La evolución histórica del ius puniendi en el derecho penal

AutorFranco Conforti
Páginas25-81
Capítulo I.
LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA
DEL IUS PUNIENDI EN EL DERECHO PENAL
El nacimiento de la Sociedad y el Derecho
Imaginando el estilo de vida «primitivo» y reflexionando sobre cómo
habría abandonado el hombre el estado «cavernario» y cómo habría surgi-
do la «sociedad», acudí a uno de mis maestros predilectos, Cesare Bonesana
Marqués de Beccaria (en adelante citado como Beccaria), quien dice: «La
multiplicación del género humano [...] reunió a los primeros salvajes. Las primeras
uniones hicieron que necesariamente se formasen otras para resistir a las primeras, y de
este modo el estado de guerra se trasladó del individuo a las naciones.» (Beccaria, 14).
Similar explicación se encuentra en otro de mis autores de cabecera,
Francesco Carnelutti, que dice: «[...] la historia del derecho enseña que la familia
ha sido, en su origen, un minúsculo Estado.», «Los historiadores del derecho, especial-
mente del derecho romano, han comprobado este carácter político de la familia, después
el Estado ha ido creciendo poco a poco: La familia, Lagens, la ciudad (polis) son las pri-
meras fases del desarrollo; después del Estado se agranda más todavía.» (Carnelutti,
2016a: 62-63).
Ese «pacto social» que unió a los hombres, luego a las familias, las ciuda-
des y los pueblos, ha sido producto de la necesidad que constriñó a los hom-
bres a ceder parte de sus libertades en atención al bien público, con el único
fin de que ello bastase para inducir a los demás a defenderlos no sólo de otras
«tribus» o «grupos», sino también de sus congéneres en caso de ser necesario.
Diría Beccaria que «La suma de todas estas porciones de libertad sacrificadas
al bien de cada uno constituye la soberanía de una nación, y el soberano es el legitimo
depositario y administrador de ellas.» (Beccaria, 15).
Estado y Derecho reconocen el mismo momento histórico en su naci-
miento, es decir, el abandono de aquel estado primitivo para vivir en comuni-
dad; sin embargo, esto no significa que el hecho material objetivo lesivo al que
26 Franco Conforti
llamábamos «guerra entre tribus» haya desaparecido, sino que ahora cuando
dicho hecho se produce puertas adentro de la recién nacida comunidad, lo
llamaremos «delito».
Conforme a Carnelutti, el concepto rudimentario de delito es: «[...] un
hecho voluntario del hombre, dañoso al orden social y por eso reprimido con la pena y la
restitución.» (Carnueluti, 2016a: 28).
Ahora bien, siendo que las leyes son el marco que se han dado los hom-
bres unidos en sociedad y decidieron libremente, por la incertidumbre y el
temor, sacrificar una parte de su libertad para gozar del resto de dicha libertad
con seguridad y tranquilidad, queda claro que el enfoque de mi trabajo pre-
senta al «delito» como el «quebranto del pacto social» en el que se reconoce
el origen y sustento de la propia filosofía política del Estado, que busca, a
través de la prevención general negativa (es decir, inhibiendo las conductas
lesivas), penalizar al infractor de la norma penal.
Hoy en día parece más que evidente que el derecho a castigar, ius punien-
di, es decir el uso de la fuerza o violencia punitiva debe estar limitado para no
caer en el exceso de antaño.
El recurso coercitivo siempre será una forma de violencia.
Galtung distingue entre: a) violencia directa: que es visible y se concre-
ta con comportamiento agresivo y actos de violencia; b) violencia estructural:
que es invisible y la peor de las tres, no permite la satisfacción de las necesi-
dades y se concreta en la negación de las mismas; y, c) violencia cultural: que
es invisible, la cual crea un marco legitimador de la violencia y se concreta en
actitudes (Galtung, 2003, 2010) y cualquier exceso en su aplicación podría
convertir al Estado de Derecho en un «Estado Totalitario» (Beccaria) en los
que la aplicación del recurso coercitivo es la primer alternativa y no la última
como debería ser, en clara violación del principio de última ratio.
La exclusión de la víctima ha sido interpretada por muchos autores como
la expropiación o apropiación del delito por parte del Estado, que bajo el ius
puniendi, se legitimaba asimismo para reivindicar intereses difusos a través de
la pena, al mismo tiempo que despersonaliza el hecho material lesivo en claro
desmedro de la víctima.
«La víctima en un caso penal es una especie de perdedor por partida doble en nues-
tra sociedad: en primer lugar frente al infractor, y después frente al Estado. Está excluido
de cualquier participación en su propio conflicto. El Estado le roba su conflicto, un todo
que es llevado a cabo por profesionales» (Christie, 1984: 126).
De acuerdo a Zaffaroni «[…] la pena como coacción que excluye a la víctima
se asentó definitivamente entre los siglos XI y XII, porque antes los conflictos se resolvían
por vía reparadora (composición).» (Zaffaroni, Alagia, Slokar, 2002: 47).
EL HECHO JURÍDICO RESTAURABLE. Nuevo enfoque en Derecho Penal 27
Aunque no comparto el reconocimiento de la figura de víctima que da
pie a la vidicta privada, no menos cierto es que resulta ineludible la referencia
al sistema acusatorio del derecho germano antiguo, del que es dable afirmar
que «[...] no conocía nuestra actual separación entre infracciones civiles y penales.
Toda infracción era considerada como un quebranto a la paz comunitaria, perdiendo
por ello el infractor protección jurídica de la comunidad […] Para satisfacer el interés
menospreciado se autorizaba a al víctima a restablecer la paz mediante el combate o la
guerra y la venganza familiar.». La cita era obligada porque la venganza privada,
o formato vindicativo, dio paso a tres institutos de derecho muy importantes:
a) la composición, b) la reparación económica y c) la expiación del delito:
«[…] una institución típica del Derecho germano: la composición (Sühnevertrag). El
ofensor, si acordaba una enmienda o reparación económica con el ofendido, esto es si se
perfeccionaba entre ambos un contrato reparatorio, evitando la venganza del ofendido
mediante el pago de una reparación en bienes; la expiación de su crimen se completaba
con el pago del precio de la paz a la comunidad, mediante el cual el ofendido recuperaba
su protección jurídica [...] los crímenes más graves no eran susceptibles de expiación, ya
que [...] la perdida de la protección comunitaria y la personalidad jurídica era absoluta
y definitiva.» (Maier, 2004: 264-265).
Se presenta oportuno a efectos pedagógicos comenzar un recorrido his-
tórico por la «Inquisición Española», la cual es definida como la que llevaron
adelante los reyes Isabel de Castilla y Fernando de Aragón a partir de 1478 y
que, como se verá mas adelante en éstas páginas, ha sido totalmente diferente
a la del resto de la cristiandad.
La Inquisición en España y la Inquisición Española
A las razones de contexto histórico de la brillante obra Dei delitti e delle
pene de Beccaria debemos añadir la enorme e indiscutible influencia del de-
recho Español en Iberoamérica, lo que torna indispensable e ineludible el
estudio de la «Inquisición Española».
En tanto que la «Inquisición en España» alude al proceso episcopal que
atendía a los delitos de fe en los obispados, son varios los autores que coinci-
den en ubicar el origen de la Inquisición Española en la influencia de Tomás
de Torquemada, prior de los Dominicos y confesor de la Reina Isabel I, quien,
utilizando ésta influencia logró que la reina Isabel solicitase al Papa la crea-
ción de una Inquisición para Castilla y Aragón, hecho que ocurre en noviem-
bre de 1478 cuando el Papa Sixto IV expide una bula mediante la cual autori-
za a los reyes de España a nombrar inquisidores y removerlos a perpetuidad.
Esta Inquisición se iba a ocupar del problema de los llamados marranos
(los judíos que por coerción o presión social se habían convertido al cristia-

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