La evolución jurídica del silencio administrativo en las licencias urbanísticas

AutorGuillermo Aguillaume
1. Propósito y enfoque

Este trabajo tiene como objeto el determinar el alcance actual de la regla que contiene el artículo 242.6 del TR de la Ley del Suelo de 1992, relativa al silencio administrativo contra legem en las licencias urbanísticas. Es éste un precepto que sigue en vigor a día de hoy, pese a que se encuentra incluido en un texto legal que fue notablemente amputado mediante la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, ya que el FJ 34 de dicha Sentencia le reconoce carácter de legislación básica, y pese también a que el texto legal que lo contiene fue más tarde rebasado legislativamente por la Ley 6/1998, de 13 de abril, del Suelo y Valoraciones (LSV), pues su Disposición Derogatoria mantiene expresamente en vigor al artículo 242.6 del TR de la Ley del Suelo de 1992. Igualmente la actual Disposición Derogatoria de la Ley del Suelo 8/2007 no deroga el artículo 242.6 del TR de la Ley del Suelo de 1992, por lo que su vigencia continúa.

El contenido de la regla estudiada es el siguiente:

En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico.

Mi propósito inicial había sido el de enunciar y tratar de sistematizar los argumentos dogmáticos que apuntan a día de hoy a la imposibilidad de aplicar la citada regla, por haber sido superada por el régimen general del silencio administrativo, partiendo de los que ya ha presentado la Jurisprudencia de los TSJ de la Comunidad Valenciana y de Madrid, desde la óptica de quien, como abogado, se encuentra en la situación de invocar en los Tribunales la aplicación de normas que poseen un contenido contradictorio. Este propósito inicial me sigue pareciendo necesario, y obliga a adoptar el enfoque dogmático y crítico pertinente, que, sin embargo, ahora entiendo insuficiente por sí mismo para comprender el problema que aquí se aborda.

En el estudio de esta regla he podido constatar que su origen se encuentra en una postura jurisprudencial de mediados de los años 60 del sigo pasado, y que su contenido ha discurrido paralelo al de las innovaciones y modificaciones que las Leyes de procedimiento administrativo fueron aportando, sobre todo las Leyes 30/ 1992, de 26 de noviembre, y 4/1999, de 8 de enero, concurriendo asimismo con el debate doctrinal sobre la idoneidad y oportunidad del silencio administrativo positivo y con los profundos cambios en la estructura del nuestro Derecho Administrativo que introdujo la Constitución de 1978, especialmente en cuanto a las competencias legislativas se refiere. Esta constatación aconseja que el enfoque dogmático sea considerado al hilo de la exposición cronológica que los hitos más sobresalientes en la gestación, aplicación y —a mi entender— desaparición de la regla especial del silencio administrativo positivo contra legem en las licencias urbanísticas. La vertiente dinámica del Derecho no puede dejarse de lado para abordar el análisis conceptual.

2. Un punto de partida: La naturaleza jurídica de las licencias de obras derecho de propiedad, edificación y control previo de su ejercicio por la administración

El régimen estatutario de la propiedad del suelo1 comporta que en la determinación de las posibles obras a ejecutar en un solar, deban concurrir dos voluntades: por una parte, la de los poderes públicos, el que legisla y el que planifica (Parlamentos y Administraciones), que tienen la facultad de predefinir qué obras se pueden ejecutar y cuáles no en un determinado ámbito. Por otra parte, ha de concurrir la voluntad del propietario del suelo, quien, como depositario del núcleo privado del derecho de propiedad, puede decidir qué edifica, dentro de los parámetros predefinidos por los poderes públicos. En este marco de voluntades concurrentes, el significado de las licencias urbanísticas consiste en comprobar que el proyecto privado que se pretende ejecutar respeta la voluntad de los poderes públicos que ha predefinido con carácter abstracto qué posibles actuaciones eran admitidas en un concreto suelo. Debe por lo tanto partirse de que, en el momento de conceder o denegar la licencia, la Administración no está expresando su voluntad, sino que meramente realiza una actividad de verificación, de contraste, para determinar que los deseos del propietario concuerdan con la voluntad de los poderes públicos previamente expresada a través de las normas de planeamiento, que son disposiciones generales y por lo tanto operan con parámetros de generalidad e igualdad ante la Ley. Parafraseando a Montesquieu: al pronunciarse sobre una licencia, la Administración no es más que la boca que pronuncia las palabras de la Ley y el Planeamiento. Nuestro Tribunal Supremo lo dice de otra manera: nos dice que la facultad de pronunciarse sobre las licencias es una potestad reglada de la Administración, en la que no cabe ningún margen de discrecionalidad: si el proyecto se ajusta al Planeamiento, está obligada a conceder la licencia; si no se ajusta, está obligada a denegarla (Ss. del TS de 6-6-1997, RJ 5023, 15-6-2001, RJ 5795, 3-10-2001, RJ 7649 y las que en ellas se citan).

Las anteriores consideraciones permiten afirmar que la posición del propietario del suelo ante la licencia de obras es la de quien desea ejercer un derecho que tiene previamente atribuido por el Código Civil (artículo 350) y por la legislación urbanística [artículo 8.1 b) de la Ley 8/2007], el de edificar, y debe esperar a que la Administración acuerde levantar una barrera para permitirlo, consistente en verificar que aquello que se pretende edificar es acorde con las disposiciones generales que regulan el ejercicio de ese Derecho.

Esta concepción que acabamos de exponer es en sustancia la misma que ha venido manteniendo la doctrina iusadministrativista más autorizada, siendo preciso citar en este sentido el análisis de L. Parejo y E. García de Enterría sobre la naturaleza jurídica de las licencias de obras2:

Por tanto, y en primer lugar, la licencia municipal es una autorización cuyo contenido se agota en la comprobación de la adecuación o no del concreto ejercicio de la facultad dominical, del aprovechamiento urbanístico pretendido en cada caso, a la ordenación urbanística. (...)

En segundo término, la licencia es un acto de intervención de efectos meramente declarativos (de la concordancia o no del acto proyectado con la ordenación urbanística) y en ningún caso constitutivos. Por ello no otorga la licencia el derecho a realizar el acto cuya legitimidad controla, pues tal derecho ha sido ya atribuido por la ordenación urbanística; antes bien, se circunscribe a verificar que el ejercicio de dicho derecho, tal como se pretende llevar a efecto, está dentro de los límites (...) y se produce con el cumplimiento de los deberes (...) que conjuntamente definen, según la ordenación urbanística, el contenido del derecho ejercitado. Por ello mismo, el título de este derecho no reside, desde el punto de vista jurídico urbanístico, en la licencia, sino en la LS y en el planeamiento; razón por la cual los actos ejercitados sin licencia, pero de conformidad con la ordenación urbanística, sin siempre legalizables ex post. (...)

(...) Es un acto administrativo que amplía la esfera jurídica del titular de dichas facultades (...) constituye por ello en dicho titular un interés en el mantenimiento de la autorización y, por ende, opera como título jurídico-administrativo de la posición activa así consolidada (...). Juega aquí, para explicar este efecto de la licencia, el principio de la irrevocabilidad de los actos favorables

.

La citada concepción de la licencia como acto declarativo de un derecho subjetivo previo a la misma, ha estado vigente en nuestro derecho urbanístico con las Leyes de 1956, 1975 (y Texto Refundido de 1976), 1998 y 2007. Una quiebra en este continuum la introdujo la regulación del derecho a ejecutar el aprovechamiento urbanístico en la Ley del Suelo 8/1990 y el Texto Refundido resultante de 1992. Recordemos que en la filosofía de la Ley de 1990 —cuyo primer artículo comenzaba resaltando la función social de la propiedad— la adquisición de facultades por el propietario del suelo se producía de forma gradual y escalonada, según el sistema contemplado en su artículo 11. Así, el propietario del suelo podía gozar de un derecho a urbanizar, pero hasta que no lo había ejercitado, no tenía derecho a hacer suyo el aprovechamiento urbanístico y a edificar, de modo que, como colofón a lo anterior, disponía el artículo 20 del la Ley 8/1990:

El otorgamiento de la licencia determinará la adquisición del derecho a edificar, siempre que el proyecto presentado fuera conforme con la ordenación urbanística aplicable

.

Era notoria, a la vista de este precepto, la modificación del enfoque respecto de las leyes urbanísticas anteriores: si la licencia determinaba la adquisición del derecho a edificar, no era simplemente un acto declarativo de un derecho previo, sino un...

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