Enfoque crítico de la tenencia de estupefacientes con fines de comercialización en el derecho penal argentino'
| Autor | Patricia Gallo |
| Cargo | Abogada argentina-Especialización en Derecho Penal. Doctoranda, Universidad de Buenos Aires. Docente Ayudante en la Cátedra del Prof. Marcelo Sancinetti en la Universidad de Buenos Aires. Secretaria Letrada de Tribunal de Apelaciones en lo Penal Federal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires |
| Páginas | 125-143 |
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El tráfico de estupefacientes es una expresión abarcadora de una amplia gama de conductas que van desde la producción a la entrega de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y hasta el lavado de dinero con el producto de estos delitos1.
En forma coincidente con esta postura la doctrina argentina entiende que el tráfico se compone de distintos “eslabones” que tienen su representación en la descripción de las conductas previstas en el artículo 5 de la ley 23.737 (Argentina).
En el presente trabajo se analizará críticamente uno de esos eslabones: la tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.
Con la introducción de este delito, que no reconoce antecedentes en la ley anterior, ni en las normas internacionales que rigen la materia, el legislador buscó aprehender al máximo los procederes vinculados con el tráfico ilegal de drogas2.
Empero, la tenencia de drogas con fines de comercialización es susceptible de serios reparos, no sólo en cuanto a la falta de descripción del tipo, sino a la constitucionalidad misma del delito en análisis3.
En efecto, este tipo penal se enmarca en una tendencia legislativa hacia el “derecho penal de la puesta en peligro”. Esta forma de concebir el nuevo régimen penal presenta tres características: 1) adelantamiento de la punibilidad: el punto de referencia ya no es el hecho cometido, sino el hecho futuro; 2) las penas previstas son elevadas de un modo desproporcionado en relación al hecho que se ha cometido y 3) fiexibilización de ciertas garantías del proceso penal que incluso pueden llegar a suprimirse4.
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La conducta prohibida es tener estupefacientes con fi nes de comercialización. Es el mismo verbo al que esta ley hace referencia en otros tipos penales (artículo 14 de la ley argentina 23.737) que se distinguen de éste sólo en el plano subjetivo5.
La tenencia ha sido definida como el ejercicio de un poder de hecho sobre una cosa, por el que se puede usar y disponer libremente de ella. No requiere un contacto material y permanente, sino que la cosa esté sujeta a la acción y voluntad del poseedor. Lo esencial en este concepto es la relación de disponibilidad, que puede estar presente tanto en casos de vínculo directo e inmediato con la cosa (en este caso la droga), como cuando aquél es mediato y sin contacto físico. La punibilidad nace en esencia, de la mera disponibilidad sobre el estupefaciente.
Es decir no debe identificarse el verbo típico tener con poseer. En efecto, se sostiene que la tenencia de la droga (en los términos del artículo 5, c) de la ley argentina 23.737) puede afirmarse cuando: se aprehenda materialmente la droga en poder del autor y aun cuando a pesar de no tener la posesión material, existe disponibilidad real sobre la sustancia –por ejemplo, cuando sabe donde se encuentra y tiene acceso a ella, por ser coautor, junto con el que posee materialmente la droga, aunque carezca momentáneamente de disponibilidad efectiva sobre ésta, siempre que la ejecución del plan se mantenga dentro de lo acordado–. En estos casos puede atribuirse la tenencia al ámbito de organización del sujeto y responsabilizarlo por la creación de un riesgo no permitido6. Se trata de un delito permanente, dado que luego de su consumación formal, su mantenimiento depende de la voluntad del autor, de manera que en cierto modo el hecho se renueva continuamente.
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Es un delito doloso. El dolo requiere que el sujeto sepa que la droga7está bajo su ámbito de disponibilidad.
Además, el tipo subjetivo contiene un elemento especial que explica la inclusión de esta figura entre las que reprimen las actividades de tráfico ilícito de estupefacientes: el fin de comer-cializarlos. Si bien este especial elemento subjetivo implica algo más que el mero pensamiento de comercializar la droga, al tratarse de un elemento interno, no es necesario que alguno de esos actos de comercio se lleven efectivamente a cabo8. Tampoco se requiere que sea el sujeto que detenta la droga quien vaya a comercializarla, siendo suficiente para que se configure la exigencia subjetiva que el autor tenga la sustancia, con la finalidad de que otros realicen la actividad comer-cial. En sustento de esta postura, se dice que la ley no expresa que el propósito de comercializar sea tenido por el sujeto que posee la droga, es decir no se estructura de este modo: “el que con el fin de comercializar, tuviere”, sino que la formulación es más indeterminada9.
En consecuencia, estamos ante un elemento subjetivo diferente del dolo, y por ende, ante un tipo penal asimétrico10. Por eso se trata de un delito de “intención” o tendencia interna trascendente, ya que el autor persigue un resultado que ha de tener presente para la realización del tipo, pero que no precisa alcanzar y que va más allá del puro resultado o producción de la objetividad típica11.
Además, es un delito mutilado o incompleto de dos actos, en el que a diferencia del delito de resultado cortado, el autor ha de perseguir por su propia actuación el resultado situado mas allá del tipo objetivo, realizando una conducta como paso previo a la otra12.
En las estructuras de tenencia se trata de adelantar la línea de defensa de la sociedad contra el delito, para que éste sea castigado en su raíz misma, sin aguardar a que dé sus
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frutos. Desde el punto de vista de aquello que se teme, la tenencia ilegítima es un acto preparatorio, o mejor dicho un estado preparatorio punible13. Desde esta perspectiva, la tenencia de drogas con fines de comercialización importa la preparación –ya que todavía no se ha comenzado a ejecutar– del tráfico de drogas.
La mera tenencia –con fi nes de tráfico– supone ya la consumación del delito, sin que el logro de las metas del autor, más allá de la simple posesión, condicionen a ésta, por pertenecer aquéllas a la fase de agotamiento del delito. En este caso el legislador amenaza con pena la preparación del delito de tráfico de drogas de manera independiente, apartándose de la regla general según la cual, en el supuesto de hecho típico se describe el delito objetivamente consumado (la realización completa de lo injusto), dejando librada la descripción de los estadios previos a las prescripciones penales generales de la tentativa14.
No hay duda de que la legislación argentina ha valorado como de altísima importancia el bien jurídico protegido por la ley 23.737 (Argentina), trasladando su ámbito de protección hasta alcanzar penalmente además de la tenencia de drogas, otros actos preparatorios15. Se ha sostenido en este sentido, que el anticipo de punibilidad se encuentra justificado no sólo por las exigencias de las convenciones internacionales que así lo requieren, sino también porque las dificultades probatorias así lo aconsejan.
Sin embargo, no debe pasarse por alto que esta técnica de tipificación genera problemas de diversa índole:
En primer lugar, la responsabilidad por acciones preparatorias sólo se puede sostener cuando inequívocamente se dirijan al delito cuya preparación constituyan. No parece ser el caso de la norma en cuestión, ya que al prohibirse la tenencia no se describe una acción, sino un estado de cosas, una relación entre un sujeto y un objeto.
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Se ha dicho que las dificultades de los delitos de tenencia se basan en que la expresión tener, en contra de su forma gramatical, no describe ninguna conducta16. Esto llevó a Struensee a identificar a la tipificación de la tenencia como un “traspié legislativo”17.
Dicho esto, se manifiesta la incompatibilidad de la tenencia para configurar un acto preparatorio punible en virtud de que éste, sólo puede legitimarse cuando el autor al efectuar la preparación opera ya de un modo signifi cativo en un ámbito ajeno de organización18.
En términos de WELZEL, el delito recién comienza cuando se inicia el carácter ofensivo del hecho19. Y si la tenencia es tan sólo una relación entre el sujeto y un objeto, resulta muy difícil determinar de qué modo ese estado de cosas interactúa con los demás integrantes de la sociedad20.
Por otra parte, el hecho de exigir que la tenencia esté dirigida a la comercialización del estupefaciente ¿soluciona en algo estos problemasfi O en otras palabras, el estado de cosas descripto en la “tenencia”, ¿infiuye de modo diferente en la vida social al requerirse ese elemento subjetivofi
Creo que la exigencia de ese elemento subjetivo, no sólo no compensa las deficiencias de la tenencia en cuanto verbo típico, sino que, además, trae aparejado otro tipo de problemas, como se analizará en el próximo apartado.
La estructuración de los tipos penales a partir de la tenencia de objetos tiene origen en la idea de castigar peligros abstractos, es decir prevenir situaciones en que el riesgo creado es un dato de la experiencia, pero no un elemento de la conducta prohibida en sí misma21.
La doctrina tradicional ha basado la fundamentación de los delitos de peligro abstracto en dos teorías muy conectadas entre sí y que en muchos puntos se implican mutuamente: la peligrosidad general (que actúa como mero motivo para el legislador al prohibir la conducta)22y la peligrosidad abstracta (basada en una presunción del legislador que...
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