STS, 27 de Febrero de 2007

Con fecha 15 de noviembre de 2004 el Juzgado de lo Social núm. Treinta y Uno de Barcelona dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) Los actores han venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada con antigüedad desde 7/01/04, categoría profesional de Técnicos de Administración y salario de 1.116,42 euros mensuales brutos, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, a excepción de D. Lucas, Dª Margarita, Dª Valentina, D. Bruno y D. Jose Carlos cuya categoría profesional es la de Técnico Superior de Administración y el salario de 1.263,85 euros mensuales brutos con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. 2º) Las actoras Dª Leonor, Dª Verónica, Dª Julia y Dª Luz, prestaron servicios en la Encuesta Industrial desde 08/01/03 hasta 30/06/03 y en la Encuesta de Servicios desde el 01/09/03 a 31/12/03, con categoría de Técnicos de Administración y salario de 1.116,42 euros mensuales brutos, a excepción de Dª Luz que ostentaba la categoría de Técnico Superior de Administración y salario de 1.263,85 euros. 3º) La actora Dª Rosario ostenta una antigüedad de 19/05/04, categoría profesional de Técnico de Administración y salario de 1.148,42 euros mensuales brutos, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. 4º) La parte demandada remitió a los actores carta de fecha 28/06/04 con el siguiente texto: "... En cumplimiento con lo dispuesto en el art. 49.1º c) del Estatuto de los Trabajadores y la cláusula primera de su contrato, le comunico que el próximo día 6 de julio de 2004, finalizarán las tareas específicas objeto de su contrato extinguiéndose por tanto su vínculo laboral con el I.N.E." 5º) Los actores fueron contratados mediante contrato por obra o servicio determinado para realizar, unos, Encuestas de Estructura Económicas Coordinadas en fecha 07/01/04, con las excepciones señaladas en los hechos probados anteriores y otros, para realizar la Encuesta Industrial de productos, empresas y consumos energéticos. 6º) Los dos tipos de Encuestas se vienen realizando desde hace años en el I.N.E. con carácter anual de enero a junio y de septiembre a diciembre, algunas se ha realizado por distintos trabajadores y otras no. Todos los actores han realizado las mismas funciones con independencia del tipo de encuesta para el que fueron contratados. 7º) Los actores presentaron demanda en fecha 19/12/13 (sic) solicitando se declare su condición de trabajadores fijos discontinuos de carácter indefinido, dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Barcelona de fecha 19/12/03, que fue estimada en relación a los aquí actores y les fue reconocido su carácter de trabajadores discontinuos de carácter indefinido. No consta si la sentencia es firme. 8º) Los actores no ostentan la condición de representantes de los trabajadores. 9º) Los actores han presentado reclamación previa que ha sido desestimada."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Desestimando las excepciones de inadecuación de procedimiento, litispendencia y acumulación indebida de acciones y estimando la demanda formulada por D. Juan Miguel, Dª María Consuelo, Dª Catalina, D. Constantino, Dª Isabel, D. Germán

, D. Lucas, Dª Rita, Dª Ana María, D. Simón, D. Carlos Miguel, Dª Elvira, D. Pedro Antonio, Dª Margarita, Dª Valentina, D. Bruno, Dª Bárbara, D. Fernando, D. José, Dª Inés, Dª Regina, Dª Alicia, D. Jose Carlos, D. Luis Francisco, Dª Esther, Dª Milagros, Dª María Cristina, Dª Claudia, Dª Luisa, Dª Teresa, D. Aurelio, D. Evaristo, Dª Carmela, Dª Leonor, Dª Verónica, Dª Julia, Dª Luz, Dª Marí Luz, Dª Constanza, Dª Maribel, Dª María Teresa, Dª Esperanza, D. Jose María y Dª Rosario

, frente al INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA, debo declarar y declaro NULO el despido efectuado por la parte demandada en fecha 06/07/04 y, en consecuencia, condeno a ésta a la inmediata readmisión de los actores en las condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, hasta la fecha en que la readmisión tenga lugar, teniéndose en cuenta los periodos de actividad (de enero a junio y de septiembre a diciembre)."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el SR. ABOGADO DEL ESTADO,

4. VICENTE TIRADO SARTÍ actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 6 de julio de 2005, en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de Estadística contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de los de Barcelona en fecha 15/11/04 en autos seguidos en dicho Juzgado con el nº 579/2004 y 580/2004 acumulados, debemos revocar y revocamos en la sentencia impugnada para declarar que el cese de los demandantes constituye un supuesto de despido improcedente condenando a la demandada a que en el plazo de cinco días pueda optar entre readmitir a los trabajadores en su puesto de trabajo en las condiciones reconocidas a los mismos en esta resolución o a abonarles una indemnización a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio y con la antigüedad que se afirma en la propia sentencia con abono en todo caso de los salarios de trámite y por los periodos de servicio que hubieran correspondido de mantenerse la relación en los términos aludidos igualmente en esta resolución. "

Por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO, D. EMILIO JIMÉNEZ APARICIO, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA y por el Letrado D. JOSÉ LUIS MORENO LEAL actuando en nombre y representación de D. Juan Miguel Y OTROS, se formalizaron los presentes recursos de casación para la unificación de doctrina que tuvieron entrada mediante sendos escritos en el Registro General de este Tribunal los días 24 y 31 de octubre de 2005, respectivamente. Por el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA se denuncia la infracción del artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 1.a), 2 y 8.1.a) del Real Decreto 2720/1998 de 18 de Diciembre y con el artículo

1.255 del Código Civil y con el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores y por los trabajadores la sentencia recurrida infringe, por inaplicación o errónea aplicación, lo dispuesto en el artículo 55.5º del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 24 de la Constitución . Como sentencia contradictoria con la recurrida por el primero se aporta la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 9 de marzo de 2001, Rec. 5497/2000 y por los trabajadores la dictada el 6 de mayo de 2002 por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Rec. núm. 8547/2001 .

Por providencia de esta Sala de fecha 27 de junio de 2006 se admitieron a trámite los presentes recursos, dándose traslado de los escritos de interposición y de los autos a la representación procesal de las partes recurridas para que formalicen su impugnación en el plazo de diez días, habiéndolo verificado mediante sendos escritos presentados por el SR. ABOGADO DEL ESTADO y por el Letrado D. JOSÉ LUIS MORENO LEAL, los días 16 y 23 de octubre de 2006, respectivamente. QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar los recursos IMPROCEDENTES. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 20 de febrero de 2007.

Los demandantes han venido prestando servicios por cuenta del INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA, I.N.E., con distintas fechas de ingreso, en virtud de contratos de obra o servicio determinado para realizar, unos, encuestas de estructura económica coordinadas y otros para realizar la encuesta industrial de productos, empresas y consumos energéticos. Extinguida la relación contractual por la demandada con invocación del artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores y de la Cláusula Primera del contrato, los trabajadores impugnaron la decisión empresarial.

La sentencia recurrida estimó en parte el recurso del INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA y revocó la sentencia del Juzgado de lo Social, que había declarado la nulidad de los ceses, estableciendo la improcedencia de los mismos.

Recurren ambas partes en casación para la unificación de doctrina, los trabajadores para que se mantenga la declaración de nulidad efectuada en la instancia y el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA para que se declare la validez de las extinciones contractuales.

Procede analizar en primer lugar el recurso de la demandada pues con independencia de ser el primer recurso presentado es el que aborda la cuestión sobre si el cese fue o no ajustado a derecho, en tanto que el recurso de los demandantes, partiendo de que no lo fue, instan una declaración de mayores consecuencias, tal como hizo la sentencia del Juzgado de lo Social.

El INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA ofrece como sentencia de contraste la dictada el día 9 de marzo de 2001 por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid . En la sentencia de comparación se dirime también una reclamación de un trabajador frente al INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA, en virtud de contrato para obra o servicio determinado, con motivo de la encuesta sobre el Sector Servicios y la Industria del Turismo 1998, por insuficiencia del personal fijo. La sentencia de contraste estimó el recurso del INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA basando su pronunciamiento en que con anterioridad la misma Sala había examinado las demandas en las que con los mismos contratos se reclamaba la condición de fijo discontinuo, lo que la Sala denegó por considerar que las encuestas poseían autonomía y sustantividad propias.

Concurre entre ambas resoluciones la necesaria identidad de hechos, fundamentos y pretensiones que sustentan el requisito de la contradicción a tenor del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral .

El INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA alega en su recurso la infracción del artículo

15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 1.a), 2 y 8.1.a) del Real Decreto 2720/1998 de 18 de Diciembre y con el artículo 1.255 del Código Civil y con el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores .

Esta Sala ha tenido oportunidad de analizar la incidencia de la contratación con carácter temporal bajo la fórmula de eventualidad en la realización de las encuestas estructurales de industria a cargo del INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA por lo que es de reiterar la doctrina establecida al respecto.

Así la sentencia de 5 de julio de 1999 (R. C.U.D. núm. 2958/1998 ) al resolver acerca de la verdadera naturaleza de la contratación de quienes fueron dedicados a la cíclica tarea encuestadora, se pronuncia en los siguientes términos: "2. Los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La sentencia de 26-5-97, entre otras, señala que "cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados". Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir "cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular". Por el contrario "existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad". Y la de 25-3-98 ha recordado que "la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores de 1.995 - responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa - de ahí la condición de fijeza -que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de lo jornada anual".

3. Desde esos criterios de diferenciación habrá pues de examinarse la cuestión debatida, sin que para ello sea obstáculo que el empleador sea el Instituto Nacional de Estadística. Porque en relación con las Administraciones Publicas contratantes es doctrina constante de esta Sala, recogida, entre otras, en las sentencias de 20-1-98, 19-1-99, 3-2-99 y 25-3-99 y las que en ellas se citan que:

1. Las normas sobre provisión de puestos de trabajo en las Administraciones Públicas determinan que éstas tienen una posición especial en materia de contratación laboral; y en consecuencia las meras irregularidades formales de los contratos temporales, no pueden dar lugar a la adquisición de la fijeza, pues con ello se vulnerarían las normas de derecho necesario sobre la limitación de los puestos de trabajo en régimen laboral y la reserva general a favor de la cobertura funcionarial, así como las reglas imperativas que garantizan que la selección debe someterse a los principios de igualdad, mérito y publicidad en el acceso al empleo publico". En concreto, el error iuris sobre la causa justificativa del contrato de duración determinada, que se ajusta a la situación objetiva, no ha lugar, según jurisprudencia reiterada, a la calificación de fraude de ley como señalan, entre otras las sentencias del 4 de julio de 1994; 2 de noviembre de 1994; 17 y 18 de mayo de 1995, y 10 de octubre de 1995 .

2. Lo anterior no supone que las Administraciones Públicas queden exentas de someterse a la legislación laboral cuando, actuando como empresarios (artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores ), celebren y queden vinculadas con sus trabajadores por medio del contrato de trabajo, que habrá de regirse en su nacimiento y en su desarrollo ajustadamente a la normativa laboral que le sea aplicable según las circunstancias concurrentes en cada caso. Así lo impone el artículo 35.1 del Real decreto 364/95 de 10 de Marzo, Reglamento General de Ingreso del personal al Servicio de la Administración General del Estado y es que negar tal sometimiento, iría en contra del claro mandato del artículo 9.1 de la Constitución (RCL 1978\2836 y ApNDL 2875 ), que sujeta, no sólo a los ciudadanos, sino también a los poderes públicos, a la propia Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. En definitiva, que no es posible para las Administraciones Publicas eludir el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y las demás normas reguladoras del contrato de trabajo temporal y sus limitaciones como fuentes reguladoras y generadoras de derechos y obligaciones.

3. Por tal razón, solo los incumplimientos especialmente cualificados de las normas laborales de contratación temporal pueden determinar el reconocimiento como indefinida de una relación laboral. "El efecto de inefectividad o nulidad de los pactos únicamente podría producirse - lo señala así la sentencia de 20-4-98 - por la existencia de un fraude de ley como conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico, que no debe ser confundido con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial".

4. Ello no supone - como añade la sentencia de 20 de enero de 1.998 - "que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas", ya que en virtud de estas normas el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo - lo que en el caso de discontinuos contratados con la plantilla completa, como ocurre en este caso se reconducen a la posibilidad de acordar su ampliación - y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato.

1. En el caso de la sentencia recurrida es evidente que la actividad de los actores no encuentra acomodo real en el contrato eventual por acumulación de tareas que le ha servido de cobertura formal, pues no son contratados por razón de una necesidad de carácter imprevisible y sin reiteración en el tiempo.

2. En todos los casos, su contratación ha tenido por finalidad cubrir una necesidad de trabajo de carácter cíclico o reiterado en el tiempo, dotado de plena homogeneidad y totalmente previsible, como es la realización de la Encuesta Industrial Anual, que la sentencia califica de obligatoria, sin que se haya formulado reparo alguno al respecto por la parte impugnante del recurso. Y no podía ser de otro modo ya que su obligatoriedad viene señalada por la Disposición Adicional 4ª de la Ley 4/1.990 de Presupuestos Generales del Estado para el año 1.99º, por el Real Decreto 136/1993 de 29 de Enero, por la Adicional 2ª de la Ley 13/96 de 30 de Diciembre, y por el art. 2º y Adicional 2ª del Real Decreto 2.220798 de 16 de Octubre . La Encuesta Industrial Anual forma, por tanto, parte de la actividad ordinaria del Instituto demandado que tiene encomendada, ex. art. 26 de la Ley 12/89 de 9 de Mayo reguladora de la Función Estadística Publica, la ejecución de los proyectos estadísticos que le sean requeridos por el Gobierno en el seno del Plan Estadístico Nacional con vigencia de 4 años, según enseña el art. 8º dela citada Ley . Y hasta tal punto la realización de dicha Encuesta es actividad ordinaria del I.N.E. que, dentro de su propia estructura orgánica, aprobada por el R.D. 139/98 de 31 de Enero, cuenta con una Subdirección General de Estadísticas Industriales, integrada en la Dirección General de Estadísticas Económicas conforme al art. 6.2.b) del Real Decreto de mérito, y encargada de la ejecución y el análisis de las estadísticas industriales, que no podría confeccionar sin contar previamente con los datos proporcionados por dicha Encuesta Anual.

3. Se trata por consiguiente de una relación de naturaleza discontinua, como afirma la sentencia de contraste aplicando la doctrina correcta que debe ser mantenida en unificación, con la modalización que es obligada por el carácter publico del empleador consistente en reconocer una relación no fija sino indefinida, con las consecuencias que ello provoca, ya expuestas en el FUNDAMENTO SEGUNDO.3.D. "

Procede, en consecuencia, y de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso, con imposición de las costas a la recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En el recurso de los trabajadores se ofrece como sentencia de contraste la dictada el 6 de mayo de 2002 por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Rec. núm. 8547/2001 .

En la sentencia referencial, trabajadores del INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA formularon el 3 de diciembre de 2000 reclamación previa postulando el reconocimiento del carácter indefinido de la relación con la empleadora, que fue desestimada el 28 de diciembre de 2000 y presentada demanda con dicha pretensión, se desestimó el 25 de abril de 2001. Consta asimismo que dos demandantes se encontraban una en situación de licencia por maternidad y otra en estado de gestación.

Al analizar la sentencia de contraste la denuncia de vulneración de la garantía de indemnidad razona que "nos encontramos con un indicio suficiente de vulneración de la garantía de indemnidad, dada la inusitada proximidad temporal entre la presentación de la primera demanda por los actores, postulando la indefinidad de sus contratos, y la decisión extintiva operada por el INE, sin que por su parte el instituto demandado haya conseguido acreditar que obrara en la decisión extintiva con un móvil excluyente de todo propósito discriminatorio, pues alegada la temporalidad como causa justificadora de la extinción, no acredita que todos los contratados en las mismas condiciones que los actores, para realizar la encuesta de indicadores de costes laborales para el año 2000, hayan visto también extinguidos sus contratos de trabajo al concluir los trabajos de la misma. Por el contrario, alegándose dicha temporalidad, sorprende que, tal y como se desprende del inatacado hecho probado sexto, la decisión extintiva no halla afectado a dos trabajadoras contratadas en las mismas condiciones que los demandantes y que también suscribieron la demanda de indefinidad, con lo que, como bien se señala en el escrito de impugnación del recurso, se constata una "decisión extintiva selectiva" de carácter discriminatorio. A lo que se añade, a la fecha del despido, la situación de licencia por maternidad de una demandante y el estado de gestación de otra, con lo que también es de aplicación en el caso de las mismas la previsión contenida en el último párrafo del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores ."

Sin embargo, en la sentencia recurrida lo que es objeto de análisis es una denuncia de vulneración de la indemnidad, en relación al principio de tutela judicial efectiva al haber obtenido el 19 de diciembre de 2003 una sentencia favorable a su pretensión de relación laboral indefinida como trabajadores discontinuos. Cuando los trabajadores presentan la demanda instan la declaración de nulidad de los despidos, basándola en que la vulneración se produce al devenir ineficaz el reconocimiento obtenido debido al acto extintivo.

En consecuencia, no se produce en la sentencia recurrida el debate acerca de una posible actitud punitiva por una actuación de denuncia con o sin éxito, o discriminatoria bien por circunstancias personales o bien en razón a anteriores intervenciones procesales.

El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 (R. 824/1991 y 1053/1991), 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997 (R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997), 7 de abril de 2005 (R. 430/2004), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004) y 4 de mayo de 2005 (R. 2082/2004 ).

De lo expuesto anteriormente no cabe deducir igualdad sustancial entre los hechos, fundamentos y pretensiones que como requisito de la contradicción deben encontrarse presentes a tenor del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral .

La existencia de causa de inadmisión del recurso apreciado en el trámite de dictar sentencia determina la desestimación de aquél, sin que haya lugar a la imposición de las costas, dada la condición de trabajadores de los demandantes, de conformidad con el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.