La eventual responsabilidad penal de los notarios por su participación en los delitos urbanísticos de los artículos 319 y 320 del Código Penal
| Autor | María José Cruz Blanca/Salvador Mª Martín Valdivia |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Derecho Penal de la Universidad de Jaén/Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Jaén. Abogado |
| Páginas | 487-506 |
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La vis expansiva –casi el encono– con el que el legislador penal se ha venido prodigando en los últimos años en la persecución de conductas potencialmente dañinas contra el urbanismo y el medio ambiente quizá esté hoy rayana en el paroxismo. Criminalizar la ausencia de planes de inspección sin distinción cualitativa o cuantitativa alguna, es claro ejemplo de lo que decimos. Buscar culpables por doquier en la clase política, técnicos, asesores o funcionarios es hoy igualmente, y según aparenta, principal anhelo del legislador. Pareciera como si el Derecho penal se empeñará en cubrir, como si de un tsunami incontrolado se tratará, cualesquiera resquicios que la normativa urbanística o la indolencia de políticos y técnicos de la administración hubieran dejado abiertos en la persecución y castigo de las infracciones en estos ámbitos sectoriales. Tanto es así que, a
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poco que se intente, se pueden buscar imputaciones penales para corregir infracciones que fácilmente quedarían cubiertas con un adecuado uso de las técnicas de control de la disciplina urbanística, del derecho administrativo, en definitiva. A pesar de esta vehemencia legislativa, resulta paradójico que un funcionario que en ocasiones es pieza clave para la culminación de esos procesos urbanísticos puestos en el punto de mira del legislador penal –escrituras de obra nueva o parcelaciones en suelo no urbanizable, por ejemplo–, el notario, parece que hoy por hoy va a quedar fuera de cualquier responsabilidad penal derivada de su actuación en este contexto; al menos así resulta de un análisis de las distintas conductas delictivas previstas actualmente en los arts. 319 y 320 del Código Penal.
A este respecto, es preciso recordar que el logro de una convivencia colectiva organizada requiere que el Estado articule jurídicamente distintos aspectos de la vida social y económica con el fin de evitar que surjan conflictos sociales en el futuro o, en su caso preordenar fórmulas para resolver aquellos otros que se hayan producido. A tales efectos es posible distinguir, siguiendo a Blanco-Morales, dos ámbitos a través de los cuales el Derecho se materializa: por una parte se encuentra la justicia contenciosa, integrada por aquellas normas e instituciones llamadas a resolver situaciones problemáticas que hayan generado un conflicto entre partes y, de otro lado, la denominada justicia preventiva que trata, no tanto de resolver conflictos, como cuanto evitar que aquéllos se produzcan sin que sea preciso recurrir a la justicia contenciosa para su resolución1.
El cuerpo de notarios constituye una de las instituciones llamadas a implementar la seguridad jurídica preventiva, en particular, en los aspectos negociales y económicos mediante la redacción y autorización de documentos públicos que constituyen inestimables instrumentos al servicio de la prevención o en su caso resolución de conflictos jurídicos2. El Estado ha delegado en el notario, en su calidad de fun-
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cionario público –art. 1 Ley del Notariado3– el ejercicio de la fe pública, otorgándole la facultad de dar testimonio público de los hechos, actos o negocios en los que intervienen. A diferencia de la mera potestad certificante que ostentan otros funcionarios públicos en el ámbito de la administración, la fe pública notarial goza de un plus añadido ya que los documentos que autoriza (actas, escrituras) –o en su caso interviene (pólizas)–, siempre que se realicen conforme a las solemnidades que establece la ley, se presumirán legales y veraces4dando fe, a tenor de lo establecido en el art. 17 bis a) de la Ley del Notariado de “la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes (…)”.
Pero la función de los notarios no se agota en el ejercicio de la actividad fedataria, ya que en su calidad de profesionales del Derecho5, también se les atribuye la misión de asesorar a quienes reclaman su
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ministerio, así como de aconsejarles sobre los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquéllos se proponen alcanzar y de documentarlos6. Los interesados acuden al notario para instrumentalizar un acto o negocio jurídico de forma que el fedatario público en realidad no concibe ni realiza el negocio, sino que son las partes quienes le transmiten su voluntad para que el notario la forma-lice incorporando, junto a todas las garantías propias del documento público, un juicio de adecuación del acto o negocio a la legalidad. Tal juicio de legalidad notarial no debe entenderse de forma reduccionista como la simple constatación de que el negocio autorizado no viola ningún texto legal, sino que a tenor de lo establecido en el art. 24 de la Ley Notarial7significa controlar la forma y el fondo del acto o negocio que se pretende documentar introduciéndolo en la legalidad en cumplimiento de las funciones públicas que el notario ejecuta en nombre del Estado y por delegación de su autoridad, incluso cuando el documento no llegue a acceder al Registro de la Propiedad. A diferencia del particular –cuyo deber pasa no por actuar al servicio de la Ley, sino tan sólo por no infringirla–, el notario en su calidad de funcionario público actúa al servicio de la ley ya que sus actuaciones tienen el efecto de introducir el acto privado del particular en un sistema públi-
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co de seguridad y de garantías basado en ideas de seguridad, previsibilidad, legalidad y subordinación al Ordenamiento jurídico8.
Un adecuado ejercicio del control de legalidad obliga al notario a examinar el contenido del negocio que las partes pretenden documentar y, en su caso, hacer las oportunas averiguaciones. No es fácil determinar el alcance que deban tener los citados deberes de examen e indagación en atención a los medios de los que dispone el notario9 pese a lo cual existe cierto consenso en afirmar que el notario “debe examinar el contenido del negocio en sí mismo, así como su contexto –este último en cuanto le sea conocido–. Sin embargo no tendría el deber adicional de investigar sobre las intenciones ocultas de los contratantes cuando el negocio es formalmente incuestionable (por ejemplo, ante un contrato de constitución de una sociedad que en sí no resulta problemático, el notario no tiene el deber –ni la capacidad– de investigar si con ella se planea cometer delitos en el futuro. Ahora bien, ante un contrato que despertara algunas sospechas sí surgiría un deber adicional para el notario de investigación u obtención de información de las partes”10.
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Cuando el notario constate que el acto o negocio jurídico tiene un vicio de legalidad, bien porque sea contrario a las leyes, bien porque se prescinda por los interesados de los requisitos necesarios para obtener su plena validez, debe denegar su intervención. El deber general de abstención surge entonces cuando ese vicio de antijuridicidad haya podido ser suficientemente apreciable y constatable por el notario que haya desplegado la necesaria diligencia en el examen e indagación del negocio y de las pretensiones de las partes “sin mirar para otro lado” pretendiendo hacer de la ignorancia deliberada una barrera de impunidad11.
La situación urbanística producida en España tras la espectacular actividad constructora llevada a cabo durante las décadas anteriores al estallido de la denominada burbuja inmobiliaria> ha afectado de manera considerable a la adecuada ordenación del territorio, propiciando la aparición de una enorme bolsa de construcciones ilegales que se han visto amparadas por la apatía, cuando no por la connivencia, de los responsables políticos y administrativos encargados de velar por el cumplimiento de la legalidad urbanística que a veces, incluso de manera burda, han permitido construcciones ilegales aisladas cuando no auténticos núcleos de población que no cumplen con las más mínimas condiciones de sostenibilidad, racionalidad, salubridad y habitabilidad. La caótica situación producida, generadora de una gran dosis de desconfianza hacia los principales controladores de la legalidad urbanística, principalmente los municipios, ha dado paso a que en determinadas materias urbanísticas, junto al preceptivo control municipal y autonómico, se exija la colaboración de los notarios en el control de la legalidad urbanística que, desde un punto de vista técnico, son más propias de la inspección en este ámbito12.
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El refuerzo del control preventivo de las ilegalidades en materia urbanística por parte de los notarios se proyecta especialmente en el momento de autorizar escrituras públicas que documentan actos o negocios jurídicos en los cuales los particulares plasman actos de modificación física sobre las fincas, especialmente cuando pretenden efectuar parcelaciones y declaraciones de obra nueva. Es precisamente en relación a ambos actos con repercusión urbanística que tanto la legislación nacional como la sectorial prevén expresamente algunas intervenciones de los notarios en las fases de control de la legalidad imponiéndoles la obligación de comprobar la existencia de licencia y la adecuación del acto a la misma como presupuesto para la autorización de la escritura pública en que se documenten tales actos.
En procesos de parcelación urbanística, el art.66 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA) impone a los notarios...
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