STS 734/2013, 9 de Octubre de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha09 Octubre 2013
Número de resolución734/2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil trece.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1251/2012, interpuesto por la representación procesal de D. Clemente , D. Erasmo y D. Franco , contra la sentencia dictada el 14 de Marzo de 2012, por la Sección de Algeciras, de la Audiencia Provincial de Cádiz., en el Rollo de Sala Nº 81/2010 , correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 54/09, del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Algeciras, que condenó a los recurrentes, como autores responsable de un delito contra la salud pública , habiendo sido parte en el presente procedimiento los condenados recurrentes D. Clemente , y D. Franco , representados por la Procuradora Dª Pilar Moneva Arce, y D. Erasmo , representado por la Procuradora Dª Irene Martín Noya; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Algeciras, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 54/2009 en cuya causa la Sección de Algeciras de la Audiencia Provincial de Cádiz, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 14 de Marzo 2012 , que contenía el siguiente Fallo: "Que, debemos absolver y absolvemos al acusado Rosendo del delito contra la salud pública del que venia siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables; y alzándose cuantas medidas se hayan adoptado respecto al mismo.

    Que debemos condenar y condenamos a los acusados Clemente , Franco y Erasmo , como autores de un delito contra la salud pública del articulo 368 en relación con el art. 370.3º, ambos del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a las siguientes penas:

    -A Clemente , la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION , multa de sesenta millones de euros, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    -A Franco , la pena de PRISION de CUATRO AÑOS Y SIETE MESES y multa de sesenta millones de euros ; inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    -A Erasmo , la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, y multa de sesenta millones de euros e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Procede igualmente, el comiso de la cabeza tractora, semirremolques, dinero teléfonos y demás efectos intervenidos .

    Procede acordar la disolución de la compañía "Behindhand S.L." creada por Franco , al haberse cometido su constitución para la comisión del presente hecho delictivo, aparentando comercio internacional entre empresas con otras de Marruecos.

    Dese el destino legal a la droga incautada.

    Procede el pago de las costas por terceras partes a cada uno de los condenados, y declarándose de oficio la otra cuarta parte."

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : " PRIMERO.- Que el acusado, Clemente , mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador de la entidad "Juan Méndez Macarro S.L.", juntamente con el también acusado Franco , también mayor de edad, y sin antecedentes penales, trabajador de la compañía citada, preparaban la introducción de una importante cantidad de hachís, desde Marruecos, en vehículos que, transportarían una mercancía de licito comercio.

    Que, con la finalidad de aparentar legalidad en las operaciones que ideaban realizar, los dos acusados llevaron a cabo las siguientes actuaciones:

    -En 24 de Abril de 2006, Franco constituyó la compañía "Behindhand S.L." con domicilio social en la localidad de Olivares -Sevilla-, siendo él su único socio y administrador; el objeto social era el alquiler de vehículos frigoríficos, e iniciando sus actividades el 1 de Junio de 2.006.

    - Franco adquirió para la sociedad "Behindhand S.L." los semirremolques matricula R3676BBX, SE07930R y R7567BBX; uno de dichos remolques lo adquirió a la compañía "Juan Méndez Macarro S.L.".

    -En 1 de Junio de 2006, Franco , representando a "Behindhand S.L." y Clemente en representación de "Juan Méndez Macarro S.L.", celebraron un contrato de transporte por carretera, en virtud del cual Clemente se comprometía a transportar con las cabezas tractoras de su empresa los semirremolques de Franco .

    -En 6 de Junio de 2006, Franco , en representación de "Behindhand S.L." firmó un contrato de transporte con el representante legal de la compañía marroquí "Atrix Transport S.A.R.L.", en virtud del cual la compañía de Franco proporcionaría semirremolques frigoríficos a la empresa marroquí; en dicho contrato, se incluía una cláusula en virtud de la cual "Behinmdhand S.L.", no se hacia responsable de cualquier mercancía ilegal que pudiese introducirse en los semirremolques en Marruecos.

    SEGUNDO.- Que, en 7 de Junio de 2006, los semirremolques matricula R3676BBX, SE07930R y R7567BBX, pertenecientes a "Behindhand S.L." fueron arrastrados por cabezas tractoras de la compañía de Clemente hasta la zona de embarque en el Puerto de Algeciras, con destino a Tánger, embarcándose por personal de estiba del puerto, con destino a Marruecos; uno de los conductores de la cabeza tractora era el también acusado Erasmo , mayor de edad, y sin antecedentes penales, quien lo hacia siguiendo las instrucciones de Clemente .

    Que, el día 16 de Junio de 2006, Erasmo , con la cabeza tractora matricula SE2543DW, propiedad de "Juan Méndez Macarro S.L.", enganchó en el Puerto de Algeciras, cuando procedía de Tánger, el semirremolque que contenía frutas y legumbres, trasladándolo hasta la nave situada en la Avenida de la Industria, parcela 50, del Polígono Industrial Solúcar, en Sanlucar la Mayor -Sevilla-, propiedad de la empresa "Juan Méndez Macarro S.L.".

    Que, el 17 de Junio de 2006, Erasmo , siguiendo instrucciones que iban impartiéndole tanto Clemente como Franco , y conduciendo de nuevo la cabeza tractora SE2543DW, se traslada hasta el punto de Inspección Fronteriza del Puerto de Algeciras, procediendo a enganchar la citada cabeza tractora al semirremolque frigorífico matricula R7567BBX, iniciando la marcha hacia la salida del Puerto; en ese momento es interceptado por Agentes de la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera, instante en el que Erasmo oculta un teléfono en la cabina de la cabeza tractora, y donde aparecía registrada llamada de Clemente , en el que decía que el semirremolque a recoger era el 7567. Los funcionarios de Vigilancia Aduanera, procedieron al registro del semirremolque, hallando en su interior, tras tres filas de cajas conteniendo judías y melones, varios cajones de madera montados sobre palets, conteniendo una sustancia que tras ser analizada por el Laboratorio de Sanidad Exterior de Algeciras, resultó ser hachís, con un peso neto de 17.848.900 gramos, de los que 14.105.000 tenia un índice de THC de 4,9%; 3.646.900 gramos, un 9,3%; 73.500 gramos, un 18,2% y 23.500 gramos un 16,4%.

    Que, la finalidad de los acusados era el proceder a la distribución de la droga entre terceras personas.

    El valor de la sustancia intervenida era de 22.900.139 euros, según la Oficina Central de Estupefacientes.

    No ha quedado acreditado que, el destino del hachís transportado en el semirremolque fuese la nave del también acusado Rosendo , alquilada por éste y ubicada en calle Pino Carrasqueño, número 8, Polígono El Pino, en Sevilla

    Que, los acusados, Clemente , Franco y Erasmo , concertados con terceras personas cuya identidad no consta, prepararon una operación de importación de frutas y verduras, utilizando a tal efecto las sociedades y vehículos ya mencionados, para ocultar el hachís intervenido entre la mercancía declarada.

    A Clemente , le fue intervenida la cantidad de 16.615 euros, así como 1.237 dólares, producto de su ilícita actividad.

    La compañía "Behindhand S.L." fue constituida por Franco con la finalidad exclusiva de simular la introducción de hachís."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación de los acusados D. Clemente , D. Erasmo y D. Franco , anunciaron su propósito de interponer recursos de casación que se tuvieron por preparados por auto de 22/05/2012, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 14/06/2012, la Procuradora Dña. Pilar Moneva Arce, y el 14/09/2012, la Procuradora Dª Irene Martín Noya, interpusieron el anunciado recurso de casación articulados en los siguientes motivos:

    D. Clemente Y D. Franco .

Primero

Al amparo del art 5 .4 LOPJ y 852 LECr , por infracción de precepto constitucional y del derecho al secreto a las comunicaciones del art 18.3 CE en relación con art 11.1 LOPJ , así como el derecho a la presunción de inocencia , y a un proceso con todas las garantías del art . 24 CE.

Segundo .- Al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley , y del art 368 CP .

D. Erasmo .

Primero

Al amparo del art 5 .4 LOPJ y 852 LECr , por infracción de precepto constitucional y del derecho al secreto a las comunicaciones del art 18.3 y 120 CE ,en relación con art 11.1 LOPJ , 579 LECr .

Segundo .- Al amparo del art 5 .4 LOPJ y 852 LECr , por infracción de precepto constitucional y del derecho a la presunción de inocencia del art 24.1 y 2 CE , y a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva .

Tercero .- Al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley , y del art 368 CP .

  1. El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 4/10/2012, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó .

  2. Por Providencia de 23/04/2013 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el día 22-5-2013, en cuya fecha la Sala deliberó, dictando sentencia con fecha 29 de Mayo de 2013 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la DESESTIMACIÓN del recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por las representaciones de D. Clemente , D. Erasmo y D. Franco , contra la Sentencia dictada con fecha 14 de Marzo de 2012, por la Sección de Algeciras de la Audiencia Provincial de Cádiz , en causa seguida por delito contra la salud pública , y se les imponen las costa s ocasionadas por sus respectivos recursos."

  3. - Con fecha 4 de Junio de 2013, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dictó AUTO de Aclaración, que contiene la siguiente parte dispositiva: " LA SALA ACUERDA : Dar lugar a la interesada rectificación del error material manifiesto, sufrido en la sentencia nº 453/2013, dictada por este Tribunal en 29-5-2013 , procediendo a eliminar de su folio 19, párrafo tercero que "el nº de Picon NUM000 , no se obtuvo del NUM001 de Jose María , ni del NUM002 de Rosendo , sino del NUM003 del mismo Rosendo ", ya que, en realidad, la averiguación del teléfono de " Picon ", NUM004 , se produjo, a través del teléfono de Rosendo NUM002 »."

  4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en Secretaria de este Tribunal, en fecha 21/06/2013, la Procuradora Dª Pilar Moneva Arce, presentó escrito para la formación de INCIDENTE DE NULIDAD, asimismo, la Procuradora Dª Irene Martín Noya, por medio de escrito de fecha 2 de Julio de 2013, se adhirió al mismo.

  5. - El Ministerio fiscal, por escrito fechado el 5 de julio de 2013, instó la desestimación de dicho incidente de nulidad, alegando que el error material carecía de relevancia alguna para modificar las razones expuestas en la sentencia de referencia de 29-5- 013, y que, en consecuencia debería rechazarse la petición de nulidad solicitada, en cuanto pretende una nueva apreciación jurídica que lleve a una modificación de la sentencia.

  6. - Con fecha 16 de Julio de 2013, la Sala dictó AUTO, resolviendo el Incidente de Nulidad, cuya parte dispositva dice: " LA SALA ACUERDA: Que debe declarar y declara HABER LUGAR al INCIDENTE DE NULIDAD, promovido por la representación legal de D. Clemente Y D. Franco , y al que se adhirió la representación de D. Erasmo .

    Se decreta la nulidad de la sentencia de esta Sala núm. 453/2013, de fecha 29 de mayo , recaída en el presente rollo, debiéndose retrotraer las actuaciones al momento procesal anterior previo, para la nueva deliberación, votación y fallo."

  7. - Por providencia de 12 de Septiembre de 2013, la Sala señaló el día 2 de Octubre de 2013 para la nueva deliberación, y fallo, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

MOTIVO COMÚN AL RECURSO DE D. Clemente Y D. Franco , ASÍ COMO AL RECURSO DE D. Erasmo .

PRIMERO

El primer motivo se formulaal amparo del art 5 .4 LOPJ y 852 LECr , por infracción de precepto constitucional y del derecho al secreto a las comunicaciones del art 18.3 CE en relación con art 11.1 LOPJ , así como el derecho a la presunción de inocencia , y a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE .

  1. Los recurrentes Sres. Clemente y Franco , sostienen que el auto de la Sala de Algeciras de 2-6-2011 que decretó la nulidad del auto del instructor de 8-3-2006 , decretando igualmente la nulidad de las pruebas derivadas, no acertó sin embargo a describir qué pruebas derivadas quedaban afectadas, aunque quedaron afectadas la interceptación y las conversaciones de los teléfonos posteriormente intervenidos que determinaron el seguimiento y detención de Rosendo , Clemente y Franco , de la propia incautación de la sustancia estupefaciente y la de cuantos instrumentos fueron intervenidos y decomisados. Así están viciados de nulidad los autos de 20 de febrero; 8, 20 y 27 de marzo; 6, 19 y 27 de abril; 4, 18 y 25 de mayo; y 2 y 13 de junio; todos ellos de 2006.Y ello porque en ningún caso incorporan como fundamentos de la decisión de intervención o prórrogas telefónicas, los avances de la investigación, ni los razonamientos más allá de expresiones estereotipadas. Y muy principalmente, porque son fruto por derivación de la declaración de nulidad del auto de 8 de marzo de 2006, proclamada por la sala en auto de 2 de junio de 2011.

    Los recurrentes explican la cadena de nulidades del siguiente modo:

    - Auto de 8-3-2006. (Declarado nulo por la Sala de Algeciras el 2-6-2011). Autoriza la intervención del teléfono NUM005 . Se obtiene por este número el NUM001 (fº 40. Oficio de 23 de marzo).

    - Auto de 27-3-2006 . Autoriza intervenir el NUM001 . (El Auto debe ser nulo pues se deriva de un numero NUM005 , obtenido mediante el auto nulo de 8 de marzo).

    - Auto de 6-4-2006 . Debe ser nulo, porque el número NUM002 , cuya intervención autoriza, se obtiene en fecha 29-3-06 ( fº 54 a 56), en varias llamadas que se realizan en el nº NUM006 de Jose María , y a este número, intervenido y prorrogada la intervención previamente (Auto de 20-3-2006) estaban desviadas las llamadas recibidas y realizadas desde el número viciado por nulidad NUM001 . Al Fº 87 manifiesta el SVA que el teléfono utilizado habitualmente por Jose María NUM001 , intervenido por este Juzgado ha vencido con fecha 24-4-2006, no solicitando la prórroga del mismo, debido a que la práctica totalidad del tiempo de sus llamadas están desviadas al otro teléfono utilizado por este individuo, y que asimismo está intervenido el NUM006 . Y, habida cuenta que la intervención del teléfono nulo comienza el 27 de marzo, y las llamadas recibidas en el otro teléfono, donde se detecta el número de Rosendo , se produce el 29 de marzo, dos días después ya se estaban desviando las llamadas desde el número nulo al otro , por lo que también quedó afectado por tal nulidad el hallazgo del número de teléfono de Rosendo . Por tanto, también es nula la obtención del número de éste, reseñado anteriormente, cual es el NUM002 .

    -Auto de 27-4-2006 . Autoriza a intervenir el nº de Clemente (" Picon ") NUM004 , obtenido a través de las escuchas el nº NUM002 de Rosendo .

    - Auto de 18-5-2006 . Autoriza a intervenir el nº de Franco (" Cachas "), NUM007 , obtenido a través de las escuchas del nº NUM000 de Clemente (Fº 165).

    -Auto de 2-6-2006. Autoriza a intervenir el segundo nº de Clemente NUM008 , obtenido a través de las escuchas del nº NUM002 de Rosendo (Fº 203).

    - Auto de 13 -6-2006 . Autoriza a prorrogar la intervención del teléfono de Franco NUM007 , y la interceptación y registro y seguimiento de los semirremolques R7567BBX, SE07930R y R3676BBX.

    Ello, además de la nulidad del Auto de 20 de marzo que autorizaba las prórrogas de los números intervenidos a Jose María y Jose María NUM006 y NUM003 , por las razones expuestas.

    Por su parte, el Sr. Erasmo igualmente considera que los elementos tenidos en cuenta por la sentencia para soportar el fallo condenatorio provienen de las intervenciones telefónicas, las que deben considerarse nulas por haber vulnerado el secreto de las comunicaciones, por falta de motivación y control.

  2. Por su aplicación al caso que nos ocupa, hemos de recordar, con la STS de 28-2-2007, nº155/2007 , que "esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECr que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 --Prado Bugallo vs. España --, aunque el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de septiembre de 2006, caso Abdulkadr vs. España , modificó el criterio expuesto.

    Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

    En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

    1) Judicialidad de la medida.

    2) Excepcionalidad de la medida.

    3) Proporcionalidad de la medida.

    Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

    1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

    2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

    3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

    4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser a ccesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

      En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

      En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones" o "fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECr .

    5. Es una medida temporal; el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

    6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la simple integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18.2 C.E , que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla (Cfr. STC 239/99 de 20 de diciembre ; SSTS 5-7-93 , 11-10-94 , 31-10-94 , 11-12-95 , 26-10-96 , 27-2-97 , 20-2-98 , 31-10-98 , 20-2-99 , y 5-12-2006, nº1258/2006 ).

      Y, ciertamente esta Sala ha declarado muy reiteradamente (Cfr.3-7-2009, nº 749/2009, SSTS 22-2-2008, nº 111/2008 , 1206/2005, de 14 de octubre ; de 8 de abril de 2005 ; de 25 de junio de 1999 ; y 258/2002 , de 19 de febrero, entre otras muchas), que las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Y que si bien no existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero , de 29 de enero, y STS núm. 97/2002, de 29 de enero ). Ahora bien ,sobre la extensión de la fundamentación hemos dicho también (Cfr. STS 1419/2005, de 1 de diciembre ) que tal exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en que se produzca la invasión, por lo que no se impone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, de modo que se permita comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es por ello que una motivación escueta o añadida a un auto que en modelo formulario se cumplimente con extremos esenciales, puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

    7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea ésta íntegra o de los pasajes más relevantes , y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

      De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado. Ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

      De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves , que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

      Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso , la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación.

      Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional , de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

      Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria , sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

      Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para, tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ , de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripcione s de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible -- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de marzo y STS 650/2000 de 14 de septiembre --.

      Esta Sala ha dicho también (Cfr STS 7-5-2007, nº 353/2007 ), que la transcripción no es un requisito impuesto por la ley, y que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni parcial de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá acreditada si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial (Cfr SSTS 538/2001, de 21 de marzo ; STS 650/2000, de 14 de septiembre ; 9-3-2007, nº 209/2007). La STS. 14.5.2001 señala que no es correcto identificar el control judicial con dicha transcripción, tal identificación no tiene en cuenta que el material probatorio son las cintas grabadas, no su transcripción. En todo caso, la transcripción tiene la misión de permitir el acceso al contenido de las cintas mediante la lectura, pero no es un elemento que integre la diligencia con carácter necesario y legitimante. La Ley procesal no exige esta transcripción en el art. 579 LECr . y su realización obedece más a la costumbre que a las necesidades de control judicial. Esto por otra parte, se satisface en primer lugar mediante las autorizaciones motivadas que requiere la disposición antes ya citada y por la comprobación del carácter integro de las grabaciones. Es claro que la transcripción no sustituye la audición de las cintas en el juicio oral caso de que las partes lo soliciten para comprobar si las transcripciones que obran en las actas de instrucción son o no completas para valerse de ellas su defensa.

      De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

      En acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta, se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero , 114/84 de 29 de Noviembre , 199/87 de 16 de Diciembre , 128/88 de 27 de Junio , 111/90 de 18 de Junio , 199/92 de 16 de Noviembre , y entre las últimas, 49/99 de 9 de abril y 234/99 de 20 de Diciembre . De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de septiembre de 1994 , 1 de Junio , 28 de Marzo , 6 de octubre de 1995 , 22 de julio de 1996 , 10 de octubre de 1996 , 11 de abril de 1997 , 3 de abril de 1998 , 23 de noviembre de 1998 , y entre las más recientes, SS núm. 623/99 de 27 de Abril , 1830/99 de 16 de febrero de 2000 , 1184/2000 de 26 de junio de 2000 , núm. 123/2002 de 6 de Febrero , 998/2002 de 3 de Junio , 27/2004 de 13 de Enero , 182/2004 de 23 de abril y 297/2006 de 6 de marzo".

      Y se ha considerado esencial la aportación de los elementos objetivos indiciarios que sirven de soporte a la investigación y que permiten establecer una conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida, en cuanto usuarios de la línea telefónica a intervenir, y el delito investigado, excluyendo de este modo las escuchas prospectivas , por cuanto éstas suponen un sacrificio desproporcionado del derecho fundamental. Y ello, porque la expresión de lo que se ha denominado presupuesto habilitante de la medida no es un requisito meramente formal, sino que constituye una exigencia del juicio de proporcionalidad ( STC 49/1999 , de 5 de abril, FJ 7), por lo que tan sólo resultará constitucionalmente exigible la aportación de aquellos datos que resulten imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas, debiendo valorarse la suficiencia o no de los datos aportados a tal efecto en atención a las circunstancias concurrentes en el momento de la adopción de la medida en cada caso concreto.

      En conclusión, no es suficiente afirmar que los investigados se dedican al tráfico de drogas e, incluso, precisar que se sabe que va a establecerse un contacto a tales ilícitos fines, sino que resulta necesario aportar los fundamentos objetivos en los que tales afirmaciones se apoyan, a fin de permitir que el Instructor valore si, efectivamente, esos razonamientos y sus conclusiones son lógicos y, en definitiva, si concurren razones bastantes para la autorización.

      En todo caso, a diferencia de las exigencias de resolución motivada, proporcionalidad de la medida y previa existencia de indicios que condicionan la legitimidad constitucional, la cuestión del control judicial de la intervención pertenece al ámbito de la legislación ordinaria por lo que su hipotética infracción no origina vulneración de derechos constitucionales ni afectación de otros elementos de prueba derivados de ella, y la audición integra de las cintas en el plenario constituye la practica contradictoria de la prueba, que subsana aquellas irregularidades y salvaguarda el derecho de defensa de los acusados.

  3. Descendiendo al caso que nos ocupa, por lo que se refiere a la nulidad de los autos autorizantes de las intervenciones telefónicas , el tribunal de instancia desestima tal pretensión en su fundamento de derecho primero , con remisión al auto de la propia sala de 2-6-2011 (fº 1963 y ss), resolviendo todas las cuestiones planteadas como previas en el inicio de la vista del juicio oral.

    Así -como se señala en el comienzo del fundamento primero-, se mantuvo en aquél " la validez de las intervenciones telefónicas acordadas en la causa, con excepción del auto del Juzgado de Instrucción nº 3 de Algeciras de 8-3-2006 , y de todas aquéllas pruebas que se derivaran de dicha resolución".

    De este modo, la Audiencia rechazó la nulidad del Auto inicial de las actuaciones, de 20-2-2006, entendiendo, -como verdaderamente ocurrió- que el auto estaba completado por la remisión al oficio de solicitud de la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera de la Agencia Tributaria. En tal Auto , además de ordenar incoar Diligencias Previas, se acordó la intervención, grabación y escucha de los teléfonos NUM003 y NUM006 , correspondientes a Juan María y Jose María .Y se dice en el mismo Auto que " el resto de los Autos que conceden prórroga de estas intervenciones han de considerarse válidos , como todas la resoluciones en que hay remisión al mismo".

  4. El examen de las actuaciones -que autoriza el art 899 LECr -, evidencia que la UPVA dirige, en 2-3-06, un oficio (fº 15 y ss) al Juzgado de Instrucción, exponiendo que en el NUM006 utilizado por Jose María , se ha recibido llamada del NUM005 , actuando como interlocutor un tal Argimiro , interesándose, por las razones que indica, la interceptación de ese último número, utilizado habitualmente por Argimiro .

    El Auto del Juzgado de Instrucción nº 3 de Algeciras, de fecha 8-3-06 (fº 29 y ss), accediendo a la solicitud, acordó la intervención del NUM005 , pero, sin indicar, ni en su parte fáctica, ni de razonamientos, ni dispositiva, el nombre del titular o usuario de tal teléfono. Y éste es el Auto anulado - por tal causa - por la resolución del tribunal de instancia, prescindiendo , por lo que se ve, del criterio de la integración de la resolución con la solicitud , expresamente admitido por el Tribunal Constitucional, según doctrina más arriba expuesta, y conforme veremos más adelante.

    Así, el TC. en su sentencia de 22-5-2006 , nº 150-2006 , precisa que: "aunque en varias Sentencias se ha hecho referencia, como expresión del alcance subjetivo de la medida, a la importancia de identificar las concretas personas investigadas como usuarias del teléfono intervenido (entre las últimas, SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 7 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 5 ó 184/2003, de 23 de octubre , FJ 10), del conjunto de la jurisprudencia de este Tribunal, construida fundamentalmente para dar respuesta a casos en que se plantean otro tipo de problemas, no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo de la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orienten a la identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto de la identidad de los titulares o usuarios de las líneas a intervenir. A la vista de los avances tecnológicos en el ámbito de la telefonía -por ejemplo, con la aparición de teléfonos móviles y tarjetas prepago, que dificultan la identificación de los titulares y usuarios, facilitando el intercambio de los teléfonos- esas exigencias resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadoras para la investigación de delitos graves, especialmente cuando éstos se cometen en el seno de estructuras delictivas organizadas.

    Y en la reciente STC 104/2006, de 3 de abril , FJ 5, en un supuesto en el que, se produce un error en la identificación inicial por parte de la policía judicial del usuario del teléfono móvil intervenido, corregido en los informes remitidos al órgano judicial sobre los resultados obtenidos en el primer periodo de intervención, de los que resulta el nombre del usuario real del teléfono, se afirmó que tal error carece de relevancia constitucional, porque "sólo hubo una línea de teléfono móvil intervenida, identificada en la resolución judicial de autorización por el único dato fiable existente en ese momento -su número-, dada la modalidad prepago de la tarjeta con la que funcionaba".

    Por tanto, se ha considerado esencial la aportación de los elementos objetivos indiciarios que sirven de soporte a la investigación y que permiten establecer una conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida, en cuanto usuarios de la línea telefónica a intervenir, y el delito investigado, excluyendo de este modo las escuchas prospectivas, por cuanto éstas suponen un sacrificio desproporcionado del derecho fundamental. Y ello porque la expresión de lo que se ha denominado presupuesto habilitante de la medida no es un requisito meramente formal, sino que "constituye una exigencia del juicio de proporcionalidad" ( STC 49/1999 , de 5 de abril, FJ 7), por lo que tan sólo resultará constitucionalmente exigible la aportación de aquellos datos que resulten imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas, debiendo valorarse la suficiencia o no de los datos aportados a tal efecto en atención a las circunstancias concurrentes en el momento de la adopción de la medida en cada caso concreto".

  5. No obstante, siguiendo el examen de las actuaciones vemos que el Auto del Instructor de 20-3-2006 (fº 35 y ss), accede a la solicitud de la misma Unidad Operativa, de prórroga de los números NUM003 , de Juan María y NUM006 de Jose María .

    Y dice la Audiencia (fº 6 de la sentencia), que "el NUM005 no llegó a proporcionar datos que pudieran interesar para intervenir los teléfonos de los Sres. Juan María y Jose María , ya que lo estaban con anterioridad..."

    La UOVA, en 23-3-06 (fº 39 y ss) expone al Juez de Instrucción que, a través de llamada recibida por el NUM005 de Argimiro , se ha sabido que Jose María utiliza un nuevo teléfono que es el NUM001 , por lo que solicita la intervención de este número.

    El Auto del Instructor de 27-3-06 (fº 45 y ss) accede a la solicitud de intervención del NUM001 , de Jose María .

    En escrito de 5-4-06, la UOVA (fº 54 y ss) da cuenta de lo actuado y de que, en el NUM006 utilizado habitualmente por Jose María , en 29-3-06 se reciben llamadas repetidas de un tal " Rosendo ", a quien al fin se identifica como Rosendo , que utiliza el nº NUM002 , cuya intervención se solicita, a la vez que el cese del NUM005 .

    El Juzgado de Instrucción nº 3 de Algeciras, dicta Auto en 6-4-2006 (fº 58 y ss), donde acuerda acceder a lo solicitado, que es el cese del NUM005 y la intervención del NUM002 , si bien se dice - erróneamente- que es el utilizado por Jose María .

    La UOVA en oficio de 18-4-2006 (fº 63 y ss), da cuenta al Juez de Instrucción de lo actuado, y de las observaciones consideradas de interés respecto de llamadas recibidas en 11 y 17-4-06 en el teléfono NUM002 de Rosendo , así como de la solicitud de prórroga del NUM006 de Jose María , de cese del NUM003 , de Juan María (que había sido autorizado por auto de 20-3-2006), y de intervención del NUM009 del nuevo teléfono de Rosendo .

    El Auto de 19-4-2006 (fº 79 y ss) accede al cese del NUM003 de Juan María , a la prórroga del NUM006 de Jose María , y a la intervención del NUM003 , de Rosendo .

    La UOVA en escrito de 25-4-2006 , dirigido al Juez de Instrucción (fº 87 y ss) expone que la intervención del NUM001 de Jose María , (autorizada el 27-3-06) ha vencido en fecha 24-4-06, no solicitando la prórroga del mismo debido a que, la práctica totalidad del tiempo, las llamadas estaban desviadas al otro teléfono de Jose María (que es el NUM006 ). Y que se encuentra inactiva la línea, desde el 21-3-06, NUM009 , de Rosendo (autorizada por auto de 19-4-06), si bien en 17-3-06 (hay que entender que desde el 687 747.807 ) se captó conversación ,obteniéndose que se hablaba con un tal Picon que utiliza el NUM000 .Por ello, se interesa la intervención de éste , y el cese de la del NUM001 .

    El Auto del Juez de Instrucción de 27-4-2006 (fº 98 y ss), accedió a la intervención del NUM000 , usado habitualmente por " Picon " ( Clemente ).

    Y siguiendo adelante con el examen, vemos que el Auto del Juez de Instrucción de 4-5-2006 (fº 119 y ss) decretó la prórroga de la intervención del NUM002 de Rosendo , que había sido autorizada por auto de 4-5-2006.

    El oficio de la UOVA de 15-5-06 (fº 165 a 174) expone, entre otros particulares que, a través de la intervención judicialmente autorizada del teléfono NUM000 , de Clemente , se ha averiguado que Franco (" Cachas ") trabaja en la empresa de transportes de Clemente , estando ambos implicados en actuaciones judiciales sobre tráfico de cantidades importantes de resina de hachís, utilizando para ello los camiones de la empresa, por lo que para proseguir la investigación se precisa la intervención del teléfono NUM007 , utilizado por " Cachas ".

    El Auto del Juzgado de Instrucción nº 3 de Algeciras, de fecha 18-5-2006 (fº 175 y ss), acordó, junto al cese de la intervención del nº NUM006 , por no arrojar la misma ningún dato de interés, la intervención del NUM007 , utilizado por " Cachas ".

    El oficio de la UOA de 21-5-06 (fº 183 a 192), da cuenta del resultado de la intervención del teléfono NUM007 , utilizado por " Cachas ", entre las que destaca su plena identificación como Franco , administrador de derecho de la empresa de transportes Benhinhand SL, aunque de hecho lo sea Clemente , y solicita, la prorroga de la intervención del nº NUM000 de Clemente , y el del nº NUM002 de Rosendo , así como el cese de la intervención del NUM009 .

    El Auto del Juzgado de Instrucción de 25-5-2006 (fº 193 a 195), por las razones que expuso, accedió a lo interesado.

    La Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera en oficio de 29-5-2006, (fº 200 a 245), tras dar cuenta con detalle de lo actuado y de las transcripciones obtenidas de las escuchas de interés autorizadas, expuso la relación de toda confianza de un camionero, identificado como "Javier ", con Clemente , por lo que se interesa la intervención del nº NUM010 , utilizado para hablar con Clemente , y el nuevo utilizado por éste , NUM008 .

    El Auto del Juzgado de Instrucción de 2-6-2006 (fº 246 a 249) procedió, igualmente, a autorizar lo interesado.

    La Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera, en oficio de 13-6-2006, (fº 252 a 258), tras reproducir con detalle el resultado de las escuchas telefónicas autorizadas, resaltando las más significativas, solicitó se autorizara judicialmente que, a la llegada de los semiremolques, cuyas matrículas se especifica, a las dependencias de Aduanas de Algeciras, a partir del dia 14 de junio, su carga fuera inspeccionada por los funcionarios encargados, y caso de salir del recinto, que se autorizara su seguimiento con el fin de identificar a los destinatarios finales. Igualmente se interesó la prórroga de la intervención del teléfono NUM007 utilizado por Franco , por ser de interés a los efectos de los contactos con la Agencia Transbull y la llegada de los semiremolques al Puerto de Algeciras y su despacho aduanero.

    El Auto del Juzgado de Instrucción de 13-6-2006 procedió, por las razones que indicó, a autorizar lo solicitado.

  6. Y puesto que la sentencia de instancia en su Fundamento de Derecho primero (folio 6 ) proclama que: "es a través de las intervenciones de los teléfonos acordados en Auto de 20 de Febrero de 2006 y sus prórrogas, por los que se llega al descubrimiento de las intervenciones de los imputados en la causa (con abstracción del teléfono NUM005 , cuyo Auto se declaró nulo por esta sala, ya que de él no se deriva ninguna nueva intervención ni prueba alguna) ", lo que se demuestra con la transcripción de conversaciones comprometedoras de los acusados reflejadas en el fundamento de derecho cuarto (fº 14 a 23), la cuestión se centra, por tanto, en determinar, si como sostiene la sentencia de instancia, dado el desvío del teléfono 637 840.550, a favor del otro teléfono de Jose María (que es el NUM006 ), válidamente intervenido, la información obtenida es igualmente válida y utilizable como prueba de cargo, o si ,según sostienen los recurrentes, el desvío, afectando al otro teléfono de Jose María , el NUM006 , produjo la cadena de nulidades y la falta de validez de la prueba, considerada fundamental por la sala de instancia.

  7. Técnicamente, los principales operadores telefónicos de nuestro país, cuando ofrecen sus servicios destacan que el desvío" se produce cuando se comunica (ocupado). Que el servicio permite desviar todas las llamadas (tanto de voz como de fax) que se dirijan al teléfono, cuando se esté comunicando. Que el desvío actúa cuando no se contesta (por ausencia). Que el servicio permite desviar todas las llamadas (tanto de voz como de fax) que no sean contestadas en un plazo de 15 segundos, hacia otro teléfono previamente programado (limitado a llamadas nacionales). Que el desvío inmediato permite desviar todas las llamadas que se reciban en el teléfono (tanto de voz como de fax) a un número distinto, previamente programado, dentro del territorio nacional.

    Y que la modalidad de servicio distante permite contratar un desvío inmediato sin necesidad de disponer de un domicilio de instalación, las llamadas (tanto de voz como de fax) recibidas en el número asignado serán desviadas al número programado que será donde se atiendan las llamadas. Y que ello se activa pulsando los números y claves (almohadilla, asterisco etc) según la modalidad de servicio contratada, que se especifican en la correspondiente guía.

    De ello cabe deducir que la línea desviada a otra, sólo actúa a modo de "puente técnico" o "repetidor" de las llamadas que a ella van dirigidas en principio y, que sin revelarse previamente su contenido, son recepcionadas por el terminal de la otra línea, con la que, en definitiva se establece la comunicación entre quien llama y quien atiende la llamada.

    En nuestro caso , hay que hacer dos precisiones importantes. La primera que la línea con la que se estableció la comunicación NUM006 , también de Jose María , conversando el llamante o llamantes y el llamado, estaba -como destaca la sala de instancia- legalmente intervenida por Auto de 20-3-2006. En ello coinciden los recurrentes con la sala de instancia.

    La segunda, que en la información de 5-4-2066 -que citan los recurrentes- procedente del SVA (fº 54 y ss), se precisa de que a través de ese número NUM006 , el interlocutor de Jose María , es un tal "José", llamando el 29-3-06, varias veces (a las 10Ž49, 11Ž08 y 11Ž26 horas) el primero al segundo; y cruzando después sendas llamadas (a las 18Ž01 y 19Ž42 horas), averiguándose por ello, finalmente, que el " Rosendo " es Rosendo .

    Por tanto, cabe concluir que en ningún caso hay afectación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, consagrado en el art 18.3 CE , que requeriría la interferencia directa en el proceso de comunicación, mediante el empleo de cualquier artificio técnico de captación, sintonización o desvío y recepción de la señal telefónica como forma de acceso a los datos confidenciales de la comunicación.

    Y ello porque, aún en el caso de que, efectivamente, se hubiera utilizado la línea afectada de nulidad, NUM001 , ello hubiera sucedido, simplemente, como mero" puente técnico" o repetidor" en el reenvío hacia el NUM006 , de modo similar a como se emplean las decenas o cientos de postes o antenas existentes de la telefonía móvil, produciéndose automática y necesariamente" -sin desvelarse en ningún momento el contenido de la comunicación- el desplazamiento de la señal desde la primera línea, hasta la segunda; y, autorizada válidamente la grabación de lo conversado -recibido y emitido- en la última, ninguna objeción cabría oponer a la licitud probatoria de lo a través de ella obtenido.

    Pero, además, ni siquiera cuando el SVA se refiere, en los folios 54 a 57, -citados por los recurrentes- a las comunicaciones (más arriba descritas con detalle) del nº 687- 747- 807, precisa que fueran producto del desvío en su favor de la otra línea , de modo que ello no pasa de una suposición de los condenados, sin la debida confirmación.

    Consecuentemente, hay que rechazar la pretensión de los recurrentes de que las intervenciones telefónicas deban considerarse nulas por haberse vulnerado el secreto de las comunicaciones, por falta de motivación y control, y por existir una cadena de nulidades en las resoluciones autorizantes capaz de privar de valor probatorio a todos los datos incriminatorios obtenidos por tal medio.

  8. En cuanta a la segunda de las quejas formulada por los recurrentes Sres. Clemente y Franco sobre el derecho a la presunción de inocencia , hay que tener presente (Cfr SSTS como las nº 25/2008 de 291, ó 7-10-2008 , nº 575/2008 ex art. 24.2 CE ) que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

    La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

    En primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

    En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

    Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ).

    Por otra parte, se ha señalado reiteradamente ( STS de 28-12-2006, núm. 1262/2006 ), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción ( STS de 28-1-2001 ).

  9. La sentencia de instancia, en el Fundamento de Derecho segundo recoge las declaraciones de los acusados. A continuación se reseñan las declaraciones de los testigos: Agente nº NUM011 , Instructor de las Diligencias del Servicio de Vigilancia Aduanera en cuanto a las investigaciones efectuadas; el Funcionario nº NUM012 , o también, NUM013 , Secretario de las Diligencias quien declaró sobre la localización de los remolques y semiremolques; Funcionario nº NUM014 , quien interceptó al conductor del camión y el Funcionario nº NUM015 , quien declaró sobre la descarga del camión. Finalmente se recoge el resultado de la prueba de audición de cintas y análisis de la droga intervenida.

    Establecido lo anterior, en su Fundamento de Derecho cuarto analiza el tribunal a quo la prueba tenida en cuenta a los efectos de dictar el fallo condenatorio y, en relación con el acusado Clemente se refiere el Tribunal a sus declaraciones ante el Juez de Instrucción, a las cuales se dio lectura en cuanto el acusado se acogió a su derecho a no declarar, y a la testifical de los Funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera que efectuaron el registro en la nave ubicada en Sanlucar la Mayor, y la diligencia de entrada y registro (folio 636). Así mismo se recoge el contenido de diversas conversaciones telefónicas intervenidas. De todo ello, se concluye que "el organizador de todo lo relativo a la preparación de remolques para guardar y simular que venían con carga licita cuando en realidad escondía el hachís entre la misma, lo era dicho acusado, Clemente ".

    En cuanto al procesado Sr. Franco , así mismo se refiere el Tribunal a sus declaraciones ante el Juez de Instrucción, a las cuales se dio lectura en cuanto el acusado se acogió a su derecho a no declarar; y recoge el contenido de diversas conversaciones telefónicas intervenidas. De todo ello, se concluye que el mismo "formaba parte del entramado creado por Clemente , en cuanto éste dependía de aquel, siendo asalariado suyo, trabajaba en la nave de Clemente , preparando dobles fondos en los semiremolques, donde ocultar el hachís en la nave de Clemente . Recibía instrucciones de Clemente en torno a la preparación del hachís en Agadir -Marruecos- y su llegada hasta el Puerto de Algeciras" y demás intervenciones concretas que la sentencia detalla.

    Es por todo ello que la sentencia (FDº 4º) considera a ambos autores del delito contra la salud pública.

    Y ante ello, no debe perderse de vista -como ya apuntamos-, que el recurso de casación, por su naturaleza extraordinaria, no tiene por objeto la realización de una nueva evaluación de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, único al que corresponde tal función, en los términos establecidos por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En cambio, sí se admite en este recurso, en relación con el principio de presunción de inocencia, verificar: a) si se hubo actividad probatoria de cargo acerca de la comisión del delito y de la conducta del acusado, con entidad suficiente para fundamentar un fallo condenatorio; b) si la práctica de dicha prueba ha sido presidida por los principios de oralidad, contradicción e inmediación, y c) que el Tribunal de instancia haya hecho constar suficientemente el proceso lógico seguido para alcanzar su convicción.

    Por todo ello, no puede estimarse la existencia de la infracción de derechos constitucionales invocada ,y el motivo ha de ser desestimado.

    MOTIVO ESPECIFICO DE LOS SRES. Clemente Y Franco :

SEGUNDO

El segundo motivo formulado por estos recurrentes, al amparo del art.849.1 LECr , se basa en infracción de ley, y del art 368 CP .

  1. Para los recurrentes la sentencia recurrida no da razón de la prueba en torno a la cual produce la aplicación del tipo penal del art. 368 CP , en la medida en que, aún en el caso de que se admitiera la licitud de la intervención telefónica, la incautación de la sustancia, el mero hallazgo de la droga en el semirremolque que traía el cargamento de verduras, en una actividad absolutamente legal ,no constituye una prueba del dolo, y sin esa inferencia de la preordenación del tráfico, el tribunal sanciona indebidamente una tenencia ignorada y no buscada de propósito.Y sin que exista prueba ni indiciaria sobre ello, no existiendo conversación telefónica ni transcripción sostenida entre los recurrente y los demás imputados que no estuviese relacionada con aspectos puramente comerciales del transporte de verdura y de la justificada relación con el consignatario.

  2. La sentencia proclama como hechos probados que los acusados "preparaban la introducción de una importante cantidad de hachís desde Marruecos" en los términos que se pasa a describir, y que damos por reproducidos; y siéndoles ocupados 17.848.900 gr. de hachís. Añadiendo "que la finalidad de los acusados era proceder a la distribución de la droga entre terceras personas".

Tales hechos se califican (FDº 3º) conforme al art 368 en relación el art 370 pfo. 3º del Código Penal . Por las razones que procede a exponer la sentencia.

Debe recordarse que en el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél. Se ha dicho reiteradamente por esta Sala que, cuando se opta por la vía del error de derecho, se parte de un absoluto respeto a la relación de hechos probados, por lo que, habiéndose constatado que no se puede modificar su contenido, resulta inoperante cualquier alegación sobre errores de calificación jurídica, ya que no existe base fáctica que pueda sustentar la pretensión de los acusados.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE D. Erasmo .

TERCERO

Una vez, ya tratado el primer motivo, e l segundo motivo se constituye, al amparo del art 5 .4 LOPJ y 852 LECr , por infracción de precepto constitucional y del derecho a la presunción de inocencia del art 24.1 y 2 CE , y a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva .

  1. Se sostiene que la única prueba de cargo es la obtenida de las intervenciones telefónicas, que como se ha dicho deben ser consideradas nulas.

  2. La validez del resultado de la intervención de las conversaciones telefónicas de los acusados, tal como se ha expuesto más arriba, deja sin contenido la alegación formulada.

Se puede, además , precisar que en el Fundamento de Derecho 2º, también referido al Sr. Erasmo , se recogen las declaraciones de los acusados. A continuación se reseñan las declaraciones de los testigos: Agente nº NUM011 , Instructor de las Diligencias del Servicio de Vigilancia Aduanera en cuanto a las investigaciones efectuadas; el Funcionario nº NUM012 , o también, NUM013 , Secretario de las Diligencias quien declaró sobre la localización de los remolques y semiremolques; Funcionario nº NUM014 quien interceptó al conductor del camión y el Funcionario nº NUM015 quien declaró sobre la descarga del camión. Finalmente se recoge el resultado de la prueba de audición de cintas y análisis de la droga intervenida.

Y en el Fundamento de Derecho 4º, concretamente a él referido, valora la Audiencia que se trata del conductor habitual de las cabezas tractoras del coimputado Clemente . Se trata del conductor que enganchó el semiremolque en el que fue localizado el hachís. Se remite la sentencia a las conversaciones telefónicas intervenidas, cuyo contenido procede a referir. De todo ello considera que "era conocedor" de la existencia del hachís, atendido también: "el nerviosismo que presentaba en el momento de la detención; trató de ocultar el teléfono móvil donde sabía recibía las llamadas de Clemente ; y exhibe sin preguntárselo los Agentes de Vigilancia Aduanera, el contrato de exención de responsabilidad por el transporte".

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

El tercero de los motivos se apoya, al amparo del art 849.1 LECr , en infracción de ley, y del art 368CP .

  1. Para el recurrente, la sentencia no establece suficientemente en relación con el anterior motivo, la participación en la comisión del delito de Erasmo .

  2. El factum de la sentencia recurrida declara probado, entre otros particulares, que: "El 17 de junio de 2006 , Erasmo , siguiendo instrucciones que iban impartiéndole tanto Clemente como Franco , y conduciendo de nuevo la cabeza tractora SE2543DW, se traslada hasta el punto de Inspección Fronteriza del Puerto de Algeciras, procediendo a enganchar la citada cabeza tractora al semirremolque frigorífico matricula R7567BBX, iniciando la marcha hacia la salida del Puerto; en ese momento es interceptado por Agentes de la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera, instante en el que Erasmo oculta un teléfono en la cabina de la cabeza tractora, y donde aparecía registrada llamada de Clemente , en el que decía que el semirremolque a recoger era el 7567. Los funcionarios de Vigilancia Aduanera, procedieron al registro del semirremolque, hallando en su interior, tras tres filas de cajas conteniendo judías y melones, varios cajones de madera montados sobre palets, conteniendo una sustancia que tras ser analizada por el Laboratorio de Sanidad Exterior de Algeciras, resultó ser hachís, con un peso neto de 17.848.900 gramos, de los que 14.105.000 tenia un índice de THC de 4,9%; 3.646.900 gramos, un 9,3%; 73.500 gramos, un 18,2% y 23.500 gramos un 16,4%.

Que, la finalidad de los acusados era el proceder a la distribución de la droga entre terceras personas.

El valor de la sustancia intervenida era de 22.900.139 euros, según la Oficina Central de Estupefacientes."

La jurisprudencia de esta Sala Casacional declara con reiteración que las conductas tendentes al aprovisionamiento de una gran cantidad de droga para su posterior difusión a terceros, integran ya la autoría , pues este delito contiene un concepto expansivo de autor, consecuencia de la redacción tan abierta de sus verbos nucleares (promover, favorecer, facilitar).

Y, ya, en Sentencia de 5 de Julio del 2010 , se dijo que el tipo penal no tipifica como acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de tóxicos, solamente los actos de producción y cultivo , sino cualquiera de tráfico o cualquier otro modo de lograr el favorecimiento de aquel consumo. En ese sentido, cobra relevancia la doctrina jurisprudencial que remite a la coautoría los casos de promesa convenida de participar en la recepción en territorio español de la droga remitida desde el extranjero. (Véase la amplia cita de precedentes hecha por la Sentencia de este Tribunal del día 12 de Abril del 2010: SS. 27.9.93 , 23.2.94 , 5.5.94 , 9.6.94 , 23.12.94 , 20.4.96 , 23.4.96 , 21.6.99 , 19.9.2000 , 15.11.2000 , 28.1.2001 , 3.12.2001 , 29.9.2002 , 20.5.2003 , 28.10.2006 , 5.12.2007 , 29.9.2009 , STS 1594/1999, de 11 de noviembre ).

De manera que la conducta del recurrente, conductor del vehículo en donde se transporta la droga, desborda los excepcionales supuestos en que pudiera considerarse viable la complicidad en un tipo tan abierto como es el art. 368 (entre muchas otras, sentencias de 1 de marzo , 26 de octubre y 29 de noviembre de 1996 , 4 de febrero de 1997 y 31 de mayo de 2000 ). Conductas como la aquí enjuiciada son catalogadas insistentemente por la jurisprudencia como de coautoría . Una cosa es que el acusado pueda actuar por cuenta y cumpliendo encargos y al servicio de otros y que ocupe un escalón no directivo, sino auxiliar o secundario, de mero peón, y otra muy distinta es que las actuaciones conjuntas y concertadas con pluralidad de partícipes obliguen a separar a los principales, para considerarlos coautores, de los subalternos, que sería cómplices pese a que su contribución objetivamente supone actos que el art. 368 considera de autoría. Son actividades que, sin duda alguna " facilitan y favorecen " el consumo ilegal de drogas tóxicas.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación de los recursos de casación interpuestos, por infracción de ley y de precepto constitucional, contra la sentencia dictada con fecha 14 de Marzo de 2012, por la Sección de Algeciras, de la Audiencia Provincial de Cádiz , en causa rollo nº 81/2010, seguida por delito contra la salud pública por las representaciones de D. Clemente , D. Erasmo y D. Franco ., haciéndoles, conforme al art. 901 de la LECr ., imposición de las costas de sus respectivos recursos.

FALLO

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la DESESTIMACIÓN del recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por las representaciones de D. Clemente , D. Erasmo y D. Franco , contra la Sentencia dictada con fecha 14 de Marzo de 2012, por la Sección de Algeciras de la Audiencia Provincial de Cádiz , en causa seguida por delito contra la salud pública , y se les imponen las costas ocasionadas por sus respectivos recursos.

Comuníquese esta sentencia, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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