Evolución del concepto de dolo
| Autor | Manuel Jaén Vallejo |
| Cargo | Magistrado y Profesor Titular de Derecho penal |
| Páginas | 293-318 |
ISSN: 0210-4059 CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL
Número 133, I, Época II, mayo 2021, pp. 293-318
EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE DOLO
Evolution of the concept of malice
MANUEL JAÉN VALLEJO*
Fecha de recepción: 17/03/2021
Fecha de aprobación: 02/04/2021
RESUMEN: En el presente estudio se ofrece un breve resumen de la evolu-
ción del concepto de dolo, principalmente en la jurisprudencia de la Sala
de lo Penal del Tribunal Supremo, explicando cómo este alto Tribunal ha
ido aproximándose desde la teoría del asentimiento a la teoría de la pro-
babilidad, en especial a partir de la Sentencia de 23 de abril de 1992, una
de cuyas consecuencias parece que ha de traducirse en la eliminación
del elemento volitivo en la estructura del dolo, así como en la pérdida de
sentido de la distinción entre las tradicionales clases de dolo. También se
examina la cuestión relativa al significado y extensión del conocimien-
to propio del dolo, entendido hoy en clave normativa, y con cierta ten-
dencia en la doctrina a incluir en el dolo, de nuevo, la conciencia de la
antijuricidad.
PALABRAS CLAVE: Dolo eventual. Teoría del asentimiento. Teoría de la pro-
babilidad. Conocimiento del dolo. Eliminación del elemento volitivo. Dolo
natural. Dolus malus. Error de prohibición. Teoría del dolo. Teoría estricta
de la culpabilidad. Dolo e «ignorancia deliberada». Prueba del dolo.
ABSTRACT: In the present study a brief abstract about the evolution of
the concept of malice in the jurisprudence of the Criminal Chamber
of the Supreme Court is offered, explaining how this high Court has
moved closer to the probability theory from the assent theory, mainly
since the April 23th, 1992 Sentence, which had as one of the results the
elimination of the volitional element in the malice structure, as well
as the loss of meaning of the distinction among the traditional types of
* Magistrado y Profesor Titular de Derecho penal.
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CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL ISSN: 0210-4059
Número 133, I, Época II, mayo 2021, pp. 293-318
malice. In addition to this, the question concerning the meaning and
extension of the malice knowledge itself, understood as a normative key
currently and with a certain tendency in the doctrine to include the mens
rea with the malice again.
KEY WORDS: Eventual malice. Assent theory. Probability theory. Malice
knowledge. Elimination of the volitional element. Natural malice. Malice
malus. Prohibition mistake. Malice theory. Strict theory of culpability.
Malice and «deliberate ignorance». Malice proof.
SUMARIO: I. Introducción. II. El dolo eventual. III. Dolo y conocimiento.
IV. Dolo e “ignorancia deliberada”. V. La prueba del dolo. VI.
El conocimiento de la antijuricidad. VII. Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN
Desde 1848 se mantuvo en el Código penal español la siguiente defi-
nición de delito: “son delitos las acciones y omisiones voluntarias penadas
por la ley”, siendo la expresión «voluntarias» objeto de muy variadas inter-
pretaciones. Por ejemplo, Díaz Palos, Magistrado del Tribunal Supremo,
propuso una interpretación restrictiva, entendiendo que, en realidad, la
voluntariedad se refería a la voluntad de la acción, no del dolo1.
Esta expresión perduró en el Código penal hasta que la necesidad
de adecuar el derecho penal al nuevo Estado de Derecho surgido de la
Constitución de 1978, dio lugar a la reforma operada por la Ley Orgánica
8/1983, que incorporó al Código el principio de culpabilidad, desterran-
do la responsabilidad objetiva, y exigiendo el dolo o la culpa como únicos
fundamentos de la responsabilidad penal. Consecuentemente, se reguló
el error como posible causa de exclusión de la pena.
A través de la referida Ley Orgánica, se suprimió igualmente la pre-
sunción de dolo mantenida también desde 1848 hasta la reforma de
1983, a través de un texto que decía que “las acciones y omisiones pena-
das por la Ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo con-
trario”, presunción que ya había sido introducida también, por obra de
Feuerbach, en el Código penal bávaro de 1813. Presunción mitigada en
algunos casos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Por ejemplo,
en la Sentencia de 2 de febrero de 1934 (Ponente: Magistrado D. Manuel
Polo Pérez) decía el Tribunal Supremo que para apreciar la voluntarie-
dad era ineludible examinar la actuación del culpable que exterioriza tal
elemento interno o subjetivo, estableciendo así deducciones de los ante-
1 V. Díaz Palos, F., Culpabilidad jurídico-penal, ed. Bosch, Barcelona, 1954.
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