STS 865/2007, 18 de Julio de 2007

PonenteRAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES
ECLIES:TS:2007:5034
Número de Recurso3894/2000
Número de Resolución865/2007
Fecha de Resolución18 de Julio de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Julio de dos mil siete.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Primera, como consecuencia de autos, juicio de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Illescas, sobre reclamación de cantidad, cuyo recurso fue interpuesto por la entidad, "REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A.", representada por el Procurador de los Tribunales, Don Isacio Calleja García, habiendo comparecido como parte recurrida en el presente rollo de casación la entidad, "ZAPARTE, S.L.", Don Casimiro y Doña Catalina, representados por la Procuradora de los Tribunales, Doña María Dolores Girón Arjonilla.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Illescas fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía nº 379/1995, promovidos a instancia de "REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A.", contra la entidad "ZAPARTE, S.L.", y en ampliación de demanda, Don Casimiro y Doña Catalina, sobre reclamación de pago de 8.218.784 pesetas.

Por la parte actora se formuló demanda, y ampliación a la misma, arregladas a las prescripciones legales, en las que se solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que "se dictara sentencia condenando solidariamente a los dema3ndados al pago de 8.218.784 pesetas, correspondientes al importe de adquisiciones de productos petrolíferos por "ZAPARTE, S.L.", más intereses legales y costas."

La entidad "ZAPARTE, S.L.", Don Casimiro y Doña Catalina, bajo una misma representación, contestaron las demandas contra los mismos deducidas, y después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideraron oportunos, y oponiendo las excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje, así como contestando la demanda y su ampliación en cuanto al fondo, terminaron suplicando tener por opuesta la citada excepción y el dictado de sentencia desestimatoria, con imposición de las costas a la parte demandante.

SEGUNDO

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 22 de julio de 1999, cuyo fallo fue el siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Gómez Calcerrada, en nombre y representación de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. debo condenar y condeno a ZAPARTE, S.L., a D. Casimiro y a Dña. Catalina, al pago solidariamente de la suma de ocho millones doscientas dieciocho mil setecientas ochenta y cuatro (8.218.784) pesetas, más, intereses legales, así como al pago de las costas procesales".

TERCERO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por los demandados, "ZAPARTE, S.L.", Don Casimiro y Doña Catalina, y, sustanciada la alzada, al nº de rollo 51/2000, la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Primera, dictó Sentencia con fecha 1 de junio de 2000, cuyo fallo es como sigue: "FALLAMOS: Estimando el recurso de apelación interpuesto por ZAPARTE S.L., D. Casimiro y Dª Catalina

, contra la sentencia recaída en el juicio de menor cuantía nº 379/95 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Illescas, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar acogiendo la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje del art. 533. nº 2 de la L.E.C . en relación con el art. 11 nº 1 de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, desestimamos la demanda sin entrar a conocer del fondo de la litis, condenando a la parte demandante al pago de las costas causadas en primera instancia, sin expreso pronunciamiento respecto de las de esta alzada".

CUARTO

El Procurador de los Tribunales, Don Isacio Calleja García, en nombre y representación de "REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A.", se formalizó el recurso de casación, que fundó en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del artículo 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 11.2 de la Ley de Arbitraje. Segundo .- Al amparo del artículo 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 13 de la Ley de Arbitraje .

QUINTO

Admitido el recurso, y evacuado el traslado conferido para impugnación, la representación procesal de la parte recurrida, presentó escrito con oposición al mismo.

SEXTO

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 3 de julio, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo de casación, de los dos planteados en el presente Recurso por la parte demandante, se ampara en el ordinal nº 4º del art. 1692 de la L.E.C, citando como norma del ordenamiento jurídico que se considera infringida el art. 11.2 de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, según el cual "las partes podrán renunciar por convenio al arbitraje pactado, quedando expedita la vía judicial. En tal caso, se entenderá que renuncian cuando, interpuesta demanda por cualquiera de ellas, el demandado o demandados realicen, después de personados en el juicio, cualquier actividad procesal que no sea la de proponer en forma la oportuna excepción".

Entiende la parte recurrente que al haberse acogido la excepción de sumisión a arbitraje se ha infringido el citado precepto, puesto que la parte recurrida no se limitó a oponer la excepción, sino que, además, contestó la demanda.

Sin perjuicio de dejar constancia de que la vía adecuada para denunciar la infracción alegada es la del ordinal 1º del art. 1692 de la LEC, por defecto en el ejercicio de la jurisdicción, ha de señalarse, entrando en el análisis de lo argumentado, que en la Sentencia de esta Sala de 5 de diciembre de 2005 (recurso nº 1727/1999 ), citada por la más reciente de 6 de marzo de 2007 (recurso nº 1775/2000), se consideró, en cuanto a la posibilidad de oponer la excepción de sumisión a arbitraje en los juicios de menor cuantía y contestar la demanda en cuanto al fondo, que tal interpretación "es conforme con la doctrina jurisprudencial de esta Sala que ha dado respuesta negativa a la cuestión referida a si implica renuncia presunta a la excepción a arbitraje el hecho de contestar a la demanda en cuanto al fondo; según criterio consolidado por sentencias de 18 de abril de 1998, 1 de julio de 1999, 11 de diciembre de 1999, 14 de junio de 2001 . Esta última lo resume en estos términos: "Después de una fluctuante trayectoria jurisprudencial, es pacífica la que establece que: El artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 1, fue modificado por Ley 34/1984, de 6 de agosto y, a su vez, la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, añadió el número 8 : la sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje; tal excepción se enumera como dilatoria; en proceso de menor cuantía se puede formular como perentoria y resolverse en la sentencia tal como dispone el artículo 687 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; la parte demandada puede formularla en su contestación a la demanda, y tras ella, contestar en cuanto al fondo sin que ello signifique sumisión (que es atinente más a la competencia territorial, que a la jurisdicción ordinaria o arbitral) o aceptación de la jurisdicción ordinaria". Tal línea jurisprudencial, ya consolidada, ha atendido a la posibilidad de que, en la contestación a la demanda pudiera oponerse la excepción y contestar en cuanto al fondo, con el fin de no perder oportunidades procesales, conforme a la dicción del art. 687 de la LEC de 1881, integrando y conciliando con las normas del juicio de menor cuantía, lo establecido en el art. 11.2 de la Ley 36/1988 .

Consecuentemente, el motivo ha de ser rechazado.

SEGUNDO

El segundo motivo se ampara en el ordinal 4º del art. 1692 de la LEC, por infracción del art. 13 de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje .

Alega la parte recurrente que en el artículo 13 de la citada Ley de Arbitraje se establece que el número de árbitros deberá ser necesariamente impar, mientras que la cláusula 10 contenida en el contrato de distribución -de 6 de abril de 1992 - en que la contraparte se apoya para interponer la excepción de sumisión a arbitraje prevé el nombramiento de dos árbitros pertenecientes al Tribunal Arbitral, por lo que, en el hipotético caso de que se sometiese la cuestión objeto de debate al procedimiento arbitral éste no sería viable, ya que la referida cláusula crearía con respecto al importantísimo trámite de designación de árbitros una situación de irregularidad.

El presente motivo plantea una infracción que no ha sido objeto de debate en la primera instancia, ni en la apelación, donde se deja patente que respecto a la sumisión a arbitraje la cuestión controvertida es el alcance que ha de darse al art. 11.2 de la Ley de Arbitraje de 1988, por lo cual, al plantearse ex novo en esta casación, se incurre en el vicio de alegación de una cuestión nueva, lo cual está vedado de una manera absoluta, ya que va contra los principios procesales de igualdad de armas y desde luego provoca una situación de indefensión, inaceptable, todo ello amparado por el principio de la tutela judicial efectiva, y así se especifica en la sentencia de esta Sala de fecha 6 de marzo de 1998, que recoge lo dicho por el T.C., esencialmente en la sentencia de 17 de marzo de 1994, y la del T.E.D.H. de 27 de junio de 1968 (caso Neumeister, en la que se aplica nítidamente el principio de igualdad de armas en el proceso -Waffengleiheit-).

A mayor abundamiento, admitiendo que el art. 13 de la Ley de Arbitraje dispone que el número de árbitros ha de ser impar, la previsión de que los árbitros sean dos no supone la nulidad del convenio arbitral, porque las propias partes podrían concluir un acuerdo complementario adaptado a las previsiones legales, puesto que no han designado a los árbitros (art. 9.1 de la Ley 36/1988 ), y en caso de falta de conformidad, al respecto, cabría aplicar lo dispuesto en el propio art. 13 de la citada Ley, según el cual "a falta de acuerdo los árbitros serán tres y el Presidente del Colegio Arbitral será elegido por mayoría por los propios árbitros. Si éstos no llegaren a un acuerdo ejercerá como Presidente el árbitro de mayor edad...".

Consecuentemente, el motivo se desestima.

TERCERO

La desestimación de los anteriores motivos origina la declaración de no haber lugar al recurso, con imposición de las costas causadas (artículo 1.715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de "RESPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A.", contra la Sentencia de fecha 1 de junio de 2000, dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Primera, en autos, juicio de menor cuantía 379/1995, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Illescas, rollo de apelación 51/2000, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en el presente recurso; líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- FRANCISCO MARIN CASTAN.-ENCARNACION ROCA TRIAS.-RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES.- Firmado y Rubricado.-PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Rafael Ruiz de la Cuesta Cascajares, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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