524, ambos de la L.E.Civil". En el alegato integrador de su desarrollo, en el que, pese a lo afirmado en su encabezamiento (que acabamos de transcribir) cuando dice "al no haberse resuelto en ninguna de las instancias la alegada falta de litis consorcio pasivo necesario", luego (en el desarrollo del motivo) reconoce que la sentencia de primera instancia sí la resolvió y desestimó, pues bien en dicho alegato, decimos, parece que la recurrente viene a denunciar, por un lado, la incongruencia en que dice haber incurrido la sentencia recurrida al no resolver la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, y, por otro lado, parece que pretende combatir la desestimación que se ha hecho de la referida excepción.

Ante la patente y ostensible contradicción (que viene a hacerlo prácticamente irresoluble) en que incurre el motivo, al acusar (como acaba de decirse) a la sentencia recurrida de incongruencia por no haber resuelto la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y, simultáneamente (en el mismo motivo), decir que se combate el pronunciamiento desestimatorio que dicha sentencia ha hecho de la referida excepción, la única forma que se nos ocurre para poder dar una respuesta casacional lógica a tan extraño y sorprendente motivo, es la de entender que el mismo (pese a dicha "contradictio in terminis", que contiene) aparece dividido en dos submotivos, cada uno de los cuales tiene, respectivamente, tan sólo uno de los objetos impugnatorios antes expresados.

El primero de los aludidos submotivos (el que acusa a la sentencia recurrida de incongruencia, por no haber resuelto, según dice, la alegada excepción de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido demandados los llamados "ruteros" o encargados de la realización material de la distribución de los periódicos entre los distintos puntos de venta de los mismos) ha de ser desestimado, por las siguientes razones: 1ª Es reiterada y uniforme doctrina de esta Sala la de que siempre que se estima la acción principal y única ejercitada por el actor en su demanda, se entienden implícitamente desestimadas, por ese mismo hecho, las excepciones aducidas por el demandado que se opongan a la estimación de dicha acción principal (Sentencias de 4 de Octubre de 1985, 20 de Marzo de 1986, 22 de Diciembre de 1989, 30 de Septiembre de 1991, 6 de Octubre de 1992, 11 de Octubre de 1993, 29 de Enero de 1994, 19 de Abril de 1997, 29 de Diciembre de 1999 entre otras muchas).- 2ª La sentencia de primera instancia dedica su extenso Fundamento jurídico segundo única y exclusivamente a razonar la procedencia de la desestimación de la referida excepción de litisconsorcio pasivo necesario. La sentencia de apelación (que es la aquí recurrida) comienza su fundamentación jurídica con el Fundamento primero en el que dice únicamente lo siguiente: "No se aceptan los de la sentencia apelada contrarios a los que a continuación se exponen". Como ninguno de los fundamentos de la sentencia recurrida es contrario a lo que la de primera instanciadice en su Fundamento segundo para desestimar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, es evidente que lo acepta y da por reproducido.- 3ª La propia sentencia recurrida, después de razonar la procedencia de estimar la única acción ejercitada en la demanda principal, agrega (en su Fundamento jurídico tercero "in fine", que antes hemos transcrito literal e íntegramente) lo siguiente: ".... al margen, obviamente, del derecho que pueda entender (la entidad demandada, agregamos nosotros) que le asiste para reclamar a su vez de quienes según ella no le practicaron las previas y concretas liquidaciones procedentes, en atención a lo que con ellos tuviere al respecto establecido, que, además, de desconocerse, es ajeno a la presente cuestión litigiosa", con lo que resulta indudable que está confirmando la desestimación que la sentencia de primera instancia había hecho de dicha excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

El que, para entendernos, hemos llamado segundo submotivo de este extraño motivo (el que parece venir a combatir la desestimación que la sentencia recurrida, en plena coincidencia con la de primera instancia, ha hecho de la repetida excepción de litisconsorcio pasivo necesario, aducida por la demandada (aquí recurrente), al no haber sido demandados los llamados "ruteros", que son los que, según ella, se quedaron con el dinero, cuyo pago se le reclama en este proceso) ha de ser también rotundamente rechazado, ya que, habiéndose ejercitado, en la demanda principal, única y exclusivamente una acción tendente al cumplimiento de los dos contratos de distribución de prensa, celebrados entre las entidades "Espacio Editorial, S.A." y "Area Editorial, S.A." (como editoras de dichos periódicos), de una parte, y "Area de Servicios de Prensa, S.A." (como distribuidora), de otra, es evidente que las únicas legitimadas para intervenir (activa y pasivamente) como partes en dicho proceso son las referidas entidades contratantes, ya que sólo y exclusivamente a ellas puede vincular la sentencia que recaiga y en ningún caso, puede afectar, ni perjudicar, a los que no fueron partes contratantes (en este caso, los llamados "ruteros"), que es lo que trata de evitarse (entre otros extremos) con la institución del llamado litisconsorcio pasivo necesario.

El decaimiento de los dos examinados y llamados submotivos ha de llevar consigo, obviamente, la desestimación total del motivo primero.

QUINTO

En el motivo segundo, con residencia procesal en el ordinal cuarto del artículo 1692 de la Ley adjetiva civil, se denuncia "infracción de la norma del ordenamiento jurídico contenida en artº 533, 4ª, por inaplicación". En el muy breve e insustancial alegato integrador de su desarrollo, parece que la recurrente hace consistir la infracción que denuncia del artículo 533, (suponemos que de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque no lo dice) en que la sentencia recurrida no ha apreciado su falta de legitimación pasiva (no dice si "ad processum" ó "ad causam") para intervenir en este proceso como demandada, pues no fué ella (dice o parece querer decir) la que se quedó con el dinero cuyo pago se le reclama en este proceso, sino que (dice) fueron los llamados "ruteros".

El expresado motivo, no menos extraño y sorprendente que el primero, ha de ser también desestimado, ya que ejercitada única y exclusivamente en este proceso (volvemos a decir) una acción tendente al cumplimiento de dos contratos, es plenamente evidente la legitimación pasiva "ad causam" (supuesta, por descontado, la "ad processum") de una de las partes contratantes para tener que soportar el proceso en calidad de demandada (cualquiera que sea el resultado del mismo), sin que tengan que ser demandados (volvemos también a decir) los que no fueron partes intervinientes en dichos contratos (en este caso concreto, los llamados "ruteros"), a quienes no puede afectar ni perjudicar directamente la sentencia que recaiga en dicho proceso.

SEXTO

Por el mismo cauce procesal que el anterior (ordinal cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) aparece formulado, el motivo tercero, en el que se denuncia textualmente "infracción, por inaplicación del artículo 1105 del Código Civil". Después de exponer un breve resumen de lo razonado, respectivamente, por la sentencia de primera instancia (para desestimar la demanda principal) y por la aquí recurrida (para estimarla), la recurrente dedica el resto del confuso alegato a tratar de hacer una nueva valoración de la prueba practicada para tratar de llegar a la conclusión de que cuando los llamados "ruteros" se apropiaron, según ella, del precio de la venta de los periódicos, correspondiente a los días 13 al 19 de Mayo de 1989, los mismos ya no dependían de ella (la demandada, aquí recurrente), sino de la nueva sociedad "Distribución 92, S.A.", y, por tanto, ella (parece querer concluir) no puede ser deudora del expresado precio.

Después de recordar a la recurrente que en esta vía casacional no es legalmente posible realizar (como parece pretender) una nueva valoración de la prueba practicada en el proceso, ya que este recurso extraordinario, como tantas veces se ha dicho, no es una tercera instancia, el expresado motivo ha de ser también desestimado, por las siguientes razones: 1ª La sentencia aquí recurrida declara plenamente probado que la entidad demandada, siguió llevando a cabo durante todo el mes de Mayo de 1989 ladistribución de los dos diarios. El referido hecho probado, como ya se dijo al principio de esta resolución, ha de ser mantenido incólume en esta vía casacional, al no haber sido desvirtuado por medio impugnatorio adecuado para ello, que había de ser un motivo en el que se denunciara error de derecho en la valoración de la prueba, que aquí no se ha utilizado.- 2ª Siendo ello así, como efectivamente lo es, el presente supuesto litigioso, como acertadamente dice la sentencia recurrida, no es incardinable en el artículo 1105 del Código Civil (único que en este motivo se denuncia como supuestamente infringido), ya que el hecho (hipotético o supuesto, por lo que luego diremos) de que los empleados encargados de la realización material o distribución en los puestos de venta de los diarios (los llamados "ruteros") o alguno de ellos (que, obviamente, eran dependientes, para ese menester, de la entidad demandada, pues ella era la que realizó la distribución durante todo el mes de Mayo de 1989) se quedara con el precio de venta de dichos diarios, correspondiente a los días 13 al 19 del expresado mes (en que no hubo huelga), en vez de entregarlo a la entidad demandada, no puede ser jurídicamente conceptuado, ni como caso fortuito, pues la existencia de éste requiere, además de la imprevisibilidad, la ausencia de culpa por parte del deudor u obligado contractualmente, que en este caso no se da (la referida ausencia), pues indudablemente concurrió una culpa "in eligendo" o "in vigilando" por parte de la entidad demandada (deudora u obligada a virtud del contrato), ni mucho menos como fuerza mayor, que requiere la existencia de un obstáculo o suceso que, siendo extraño a la esfera negocial del obligado o deudor, sea totalmente irresistible o inevitable ("vis cui resisti non potest"), lo que evidentemente no se corresponde con el supuesto aquí enjuiciado, todo ello se entiende sin perjuicio, como es obvio, de que, caso de que fuera cierta la retención o apropiación por los llamados "ruteros" o por alguno de ellos del aludido precio de venta (lo que no se ha probado siquiera en este proceso y de ahí el que antes la hayamos calificado de hipotética o supuesta), pueda la entidad demandada, aquí recurrente, ejercitar las acciones que puedan corresponderle contra ellos, como con acierto dice la sentencia recurrida en su Fundamento jurídico tercero "in fine" (anteriormente transcrito).

SEPTIMO

Su pronunciamiento desestimatorio de la reconvención lo basa, sustancialmente, la sentencia aquí recurrida en que no se ha probado en el proceso la existencia real de los daños y perjuicios que la entidad demandada (actora en la reconvención) dice haber sufrido.

A combatir el referido pronunciamiento desestimatorio de la reconvención se orienta el motivo cuarto y último, con apoyo procesal en el ordinal cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el que se denuncia textualmente "infracción del artº 1101 del Código Civil, en relación con los siguientes del mismo cuerpo legal y el principio de enriquecimiento injusto". La tesis impugnatoria que parece sostener es la de que, declarada la responsabilidad de las entidades actoras (demandadas en la reconvención), es suficiente para que proceda la indemnización de daños y perjuicios, aunque éstos no se hayan probado, como así lo expresa en el tercer párrafo de su breve alegato, que dice textualmente así: "Otra cosa es que en el momento de producirse la reconvención no puedan conocerse los daños reales causados tanto por lucro cesante como por daño emergente, pero basta que la sentencia reconozca la responsabilidad contractual de las demandantes para que en ejecución de sentencia y por el procedimiento establecido en los arts. 928 y s.s. de la L.E.C. pueda perfectamente determinarse en referido trámite".

Después de hacer constar, por un lado, que la invocada doctrina del enriquecimiento injusto o sin causa carece en absoluto de aplicación al presente supuesto litigioso (al no concurrir en el mismo ninguno de los requisitos que condicionan la aplicabilidad de dicha doctrina) y, por otro, que la sentencia aquí recurrida no declara responsabilidad alguna de las entidades (hoy una sola) demandantes principales (demandadas en la reconvención), el expresado motivo ha de ser desestimado, ya que es reiterada y notoria doctrina de esta Sala (Sentencias de 31 de Marzo de 1993, 15 de Febrero de 1994, 9 de Abril de 1996, por citar algunas) la de que para que pueda decretarse la indemnización de daños y perjuicios es requisito totalmente ineludible que, durante la tramitación del proceso, haya quedado probada la existencia real y efectiva de tales daños o perjuicios, aunque la cuantificación de los mismos pueda relegarse al período de ejecución de sentencia, y en el presente supuesto litigioso, como declara la sentencia recurrida, y aquí ha de ser mantenido incólume, no se ha probado dicha existencia real y efectiva de los daños y perjuicios que la demandada (actora en la reconvención), aquí recurrente, dice haber sufrido.

OCTAVO

El decaimiento de los cuatro motivos aducidos ha de llevar aparejada la desestimación del presente recurso, con expresa imposición de las costas del mismo a la entidad recurrente, sin que haya lugar a acordar la pérdida del depósito, al no haber sido constituido el mismo, por no ser las sentencias de la instancia conformes de toda conformidad.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al presente recurso de casación, interpuesto por la Procuradora Dª Ana- María García Fernández, en nombre y representación de la entidad mercantil "Area de Servicios de Prensa, S.A." (SERVIPRENSA), contra la sentencia de fecha veinticinco de Abril de mil novecientos noventa y cinco, dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid en el proceso a que este recurso se refiere (autos número 307/90 del Juzgado de Primera Instancia número Diecinueve de dicha capital), con expresa imposición a la entidad recurrente de las costas del referido recurso; líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente de esta sentencia, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro González Poveda.- Francisco Marín Castán.- Francisco Morales Morales. Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Morales Morales, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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