Entre Europa y la Nada. (A propósito del Anteproyecto de Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico de 29 de septiembre de 2000).

AutorRafael Illescas Ortiz
CargoCatedrático de Derecho Mercantil en la Universidad Carlos III
Páginas3-34
  1. Finalidad

El presente trabajo pretende constituir una aportación al debate que, no sólo en España sino también en el resto de la Unión Europea y a escala global, se viene desenvolviendo sobre la conveniencia del establecimiento de un derecho escrito y positivo disciplinador del comercio electrónico (en adelante C-E) así como, en su caso, acerca del alcance de las reglas que lo habrían de componer. En nuestro país tal debate se centra en la actualidad alrededor de la segunda versión del Anteproyecto de Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico de 29 de septiembre de 2000 (en adelante ALSSICE) presentada por el Gobierno desde la indicada fecha y sometida a información pública con posterioridad1. La envergadura de las cuestiones a normar y la subsiguiente necesidad de reflexión pausada y profunda acerca de las soluciones proyectadas han contrastado con la cortedad del tiempo disponible para ofrecer observaciones al Anteproyecto gubernativo. Supongo que es un privilegio de los profesores universitarios contar con medios de expresión y difusión que permiten comunicar ideas y reflexiones al margen de los plazos prefijados del trámite administrativo de información: es mi privilegio sin duda. Este, no obstante, posee otra cara, la pasiva, radica en el escaso valor que las opiniones académicas poseen en contraste con las emitidas, eso si dentro de plazo, por operadores, sectores interesados y lobbies en general. En efecto, la opinión académica no tiene más méritos que los de su independencia y origen: la reflexión y el estudio, en la mayoría de los casos, desinteresados y objetivos aun cuando limitados, como no puede ser menos, por la capacidad intelectual del firmante.

Tardíamente, pues, se trata de contribuir a la mejora del Anteproyecto con la esperanza de que las ideas que se presentan constituyan aportaciones a apreciar por el poder legislativo en la fase de elaboración del texto legal sobre el C-E que la pertenencia a la Unión Europea obliga ya a sancionar a los poderes públicos españoles. La publicación de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2000 relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico2) (en adelante Directiva 2000/31), en efecto, goza de un mérito esencial que contrasta con sus muy abundantes deméritos: ha resuelto en los estados miembros la discusión acerca de si resulta o no necesaria una norma de rango legal formal disciplinadora del C-E. Campo de batalla entre liberales e intervencionistas en muchos otros entes soberanos a lo ancho del globo, la disputa en cuestión nos ha sido ahorrada a los europeos: el artículo 22.1 de la Directiva obliga a los Estados miembros de la Unión a efectuar su transposición antes del día 17 de enero de 20023.

Diligentemente, el Gobierno español, que ya había puesto manos a la obra antes de la indicada publicación del texto comunitario4, parece pretender dar cumplimiento a su contenido con anticipación respecto del limite exigido de transposición.

Reducida, asi pues, la discusión a la determinación del alcance y contenido de la futura pero inevitable norma positiva y girando la misma alrededor del documento prelegislativo gubernamental, la aportación que se pretende efectuar al debate se organiza en cinco etapas diferenciadas. Son las siguientes:

(i) precisión de los puntos básicos de partida –y de llegada- del texto legal futuro, esto es, concreción de los objetivos estratégicos normativos;

(ii) fijación del entendimiento efectuado por el legislador español de la Directiva 2000/31, esto es, consecuencias para el contenido de la ley española de su relación con la Directiva europea;

(iii) mejoras concretas de las que el propuesto texto del ALSSICE podría verse directamente beneficiado;

(iv) adiciones especificas de las que el texto propuesto del ALSSICE podría verse directamente beneficiado y

(v) oportunas clarificaciones que podrían efectuarse con ocasión de la nueva ley en el panorama, escaso pero confuso, de la legislación española sobre C-E.

Siguiendo el orden que acaba de señalarse se despliegan a continuación los distintos apartado del trabajo.

  1. La necesaria precisión de los puntos básicos de partida –y de llegada- del texto legal proyectado

    La mera lectura del ALSSICE pone de manifiesto la escasa concreción de sus objetivos estratégicos normativos: persigue obviamente disciplinar el C-E, pero del texto no se traslucen las grandes pautas rectoras de la acción legislativa.

    En efecto, constituye ya un lugar común el reconocimiento volis nolis de la importancia presente y futura del C-E desde el punto de vista económico y empresarial. El nuevo fenómeno genera no sólo un nuevo soporte para viejas operaciones, sino también y de por sí, un nuevo mercado para viejas y nuevas operaciones. La trascendencia jurídica de ambos efectos del C-E es imponente e incluso en demasía se ha descrito –mejor que escrito- sobre ello a lo largo de los últimos años. La ocasión que representa la necesaria promulgación de una ley disciplinadora de semejante innovación no debe ser desaprovechada: ni los operadores y sus operaciones lo merecen ni la ciudadanía consumidora y consumerista lo habría de soportar sin desagradables consecuencias, principal pero no exclusivamente patrimoniales.

    Ante tal tesitura, así pues, el legislador no debería limitarse a regular minuciosamente concretos problemas técnico-jurídicos –minucias al fin y a la postre-. Más bien, sin detrimento de éstos, habría ante todo de marcar grandes líneas, delimitar horizonte, amojonar límites y asentar pautas generales. A esto es a lo que denomino opciones u objetivos estratégicos legislativos, puntos básicos de partida y llegada de la nueva regulación. Lamentablemente, los que incluye el ALSSICE son escasos e insuficientes, estrictamente europeos. Se limitan a reproducir, para reiterar su aplicación en el ámbito del C-E, algunos de los grandes principios normativos que estructuran el Mercado único europeo y, en concreto, los de libertad de establecimiento, libre prestación de servicios y libre competencia5. No es suficiente. El Anteproyecto debe de llegar más allá y ha de promover que en la futura ley sean consagrados de manera expresa, literal y directa otros principios, universales y no sólo europeos, del Derecho del C-E; máxime cuando algunos de ellos se encuentran ya consagrados en la escasa legislación española promulgada sobre la materia6, si bien de manera casi subrepticia y semioculta.

    Me estoy refiriendo a los principios de equivalencia funcional, inalteración del derecho preexistente de obligaciones y contratos privados, neutralidad tecnológica, buena fe y libertad de contratación, sobre los cuales he escrito anteriormente con amplitud y sin que por tanto valga la pena repetir lo dicho7. Vale la pena, no obstante, reiterarme en la existencia y alcance de tales principios tal y como ya los he descrito y fundamentado en precedentes ocasiones.

    No puede, además, afirmarse que el ALSSICE desconozca los principios. Intuye la existencia de la mayoría de ellos y las normas que introduce se encuentran permeadas de los mismos. Su texto articulado está plagado de referencias incidentales e imprecisas a los más significativos de los principios o cuanto menos se construyen sobre el reconocimiento implícito de su existencia: el tributo que paga a los fundamentos ya establecidos en el RDL 14/1999 de firma electrónica es muy tangible. La posición adoptada por el prelegislador encierra una paradoja: ¿es que si las reglas de las libertades comunitarias no se consagraran nominalmente podría negarse o discutirse el disfrute de tales libertades por el C-E y sus operadores? No lo creo dada la elocuencia y claridad del Tratado de Roma. Y sin embargo se opta por reiterarlos. Por el contrario, los grandes principios universales del Derecho del C-E aun sin reconocimiento legal expreso en texto alguno se manifiestan como el fundamento natural, podría llegar a decirse, de dicho Derecho del C-E y de las reglas que el Anteproyecto propone. Se reitera, así pues, lo ya consagrado y se omite aquello que compone la opinio iuris seu necessitatis por así decir del nuevo conjunto de reglas en elaboración. Además, ¿por qué contentarse con una parte en lugar de consagrar el todo?; ¿es que las grandes libertades comunitarias no son sino una parte –importante sin duda- del derecho preexistente incluso de obligaciones y contratos? Siéndolo así, bastaría la consagración legal del principio universal de la inalterabilidad para evitar toda discusión acerca de la aplicación al C-E de los artículos 43, 49, 56, 81, siguientes y concordantes, del Tratado de Roma.

    Resulta fácil comprobar lo afirmado. Así, el principio de equivalencia funcional late, entre otros, en los artículos 18.1, 20.1.3ª y 21.2 del ALSSICE. Por su parte, el principio de la inalterabilidad del derecho preexistente de obligaciones y contratos privados lo hace, entre otros, en los artículos 18.3; 19.1 y 20.1. La neutralidad tecnológica trasluce a lo largo de todo el texto proyectado, aun cuando excepciones a las normas generales o proposición de reglas especiales se introducen con relación a una determinada tecnología de la comunicación electrónica –el correo electrónico en los casos de los artículos 19.3 y 20.3-. La disponibilidad mediante pacto es reconocida parcialmente en los artículos 19.1 y el ya citado 20.3. El principio de buena fe, por último, no ha merecido la atención del prelegislador: aun cuando no debería de ser así, la aplicación en el ámbito del Derecho del C-E de los artículos 57 del Código de comercio, 7.1 y 1.258 del Código Civil queda fuera de toda duda, dado el efecto omnicomprensivo del reiterado principio de la no alteración del derecho preexistente de obligaciones y contratos privados, del que parte esencial constituye el aludido...

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