Evaluación 'ex ante' y 'ex post' de las normas y de sus consecuencias

AutorSamuel Rodríguez Ferrández
Páginas87-135

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1. Ciencia de la legislación y “legisprudence” Definición y contenidos

Hemos de comenzar ofreciendo una definición de partida de qué se entiende por “Ciencia de la legislación” y, a tal efecto, es perfectamente válida la ofrecida por Menéndez Menéndez194, quien le encomienda el “estudio del proceso o actividad que persigue la producción de normas jurídicas”, apostillando que el objetivo de tal disciplina es, en esencia, “mejorar la calidad de las leyes”, o como precisa Montoro Chiner, “dar las directrices para concebir leyes ‘bien hechas’”195.

Incluso, concretando más se puede afirmar que la “Ciencia de la legislación” es aquélla que “tiene como principal propósito el de analizar la forma y el contenido de las normas jurídicas, con la finalidad de facilitar criterios y directrices que permitan una legislación ‘racional’”196.

Frente a ella, en una didáctica distinción, se situaría la “Dogmática jurídica”197, entendida como “saber tradicionalmente dedicado a la interpretación y aplicación de las normas”198 y que “tiene una concepción esencialmente estática sobre la legislación, [pues] se fija en la decisión formal, en el texto legal”. Es decir, la Dogmática estudia

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las normas, su contenido199, pero no “el órgano que las genera y la forma en que deben ser elaboradas”200. En cambio, la Ciencia de la legislación, como hemos dicho, “se ocupa del proceso de producción de las leyes y de las normas en general”, no siendo su objeto de estudio “la ley como elemento intangible”, sino “la legislación como actividad, como instrumento de regulación de relaciones sociales”201 que es sometido a un proceso de elaboración.

Pues bien, como señala Figueroa202, la Ciencia de la legislación está constituida además por “un conjunto heteróclito de perspectivas de investigación que se desarrollan en las fronteras de distintas ramas del Derecho y de otras Ciencias Sociales”, ya que las tareas que ha de afrontar esta disciplina presentan “una gran diversidad” en tanto “comprenden ópticas y premisas muy diferentes”203. Y es que la Ciencia de la legislación se configura como una ciencia interdisciplinar, lo cual quiere decir que “sus métodos y conceptos no resultan específicos sino que proceden de la sociología, de la ciencia política y administrativa, del Derecho, de las ciencias económicas, de la lógica, de la informática, de la lingüística…”204.

Es por ello que se considera que la Ciencia de la Legislación está compuesta por cinco campos o áreas de actividad fundamentales205:

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  1. la teoría (general) de la legislación, entendida como “explicación del fenómeno de la legislación desde una perspectiva general”206, y que aborda el “concepto, evolución y análisis comparado de leyes”207;

  2. la analítica legislativa, centrada en el estudio de “la ley en cuanto fuente del Derecho”208;

  3. la táctica de la legislación, que incluye el estudio de las fases en que se jalona el “procedimiento externo” (frente a la metódica legislativa) de creación de la legislación”209, esto es, el procedimiento de tramitación parlamentaria de la misma210;

  4. la técnica legislativa211 o “legística formal”212, quizá el área sobre la que existe un mayor desarrollo doctrinal en España en comparación con las demás213, y que se centra en la “articula-

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    ción, configuración y lenguaje de las leyes”214 y que tiene como finalidad “la optimización de la producción” de las mismas215.

    En esta rama, por tanto, se analizan los problemas técnicos y formales de las normas, esto es, “cuestiones lingüísticas (ambigüedad y vaguedad del lenguaje jurídico), así como lógicas o conceptuales (incoherencias, lagunas, redundancias en el sistema normativo, cuestiones sobre derogación, etcétera)”216;

  5. y, finalmente, la metódica o “legística material”217, la cual entiende el procedimiento legislativo como un proceso de decisión cuya racionalidad puede incrementarse atenién-dose a ciertos modelos de “legislador racional”218. Esto es, se centra en el procedimiento interno de la legislación y, por ende, en los “contenidos, fines y medios de las leyes”219.

    Aquí, en definitiva, se analizan los “los problemas de calidad material de la legislación que pueden comportar que la inaplicación parcial o total de los actos legislativos, o disposiciones legales que son inadecuadas para la realización del objetivo previsto, o que producen efectos perversos, etcétera”220. Precisamente, dentro del último campo enumerado, se incardinaría la evaluación legislativa, que forma parte del objeto principal del presente trabajo.

    Es necesario constatar en este punto que la Ciencia de la legislación (denominada “Gesetzgebungslehre” en los países de habla germana, esto es, en Suiza, Austria y Alemania), presenta en el ámbito anglosajón, aparte de una denominación distinta (“Drafting the Law-making Policy” –o “Legisprudence”–)221, una composición ligeramente diferente, aunque con contenidos sustancialmente parecidos a los que acaban de ser enumerados222. Más concreta-

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    mente, el término “Legisprudence” (o, castellanizando el término, “Legisprudencia”)223 es usado para describir, de forma comprensiva, los elementos interdisciplinares (prácticos y teóricos) que componen los problemas legislativos como problemas universalmente comunes, así como para acentuar las conexiones existentes entre ellos224.

    En definitiva, para Mader, el término “Legisprudence” apunta al fomento del entendimiento teórico así como el manejo técnico de legislación; es decir, que concierne tanto al contenido de la legislación como a su forma225. Siguiendo a este último autor, dentro de la “Legisprudence” se distinguen los siguientes campos de actividad226, que trataremos de enumerar en el mismo orden que hemos hecho con la Ciencia de la legislación, a los efectos de ver las coincidencias y los contenidos adicionales que los mismos presentan:
    1. la teoría de legislación hace referencia a la consideración del papel o función de la legislación como un instrumento de dirección social y control por parte del Estado.

  6. el “drafting” legislativo (que encuentra correspondencia con la analítica legislativa) se refiere a los aspectos lingüísticos de legislación, el modo en que se expresan los contenidos de las leyes en los textos normativos;

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  7. el procedimiento legislativo (que se corresponde con la táctica de la legislación) parte del hecho de que el proceso de elaboración, promulgación e implementación de la legislación sigue reglas procedimentales de varias clases, las cuales pueden influir en cierta medida en la calidad formal y material o sustantiva de legislación, de tal manera que pueden impulsar o dificultar el acercamiento metodológico de las personas que encargadas de preparar una nueva norma;

  8. la técnica legislativa (o legística formal en sentido estricto) trata sobre los aspectos formales de legislación, con los diferentes tipos de actos normativos, con su estructura formal, etc.;

  9. la metódica legislativa (o legística material o sustantiva) aborda el contenido de la legislación, proponiendo un modo metodológico de elaborar el contenido normativo y desarrollando instrumentos prácticos que facilitan las diferentes fases de este acercamiento metodológico.

    Adicionalmente con respecto al contenido de la Ciencia de la legislación, encontraríamos dentro de la “Legisprudence” los siguientes tres campos de actividad de análisis científico:
    6. la comunicación legislativa, relacionada con el “drafting”, se refiere a la publicación de textos normativos o, más general-mente, al modo de comunicar contenido normativo, incluyendo una amplia gama de información sobre la legislación (y no sólo la publicación oficial que marca normalmente el inicio de su vigencia, salvo la inclusión expresa de una “vacatio legis”);

  10. la dirección de proyectos legislativos, relacionada con el campo del procedimiento legislativo, supone la aplicación a la preparación de la legislación de los principios y las técnicas de gestión de proyectos;

  11. y, finalmente, la sociología de legislación, que parte de la premisa de que el proceso político que precede la promulgación de la legislación, así como el proceso de puesta en práctica y los efectos de la legislación son un campo importante para estudios sociológicos y un elemento esencial de la “Legisprudence”.

    Como vemos, pues, el contenido de la “Legisprudence” es algo más amplio que el de la Ciencia de la legislación. Además, a la luz de esta enumeración podemos deducir que la evaluación legislativa, campo

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    de actuación nuclear en este trabajo, vendría a corresponderse con, de nuevo, la metódica legislativa, pero también con la sociología de la legislación. Y es que, por cierto, la Sociología tiene mucho que aportar dentro de la tarea evaluativa de un fenómeno social. Es por ello que creemos conveniente conceptuar y caracterizar al inicio del siguiente epígrafe los contenidos de la concreta rama de la Sociología que estará en contacto con nuestra tarea evaluativa (la denominada Sociología jurídica o del Derecho) y cómo se imbrica la misma con el...

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