Estudio del tratamiento y transferencia de datos de mensajería financiera entre la Unión Europea y Estados Unidos a los efectos de la lucha contra la financiación del terrorismo
Autor | Covadonga Mallada Fernández |
Cargo | Universidad de Valladolid |
Páginas | 1-14 |
www.uoc.edu/idp
ARTÍCULO
Estudio del tratamiento y
transferencia de datos de mensajería
financiera entre la Unión Europea y
Estados Unidos a los efectos de la
lucha contra la financiación del
terrorismo
Covadonga Mallada Fernández
Universidad de Valladolid
Fecha de presentación: marzo de 2020
Fecha de aceptación: junio de 2020
Fecha de publicación: marzo de 2021
Resumen
En este artículo analizaremos el intercambio de información entre la Unión Europea y Estados
Unidos para luchar contra la financiación del terrorismo dentro del acuerdo TFTP: «Acuerdo entre
la Unión Europea y los Estados Unidos de América relativo al tratamiento y la transferencia de da-
tos de mensajería financiera de la UE a los Estados Unidos a efectos del Programa de seguimiento
de la financiación del terrorismo». Así pues, en primer lugar, haremos una pequeña introducción
de la situación actual de la lucha contra la financiación del terrorismo en Europa. En segundo lu-
gar, analizaremos los acuerdos de intercambio de información entre Europa y Estados Unidos. En
tercer lugar, nos detendremos en el proyecto en ciernes del sistema europeo de seguimiento de
la financiación del terrorismo (TFTS), y, ya, por último, en las conclusiones, intentaremos efectuar
un análisis crítico de la situación actual y cómo creemos que se desarrollará este intercambio de
información dentro del marco del TFTP y del TFTS en un futuro próximo.
Palabras clave
financiación del terrorismo, intercambio de información, sistema europeo de seguimiento de la
financiación del terrorismo, SWIFT
Eloi Puig
IDP N.º 32 (Marzo, 2021) I ISSN 1699-8154 Revista de los Estudios de Derecho y Ciencia Política
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Covadonga Mallada Fernández
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Estudio del tratamiento y transferencia de datos de mensajería financiera entre la Unión Europea
y Estados Unidos a los efectos de la lucha contra la financiación del terrorismo
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Covadonga Mallada Fernández
Study on the processing and transfer of financial messaging
data between the European Union and the United States for the
purposes of the fight against the financing of terrorism
Abstract
In this article there will be an analysis of the exchange of information between the European Union
and the United States in order to fight against the financing of terrorism within the TFTP agreement:
“Agreement between the European Union and the United States of America relating to the processing
and transfer of financial messaging data from the European Union to the United States for the purposes
of the Terrorist Financing Tracking Programme.” As such, firstly, there will be a short introduction on
the current situation in the fight against the funding of terrorism in Europe. Secondly, we will analyse
the agreements on the exchange of information between Europe and the United States. Thirdly, we will
study the incipient project that is the European Terrorist Finance Tracking System (TFTS), and lastly,
in the conclusion we will attempt to carry out a critical analysis of the current situation and how we
believe this exchange of information will be developed within the framework of the TFTP and the TFTS
in the near future.
Keywords
financing of terrorism, exchange of information, European Terrorist Financing Tracking System, SWIFT
Eloi Puig
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Estudio del tratamiento y transferencia de datos de mensajería financiera entre la Unión Europea
y Estados Unidos a los efectos de la lucha contra la financiación del terrorismo
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1. Introducción
Antes de comenzar con el estudio del tratamiento y transfe-
rencia de datos de mensajería entre la Unión Europea y Es-
tados Unidos a los efectos de la lucha contra la financiación
del terrorismo (TFTP), vamos a analizar la situación actual
de la lucha contra el terrorismo y su financiación en Europa.
Así pues, la vigente Estrategia de la Unión Europea de lucha
contra el terrorismo se centra en cuatro pilares: «prevenir,
proteger, perseguir y responder». Además, estos cuatro
pilares siempre se apoyan en el intercambio de información
con terceros países y organismos internacionales.
a) Primer pilar: prevenir
En este primer pilar, la UE se ha centrado en la legislación
preventiva para evitar la radicalización. Desde este pilar,
se ha elaborado la Estrategia de la Unión Europea para
luchar contra la radicalización y la captación de terroristas
en 2008, que fue revisada en junio de 2014 con objeto de
incluir medidas de lucha contra los lobos solitarios, los
combatientes extranjeros terroristas y el uso de redes
sociales por parte de los terroristas.
b) Segundo pilar: proteger
Dentro de este bloque se refuerza la seguridad en las fronte-
ras exteriores, se mejora la seguridad de los transportes, se
protegen los objetivos estratégicos y, por último, se reduce
la vulnerabilidad de las infraestructuras críticas. Todo ello en
aras de proteger a la ciudadanía y las infraestructuras y re-
ducir la vulnerabilidad ante los atentados. Así pues, para dar
respuesta a este segundo bloque, se dictó en abril de 2016 la
Directiva (UE) 2016/681, que reglamenta la utilización de los
datos del registro de nombres de los pasajeros (PNR).
c) Tercer pilar: perseguir
Este pilar se centra en la persecución de las organizacio-
nes terroristas a fin de desmantelarlas y enjuiciarlas. Al
respecto, la UE ha centrado sus esfuerzos en las siguientes
líneas de actuación:
1. Así pues, podemos destacar entre las prioridades de los últimos años de la Estrategia de lucha contra el terrorismo las siguientes: «definir
los mecanismos de aplicación de la cláusula de solidaridad por la UE, mediante una Decisión del Consejo adoptada en junio de 2014; revisar
los dispositivos de coordinación de la UE en caso de emergencias y crisis, sustituidos en junio de 2013 por el Dispositivo Integrado de
Respuesta Política de la UE a las Crisis (DIRPC); y revisar la legislación de la UE en materia de protección civil a finales de 2013».
• reforzar las capacidades nacionales;
• mejorar la cooperación y el intercambio de información
entre las autoridades policiales y judiciales;
• combatir la financiación del terrorismo; y
• privar a los terroristas de sus medios de apoyo y comu-
nicación.
En este marco se ha desarrollado, por un lado, la norma-
tiva preventiva de lucha contra la financiación del terro-
rismo, es decir, la Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento
Europeo y del Consejo de 30 de mayo de 2018 por la
que se modifica la Directiva (UE) 2015/849, relativa a la
prevención de la utilización del sistema financiero para el
blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y
las Directivas 2009/138/CE y 2013/36/UE, y, por otro, la
normativa punitiva con la tipificación penal de los delitos
de terrorismo a través de la Directiva relativa a la lucha
contra el terrorismo. Esta directiva introduce la tipificación
penal del adiestramiento o el viaje con fines terroristas; la
organización o facilitación de este tipo de movimientos; la
aportación o recaudación de fondos en relación con gru-
pos o actividades terroristas; y, por último, la financiación
del terrorismo.
d) Cuarto pilar: responder
En este pilar, la estrategia se centra en desarrollar y ges-
tionar planes para poder reducir las posibles consecuen-
cias de un ataque terrorista. Estos planes incluirían los
siguientes puntos
1
:
• la elaboración de dispositivos de coordinación de la UE
en caso de crisis;
• la revisión del mecanismo de protección civil;
• la elaboración de instrumentos de evaluación de riesgos; y
• la puesta en común de buenas prácticas en la asistencia
a las víctimas del terrorismo.
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Por otro lado, dentro de esta estrategia se encuentra el
Reglamento para reforzar los controles en las fronteras
exteriores, adoptado por el Consejo el 7 de marzo de 2017,
mediante el cual se modifica el Código de fronteras Schen-
gen. Con este reglamento se obliga a los Estados miem-
bros a llevar a cabo comprobaciones sistemáticas de todas
las personas que crucen las fronteras exteriores mediante
la consulta de las correspondientes bases de datos
2
.
Por último, también en relación con esta estrategia se
ha creado en enero de 2016 el Centro Europeo de Lucha
contra el Terrorismo (ECTC/CELT). Enmarcado dentro
de la Europol, en dicho organismo se desarrollan varios
proyectos, entre ellos el que nos ocupa en este trabajo: el
proyecto TFTP. Además, el ECTC trabaja en estrecha cola-
boración con otros centros operativos de Europol, como el
Centro Europeo de Delitos Cibernéticos (EC3) o el Centro
Europeo de Tráfico Ilícito de Migrantes (EMSC).
A través del CELT, los Estados miembros pueden inter-
cambiar información y cooperar en asuntos relacio-
nados con los combatientes terroristas extranjeros, el
tráfico de armas de fuego ilegales y la financiación del
terrorismo.
2. El intercambio de información
entre los Estados para luchar
contra la financiación del
terrorismo
La lucha preventiva contra la financiación del terrorismo
se lleva a cabo en la mayor parte de los Estados en legis-
laciones compartidas con la lucha contra el blanqueo de
capitales
3
.
2. Véase también la Decisión 2008/615/JAI del Consejo, de 23 de junio de 2008, sobre la profundización de la cooperación transfronteriza,
en particular en materia de lucha contra el terrorismo y la delincuencia transfronteriza.
3. Para profundizar en la relación entre blanqueo de capitales y financiación del terrorismo véase Mallada Fernández (2015).
4. Véase Buesa Blanco (2016) y Mallada Fernández (2018, págs. 239-263).
5. Recordemos los ataques en Barcelona o en Londres en 2017, por ejemplo.
6. Si echamos la vista atrás, podemos observar que algunos ataques terroristas apenas necesitaron presupuesto para perpetrarse (París
1995: 680 francos; Bali 2002: 20.000 dólares), si bien hubo otros –como el 11S– que costaron entre 400.000 y 500.000 dólares llevarse a
cabo. Véase: http://www.9-11commi–ssion.gov/staff_statements/911_Terrfin_Monograph.pdf [Fecha de consulta: 2 de septiembre de 2020].
7. Richard (2006, págs. 9-10).
8. Palicio (2010, págs. 5 y sigs.).
Algunos autores
4
críticos con las normativas de lucha
contra la financiación del terrorismo consideran que un
terrorista –con un presupuesto limitado y una mochila
llena de explosivos– puede cometer un ataque terrorista
y el rastreo de la fuente de financiación para cometerlo
es casi imposible. No obstante, a pesar de que la mayoría
de los últimos ataques terroristas han sido cometidos por
lobos solitarios
5
, todavía nos encontramos con grupos te-
rroristas organizados cuyas redes, aunque tengan células
independientes entre sí, van más allá del país de origen del
terrorista y tienen una gran fuente de financiación
6
. Por
ende, aquí es donde cobra lógica la lucha conjunta contra
la financiación del terrorismo y la cooperación de los Go-
biernos para erradicar este tipo de delincuencia. A través
de la cooperación internacional, los países pueden poner
en práctica una de las herramientas más eficaces para
luchar contra el terrorismo: eliminar y confiscar los fondos
de los que disponen estos grupos criminales, ya que las
organizaciones terroristas necesitan financiación para po-
der seguir reclutando y formando en su escuela del terror
a nuevos miembros. Tal y como expone Richard
7
, dado que
el terrorismo es una amenaza actual global, la respuesta
al mismo debe ser también global; no cabe una respuesta
individual de Europa, de Estados Unidos, o de los países
afectados por el azote del terrorismo en particular: a este
peligro que a todos nos concierne debe responderse me-
diante una lucha en networking de los países implicados y
las organizaciones internacionales tales como GAFI, IMF u
OSCE, entre otras.
Por ello, creemos que uno de los instrumentos más efectivos
a la hora de luchar contra la financiación del terrorismo es la
firma de acuerdos de intercambio de información entre paí-
ses y actores internacionales
8
. Pero no solo es necesario que
se firmen estos acuerdos; también lo es que el intercambio
de información sea efectivo y eficaz, ya que mediante este
intercambio se podrá rastrear los movimientos del dinero del
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grupo terrorista, y, una vez cortada su fuente de financiación,
debilitar a la organización terrorista, ya que sin presupuesto
económico no pueden llevar a cabo los ataques.
Es cierto que, al no existir un concepto universal de terro-
rismo y financiación del terrorismo, es necesario intentar
crear unos mínimos estándares internacionales de obli-
gado cumplimiento para los Estados con objeto de homo-
geneizar la lucha contra el terrorismo y su financiación y
que, de este modo, el intercambio de información entre los
Estados y los organismos internacionales sea eficaz. De
este modo, tanto la UE como Naciones Unidas han traba-
jado en las últimas décadas sin descanso para crear unos
estándares internacionales mínimos que sean de obligado
cumplimiento para los Estados. Entre estos estándares,
destacaremos los siguientes
9
:
• Convenio Internacional para la Represión de la Finan-
ciación del Terrorismo (1999).
• Resolución 1373 (2001) del Consejo de Seguridad. De
acuerdo con esta resolución se crea el Comité contra
el Terrorismo de las Naciones Unidades, y, además, los
Estados deben sancionar la financiación del terrorismo
y la ayuda en actividades terroristas en unos listados.
• Convenio Europeo para la Represión del Terrorismo de
1977 (modificado en 2003).
• Convenio del Consejo de Europa sobre la Prevención del
Terrorismo (2005).
• Convenio relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y
comiso de los productos del delito y a la financiación del
terrorismo, firmado en Varsovia el 16 de mayo de 2005.
• Decisión marco del Consejo, de 13 de junio de 2002,
sobre la lucha contra el terrorismo.
9. Ertl, B. (2004). «Der Kampf gegen Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung». Working Paper 4/2004. Viena: Bundesministerium für
Finanzen [en línea]
https://www.yumpu.com/de/document/view/5535509/der-kampf-gegen-geldwascherei-und-terrorismusfinanzierung [Fecha de consulta:
3 de septiembre de 2020].
10. Cuestión que se ha trasladado a los ordenamientos jurídicos nacionales: como el español, donde se ha tipificado el delito de financiación
del terrorismo como delito autónomo del delito de terrorismo.
11. Para profundizar sobre este tema véase Mallada Fernández (2015).
12. De todos modos, los mecanismos de investigación para la lucha contra la financiación del terrorismo son muy diferentes de los mecanismos
de lucha contra la prevención del blanqueo de capitales. Al respecto, véase Mallada Fernández (2018).
• Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a la preven-
ción de la utilización del sistema financiero para el blan-
queo de capitales y para la financiación del terrorismo.
• Las nueve recomendaciones especiales del GAFI (Grupo
de Acción Financiera Internacional) sobre la financia-
ción del terrorismo.
En general, podemos destacar que, para homogeneizar
la lucha contra el terrorismo internacional y su financia-
ción, casi todos los instrumentos internacionales actua-
les establecen la necesidad de una regulación autónoma
del delito de financiación del terrorismo del delito de te-
rrorismo
10
. Además, las medidas preventivas para luchar
contra la financiación del terrorismo son prácticamente
las mismas que las medidas establecidas para luchar
contra el blanqueo de capitales: conozca a su cliente,
conservación de los documentos de cinco a diez años
(dependiendo de la legislación del país), etc.
11
, ya que los
cauces de movimiento del dinero son prácticamente los
mismos
12
.
3. La lucha transnacional contra
la financiación del terrorismo:
relación entre Estados Unidos y
Europa
Hacer frente a las organizaciones terroristas globales ne-
cesita estrategias y respuestas globales que van más allá
de un Estado. Por ello, las redes transnacionales de lucha
contra el terrorismo y su financiación no deben estar for-
madas solo por los países; también la sociedad civil y las
instituciones financieras y el sector privado deben estar
comprometidos en esta lucha, involucrarse y colaborar ac-
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tivamente proporcionando información a las autoridades y
facilitando la posible congelación de los activos.
La solución a la lucha contra la financiación del terrorismo
no está en una organización, legislación o Estado sino
en la cooperación de todos ellos, es decir, en una lucha
conjunta de Estados, organizaciones internacionales como
GAFI, Naciones Unidas, Europol o Interpol y organizacio-
nes no gubernamentales como el Comité de Supervisión
Bancaria de Basilea
13
.
No obstante, esta lucha conjunta se puede tornar compli-
cada por las distintas políticas de lucha contra la finan-
ciación del terrorismo de los distintos países. Así, por
ejemplo, Estados Unidos trata siempre de luchar contra el
terrorismo de manera bilateral, es decir, aunque participe
en organizaciones como la OTAN, sus esfuerzos de coo-
peración transatlántica siempre se centran en establecer
convenios bilaterales con otros países. En cambio, Europa
intenta luchar contra el terrorismo y su financiación con
mecanismos multilaterales, a través de las directivas que
se transponen en los distintos ordenamientos jurídicos de
los Estados miembros. Así pues, para superar este escollo
de las distintas maneras de enfrentarse al terrorismo por
parte de Estados Unidos y de Europa, debemos llamar la
atención acerca de que Estados Unidos intenta aumentar
su cooperación con Europa a través del cumplimiento de
la Recomendación 3 de GAFI de financiación del terro-
rismo sobre congelación de activos o la Resolución 1373
de Naciones Unidas
14
. Sin embargo, hay problemas en
esta cooperación entre Europa y Estados Unidos que aún
están pendientes de resolver: entre otros, la congelación
de activos y los fondos económicos de las organizaciones
benéficas. Así pues, por ejemplo, en cuanto a la congela-
ción de activos, esta cooperación se torna complicada, ya
que las listas de terroristas que manejan Estados Unidos y
Europa no coinciden, lo cual dificulta el intercambio de in-
formación y la congelación de activos de esos terroristas.
13. Morris (2002).
14. Resolución 1373 de Naciones Unidas: «Internationally, we are focusing our efforts on achieving greater European cooperation and support
for our terrorist financing designations. We are capitalizing on our progress in improving and clarifying international standards for
freezing terrorist-related assets under FATF Special Recommendation III by: (i) pursuing bilateral and multilateral efforts to reform the
EU Clearinghouse process, and (ii) encouraging national implementation of UN member state obligations under United Nations’ Security
Council Resolution 1373».
15. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:22010A0113(01)&from=EN. [Fecha de consulta: 2 de septiembre de 2020].
3.1. El caso de Estados Unidos: Acuerdo entre
la Unión Europea y los Estados Unidos
de América relativo al tratamiento y
transferencia de datos de mensajería
financiera de la Unión Europea a los
Estados Unidos, a efectos del Programa
de Seguimiento de la Financiación del
Terrorismo
Dentro de los acuerdos de intercambio de información
para luchar contra el terrorismo y su financiación pode-
mos destacar el Acuerdo entre la Unión Europea y los
Estados Unidos de América relativo al tratamiento y trans-
ferencia de datos de mensajería financiera de la UE a los
Estados Unidos, a efectos del Programa de Seguimiento
de la Financiación del Terrorismo
15
. Este programa es co-
nocido como el Acuerdo SWIFT, PSFT o, por sus siglas en
inglés, TFTP, gracias al cual Estados Unidos y la UE pueden
intercambiar los datos obtenidos en la plataforma SWIFT
a efectos de la lucha contra la financiación del terrorismo.
Esto permite a las autoridades acceder a información
sobre envío de datos de mensajería financiera entre insti-
tuciones bancarias a través de la red SWIFT.
SWIFT es una plataforma de intercambio de información
privada y segura entre entidades financieras para efectuar
intercambios de información financiera entre ellas. La So-
ciedad de Telecomunicaciones Financieras Interbancarias
Mundiales (SWIFT, Society for Worldwide Interbank Finan-
cial Telecommunication) es una cooperativa propiedad de
sus miembros a través de la cual el sector financiero lleva
a cabo buena parte de sus operaciones comerciales. SWIFT
nació en Bélgica en 1973 y tiene oficinas en los principales
centros financieros del mundo.
Cada banco que forma parte de esta plataforma tiene
un código internacional ISO 9632 que le identifica en
el sistema. El código SWIFT de un banco está formado
por el código del país, el código del banco y una serie
de datos adicionales, como la localización o el tipo
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de sucursal
16
. El sistema SWIFT solo transmite infor-
mación, que incluye datos personales del remitente
y del destinatario de la transferencia, pero nunca se
mueve dinero ni se almacena la información de manera
permanente ya que los mensajes permanecen en los
centros operativos durante 124 días
17
. Durante este pe-
ríodo, los mensajes son guardados en los dos centros
de computación de SWIFT y después son borrados de
todas sus bases de datos. La plataforma es usada por
más de once mil organizaciones bancarias y de valores
y está presente en más de doscientos países.
Hasta finales de 2009, SWIFT disponía de dos platafor-
mas: una en Europa (Bélgica) y otra en Estados Unidos.
Por motivos de seguridad, todos los mensajes procesa-
dos por SWIFT se almacenaban en ambos centros me-
diante un sistema de almacenaje «en espejo»
18
: Estados
Unidos podía acceder a la información de operaciones
realizadas en Europa y viceversa. Pero, después de toda
la controversia internacional que causó el hecho de que
Estados Unidos tuviera acceso a esa información sin
implementar ningún requerimiento a la UE
19
, para evitar
dicha polémica, a partir del 1 de enero de 2010 SWIFT
cambió todo su sistema de procedimiento y creó una
nueva plataforma en Estados Unidos para que los datos
de las transacciones realizadas en Europa y en Estados
Unidos estuvieran separadas
20
. De este modo, por un
lado, se encuentra una plataforma situada en Estados
Unidos para las operaciones efectuadas en Estados Uni-
dos y, por otro lado, otra plataforma situada en Europa
para las operaciones llevadas a cabo en Europa. Además,
se sigue conservando la plataforma original situada en
Bélgica, donde se guardan las operaciones realizadas en
ambos continentes como respaldo o back-up para posi-
bles fallos de los sistemas de las otras dos plataformas.
Así pues, a partir del 1 de enero de 2010 Estados Unidos
dejó de tener acceso a toda la información almacenada
en las plataformas SWIFT y planteó la posibilidad de fir-
mar un acuerdo con la UE para garantizar el intercambio
16. Palicio (2010); Cremona (2011); De Goede (2012); Santos Vara (2012, págs. 355-380).
17. Véase: https://www.swift.com [Fecha de consulta: 2 de septiembre de 2020].
18. Bosch Moliné (2014, pág. 160 y sigs).
19. Sobre la controversia suscitada por el acceso de Estados Unidos a los datos de transacciones realizadas dentro de Europa del sistema
SWIFT, véase Monar (2010, págs. 143-151) y Pfisterer (2009, págs. 1.173-1.189).
20. Véase: «SWIFT: el Parlamento Europeo rechaza el acuerdo con Estados Unidos» [en línea] http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.
do?language=es&type=IM-PRESS&reference=20100209IPR68674 [Fecha de consulta: 2 de septiembre de 2020].
de información de todas las plataformas SWIFT siempre
y cuando esa información solo se usara para la lucha
contra la financiación del terrorismo.
Como se puede observar, todos los movimientos financie-
ros quedan grabados en estas plataformas; por ello, tener
acceso a las mismas, es un gran avance para la lucha con-
tra la financiación del terrorismo ya que, de este modo, los
Gobiernos pueden seguir, detectar y, en su caso, congelar
los movimientos relacionados con la financiación de los
grupos terroristas, siempre que la congelación de esos
activos no ponga en alerta a los terroristas. Debemos re-
calcar en este punto que si bien la congelación de activos
se puede realizar preventivamente en el caso de que las
autoridades tengan pruebas fehacientes de que se va a
cometer de manera inminente un ataque terrorista, lo más
normal es que la congelación se efectúe a posteriori, con
una orden judicial, ya que cualquier movimiento extraño
por parte de la entidad financiera podría levantar sospe-
chas por parte de los terroristas.
Pero ¿cómo es posible que Estados Unidos tuviera acceso
a información sensible sobre operaciones realizadas en
Europa? Pues bien, como ya hemos mencionado varias
veces en este trabajo, los ataques del 11S supusieron un
antes y un después en el desarrollo de la legislación para
luchar contra la financiación del terrorismo. Así pues,
luego de estos ataques, Estados Unidos aprobó el Pro-
grama de Seguimiento de la Financiación del Terrorismo
(Terrorism Finance Tracking Program, TFTP). Dentro de
este programa, el Departamento del Tesoro de Estados
Unidos (US Treasury, UST) cursó requerimiento adminis-
trativo al centro operativo de SWIFT en Estados Unidos
solicitando datos de transferencias bancarias dentro y
fuera de Estados Unidos que pudieran estar relacionados
con el terrorismo. Como SWIFT tenía información sobre
operaciones efectuadas en Estados Unidos y en la UE, el
Departamento del Tesoro de Estados Unidos tuvo acceso
también a información de operaciones financieras llevadas
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a cabo dentro de Europa sin la autorización de las agencias
nacionales de protección de datos europeas
21
. Esto derivó
en varias investigaciones por parte de la agencia belga de
protección de datos concluyendo en septiembre de 2006
que se había «sometido a vigilancia durante años a una
cantidad masiva de datos personales de forma secreta y
sistemática, sin justificación suficiente y clara y sin control
independiente conforme al derecho belga y europeo»
22
.
Como consecuencia de todo ello, y para evitar posteriores
problemas con las autoridades europeas, SWIFT cambió su
estructura, como ya hemos mencionado, a partir del 1 de
enero de 2010, con lo cual Estados Unidos ya no tendría
acceso a las operaciones realizadas en Europa. Por ello,
el Gobierno estadounidense decidió intentar alcanzar
un acuerdo con las autoridades europeas para poder
hacer requerimientos sobre estos datos
23
, firmando así el
Acuerdo entre la Unión Europea y los Estados Unidos de
América relativo al tratamiento y la transferencia de datos
de mensajería financiera de la UE a los Estados Unidos a
efectos del Programa de seguimiento de la financiación
del terrorismo
24
. El acuerdo entró en vigor el 1 de agosto
de 2010 (publicado en el DOUE L 195, de 27 de julio de
2010, pág. 1)
25
. En este nuevo acuerdo se respetaban las
exigencias del Parlamento Europeo, en concreto «la limi-
21. Es decir, sin la autorización de los Estados miembros.
22. Dictamen 37/2006 del 27 de septiembre de 2006 de la Comisión Belga para la Protección de la Intimidad relativa a la transferencia de
datos personales por parte de SWIFT por los requerimientos del UST (OFAC), pág. 27 [en línea] (en francés y en holandés).El nuevo acuerdo
se firmó el 28 de junio de 2010 para un período de cinco años renovable.
23. No debemos olvidar que el Tratado de Lisboa entró en vigor el 1 de diciembre de 2009, y que una de las novedades que incluía era el
requisito del consentimiento del Parlamento Europeo para la conclusión de acuerdos internacionales, por lo que el acceso del Departamento
del Tesoro a los datos del SWIFT europeo debía pasar por la aprobación del Parlamento Europeo.
24. También conocido como Acuerdo SWIFT.
25. La premura en alcanzar un acuerdo fue debido a que, como ya hemos señalado, SWIFT almacena los datos durante 124 días, con lo cual,
si Estados Unidos dejaba de tener acceso al sistema durante un período más largo, hubiera perdido la posibilidad de analizar los datos de
ese período.
26. Este intercambio de información funciona en ambas direcciones, por lo que, del mismo modo, tanto Europa podrá proporcionar información
a Estados Unidos como al contrario (artículo 1.1 del acuerdo). El procedimiento de dicho acuerdo funciona del siguiente modo. En primer
lugar, el Departamento del Tesoro de Estados Unidos solicitará al proveedor designado que se encuentre en el territorio de Estados
Unidos la puesta a disposición de los datos necesarios para «la prevención, investigación, detección o persecución del terrorismo o de
la financiación del terrorismo que estén almacenados en el territorio de la Unión Europea» (artículo 4 del acuerdo). En la solicitud se
ha de detallar claramente los motivos y los datos que se requieren quedando siempre al margen del acuerdo los datos sobre el espacio
único de pagos en euros. De todos modos, aunque el acuerdo establezca limitaciones, no se van a evitar la transferencia masiva de datos
personales a las autoridades estadounidenses ya que las transferencias no son individualizadas sino por categorías. En segundo lugar, el
Departamento del Tesoro debe enviar a Europol una copia de la solicitud. Europol comprueba que la solicitud cumple los requisitos del
acuerdo y acto seguido «el proveedor designado queda autorizado para facilitar y debe facilitar los datos al Departamento del Tesoro de
Estados Unidos».
27. Communication from the Commission to the European Parliament and the Council on a European Terrorist Finance Tracking System (TFTP)
(COM (2013) 842 final).
28. Véase: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P7-TA-2013-0449+0+DOC+XML+V0//ES [Fecha de
consulta: 2 de agosto de 2020].
tación estricta del objetivo de las transferencias a la lucha
contra el terrorismo, la exclusión de los datos del sistema
europeo de pagos (SEPA), la prohibición de las transfe-
rencias en bloque, la limitación a cinco años del período
de conservación de los datos, la posibilidad de denunciar
el acuerdo en caso de incumplimiento de las normas de
protección de datos y el derecho a la reparación adminis-
trativa y judicial»
26
.
Sin embargo, tras sendas comunicaciones en 2011 y 2013,
la Comisión concluyó que la necesidad de establecer
este sistema no está claramente demostrada y suspen-
dió cautelarmente dicho acuerdo
27
debido al escándalo
Snowden
28
. El Parlamento consideraba que debía hacerse
una suspensión cautelar del acuerdo para investigar si la
Agencia Nacional de Seguridad de Estados Unidos (NSA,
National Securiry Agency) había tenido acceso directo a
los datos proporcionados por SWIFT para usarlos en casos
no relacionados directamente con la financiación del terro-
rismo, lo que supondría una violación de los términos del
Programa de seguimiento de financiación del terrorismo.
A principios de 2014, el Informe Moraes sobre los diversos
programas de vigilancia de la NSA, realizado por el euro-
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diputado Claude Moraes, reiteró la recomendación de la
suspensión del acuerdo con Estados Unidos
29
. Sin embar-
go, una investigación efectuada por las autoridades belgas
y holandesas de protección de datos no encontró ninguna
prueba que apoyara las afirmaciones de que un tercero
había adquirido ilegalmente el acceso a la base de datos
de SWIFT
30
.
En 2015, Estados Unidos se negó a permitir el acceso del
Parlamento Europeo a un documento sobre la implemen-
tación del programa SWIFT (TFTP) escrito por el propio
comité interno de protección de datos de Europol, la
Autoridad Común de Control. Las modalidades técnicas
del acuerdo entre Estados Unidos y Europa requieren que
Europol obtenga un permiso de las autoridades de Estados
Unidos antes de divulgar cualquier registro relacionado
con el programa. Las autoridades estadounidenses han
rechazado el acceso público, argumentando que el docu-
mento contiene información clasificada de Estados Unidos
y que el requisito de «need to know» (necesidad de saber)
no se había cumplido. La Defensora del Pueblo de la UE,
Emily O’Reilly, se opuso a esta decisión arguyendo que
esta negativa le impedía realizar una supervisión demo-
crática sólida del TFTP
31
.
El último informe de la Comisión, publicado el 19 de enero
de 2017
32
, demuestra los beneficios importantes del TFTP
para los esfuerzos internacionales de lucha contra el te-
rrorismo.
De todos modos, a pesar de las críticas, el programa ha se-
guido en vigor hasta la actualidad, ya que, como es sabido,
el Parlamento Europeo no tiene poder para suspender la
aplicación de ningún acuerdo, lo cual compete al Consejo
de la UE
33
.
El acuerdo salvaguarda los derechos de protección de
datos relacionados con la transparencia, los derechos de
acceso, la rectificación y el borrado de datos inexactos.
29. European Parliament (2014).
30. Belgian Privacy Commission (2014).
31. 31 European Ombudsman (2015): https://www.ombudsman.europa.eu/en/speech/en/58851 [Fecha de consulta: 2 de septiembre de 2020];
y NIELSEN, N. (2015): https://euobserver.com/justice/127142 [Fecha de consulta: 2 de septiembre de 2020].
32. Informe de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo (2017): https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:520
17DC0031&from=EN [Fecha de consulta: 2 de septiembre de 2020].
33. El acuerdo debía estar en vigor durante cinco años, pero, aunque ya se ha pasado ese plazo, sigue vigente a la espera de la aprobación
del nuevo pilar de protección de datos de la UE.
Además, garantiza que cualquier persona cuyos datos se
procesen en virtud del acuerdo tendrá derecho a solicitar
una reparación judicial en Estados Unidos por cualquier
acción administrativa adversa.
Una parte importante del acuerdo se encuentra en que los
datos del programa puedan ser transferidos a terceros. Sin
embargo, esta transferencia queda supeditada a la autori-
zación por parte de ambos Estados salvo causa de fuerza
mayor relacionada con la financiación del terrorismo.
Europol evalúa si los datos solicitados en un caso determi-
nado son necesarios para la lucha contra el terrorismo y
su financiación verificando que cada solicitud use la me-
nor cantidad de datos posibles solicitados. Además, todas
las búsquedas realizadas dentro del marco del programa
son supervisadas por supervisores independientes y en el
caso de que haya dudas sobre el nexo terrorista pueden
bloquear todas las búsquedas relacionadas con ese nexo
en virtud del artículo 5 del acuerdo.
En resumen, creemos que este programa de seguimiento
de la financiación del terrorismo entre Estados Unidos y
Europa es uno de los instrumentos más importantes para
luchar contra la financiación del terrorismo no solo porque
propone una cooperación recíproca entre Estados Unidos
y Europa para intercambiar información en ambos senti-
dos, sino también por permitir observar los movimientos
del dinero de los grupos terroristas para que los cuerpos y
fuerzas de seguridad puedan adelantarse a sus movimien-
tos, cortando sus fuentes de financiación.
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4. Sistema europeo de seguimiento
de la financiación del terrorismo
(TFTS)
En el ámbito europeo se está pergeñando desde hace al-
gunos años la posible creación de un sistema europeo de
seguimiento de la financiación del terrorismo (TFTS) capaz
de seguir las transacciones de los presuntos terroristas en
la zona del euro paralelo al programa que actualmente
existe con Estados Unidos según el cual se intentarían
detectar las redes terroristas a través del rastreo de la
cadena de financiación en Europa. Este programa aún no
ha visto la luz, pero en este apartado haremos un pequeño
resumen de cómo están actualmente las negociaciones al
respecto.
En una comunicación del 27 de noviembre de 2013, la
Comisión Europea concluyó que una propuesta para un
TFTS propio de la UE no está claramente demostrada. Así
pues, sorprendentemente, el resultado de esta evaluación
de impacto fue el abandono de un TFTS de la UE. En su
informe, la Comisión presentaba dudas sobre los impactos
potenciales en términos de derechos fundamentales y so-
bre el coste del nuevo y más amplio
34
sistema propuesto
35
.
Sin embargo, este programa sería beneficioso para
cubrir todas las transacciones que se realicen dentro
de la zona SEPA pero que estén excluidas del acuerdo
con Estados Unidos, por ejemplo los pagos dentro de la
UE en euros. Además, el acuerdo con Estados Unidos
no proporciona una herramienta para rastrear activida-
des de financiación del terrorismo dentro de los países
SEPA
36
, ni entre ellos, en el caso de transacciones SEPA.
Como consecuencia, resulta imposible detectar y obte-
ner información relativa a los combatientes terroristas
extranjeros y a sus socios dentro de los países SEPA; y,
34. European Commission (2013, pág. 37).
35. Así pues, la Comisaria de Asuntos de Interior, Cecilia Malmström, confirmó que la Comisión no tenía la intención de presentar una propuesta
específica para un TFTS de la UE, ya que «no aportaría ninguna inteligencia adicional».
36. Aquellos que excluyen los datos de transacciones financieras relativos a la zona única de pagos en euros.
37. Maricaa (2017). La UIF española es el Servicio ejecutivo de prevención de blanqueo de capitales (SEPBLAC). Todas las UIF europeas
comparten información a través de FIU.net.
38. De Goede y Wesseling (2017).
39. Dati (2015): https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/P-8-2015-001000_EN.pdf [Fecha de consulta: 2 de septiembre de 2020].
40. European Commission (2016, pág. 12).
41. Los proyectos que se llevan a cabo son AP Hydra, Travellers, Dolphin, TFTP y Check the Web.
a pesar de la integración de la Red de Unidades de Inte-
ligencia Financiera (UIF) en Europol, esta laguna no se
subsana, ya que el TFTP no forma parte de los métodos
de trabajo de las UIF
37
.
Después de los recientes ataques acaecidos en Europa
(París, Niza, Barcelona) la idea del TFTS europeo volvió a
ponerse sobre la mesa
38
en aras de mejorar la lucha con-
tra la financiación del terrorismo en territorio europeo.
Así pues, la eurodiputada conservadora francesa Rachida
Dati, durante una sesión de preguntas parlamentarias
con la Comisión Europea el 28 de enero 2015
39
, expuso
que había que retomar el programa de seguimiento de
financiación de terrorismo europeo dado que las amena-
zas terroristas en Europa y en Estados Unidos a día de
hoy son complemente opuestas. La mayor preocupación
actual europea es la amenaza de los ciudadanos euro-
peos retornados de Siria o Irak o de aquellos lobos solita-
rios inspirados por la ideología del Dáesh y dispuestos a
perpetrar un ataque terrorista en territorio europeo. Así
pues, el Plan de Acción de la UE establece que la Comi-
sión Europea acuerda que se retomará la iniciativa para
complementar el actual programa firmado con Estados
Unidos adicionando las transacciones excluidas en dicho
acuerdo
40
.
Por tanto, abogamos por la creación de un sistema eu-
ropeo de seguimiento de la financiación del terrorismo
(TFTS) capaz de seguir las transacciones de los presuntos
terroristas en la zona del euro, además del Programa de
Seguimiento de la Financiación del Terrorismo (TFTP)
existente entre Estados Unidos y la UE.
Por último, dentro de Europol se encuentra el Centro
Europeo de Lucha contra el Terrorismo (ECTC)
41
. Entre
sus objetivos principales se encuentran, por un lado, au-
mentar el intercambio de información entre los Estados
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miembros y Europol, y, por otro intensificar los rastreos
de las actividades de financiación del terrorismo
42
.
5. Conclusiones
En primer lugar, podemos afirmar que los instrumentos
para luchar contra la financiación del terrorismo más efi-
caces son aquellos que, en primer lugar, son preventivos, y
que, en segundo lugar, abogan por el intercambio efectivo
de información entre los Estados y las organizaciones
internacionales, ya que el modus operandi del terrorismo
ha cambiado en las últimas décadas para pasar a ser un te-
rrorismo internacional. Por ello, la herramienta por exce-
lencia para la prevención de la financiación del terrorismo
es facilitar el intercambio de información entre Estados y
organizaciones internacionales.
El terrorismo actual no es un problema nacional, sino
internacional, que cruza las fronteras nacionales del
país en cuestión. De ahí la necesidad de compartir in-
formación con otros países para una lucha exitosa en
contra de la financiación del terrorismo.
42. Además de efectuar investigaciones más específicas contra el tráfico ilícito de armas de fuego con fines de actividades terroristas, así
como investigaciones con objeto de detectar el material de propaganda extremista violenta en internet, funciones ideadas para tener un
mayor impacto operativo contra las redes terroristas y los llamados combatientes extranjeros.
43. En cambio, Europol sí que tiene una amplia base de datos de terroristas. Así pues, los distintos Estados miembros de la UE pueden propor-
cionar información a la Europol según los distintos códigos de manejo. El primer código es el «H0» o «no-código», ya que si se selecciona
significa que la información puede distribuirse a todos los Estados miembros sin ningún tipo de restricción. En segundo lugar, el código
«H1» prohíbe compartir la información antes de que se termine el procedimiento judicial a no ser que exista una autorización previa por
el Estado miembro que incorporó los datos. En tercer lugar, el código «H3» permite incorporar las restricciones que el Estado miembro
crea convenientes, y por ello se puede añadir texto en una casilla en blanco (por ejemplo, que solo se pueda compartir la información con
un determinado centro focal). Véase Blasi Casagran (2016, pág. 20).
44. Richard (2006, pág. 25 y ss.).
45. Los países pueden contribuir a proporcionar información a Europol, siendo los propios dueños de la misma a través de los códigos de
manejo. Estos códigos de tratamiento constituyen un medio para proteger una fuente de información. Garantizan su seguridad, así como su
tratamiento protegido y adecuado, de conformidad con los deseos del propietario de la información y con plena observancia de las normas
jurídicas nacionales de los Estados miembros. Los códigos de tratamiento indican qué puede hacerse con una información determinada
y quién dispone de acceso a ella en el futuro.
Aunque en la actualidad ya existan bases de datos de
terrorismo
43
, algunos autores apuntan la posibilidad de
desarrollar bases de datos más específicas que puedan
compartir Estados Unidos y Europa a fin de poder llevar
a cabo esta medida preventiva
44
, lo cual creemos que
es harto complicado ya que el principal problema que
existe con el intercambio de información entre países es
el relativo a aquella información que está considerada
como inteligencia clasificada (classified intelligence)
45
.
Así, por ejemplo, si Estados Unidos tiene evidencias
de actividades terroristas será más fácil lograr la coo-
peración con países europeos; el problema es cuando
no pueden compartir la información de origen de esas
pruebas de terrorismo porque está considerada como
clasificada. Sin esa información de origen, los países
europeos serán más reacios a colaborar con Estados
Unidos. De todos modos, la línea actual que se está lle-
vando a cabo en Europa y en Naciones Unidas prevé una
homogeneización cada vez más mayor de la normativa
de lucha contra el terrorismo y su financiación con un
concepto universal de terrorismo y de su financiación,
lo cual ayudará a disminuir estas barreras entre países a
fin de lograr un intercambio de información más rápido
y eficaz.
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Estudio del tratamiento y transferencia de datos de mensajería fi nanciera entre la Unión Europea
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Cita recomendada
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Sobre la autora
Covadonga Mallada Fernández
covadonga.mallada@gmail.com
Universidad de Valladolid
Licenciada en Derecho (2006). Máster en Asesoría Fiscal por la Universidad Pontifi cia de Salamanca
(premio al mejor expediente de la promoción 2008). Doctora por la Universidad de Oviedo (2012) y
premio extraordinario de doctorado (2013). Premio jóvenes investigadores menores de treinta y cinco
años del Max Planck Institute (2015) e investigadora en varios proyectos nacionales, entre ellos inves-
tigadora principal del proyecto DER2014-58257-R Ciberlaundry (2014-2017). Asimismo, fue investiga-
dora posdoctoral en la Universidad Humboldt de Berlín bajo la dirección del profesor Heinrich durante
el curso 2012-2013, profesora adjunta de la UDIMA entre 2013 y 2017 y profesora de tributación del CEF
entre 2013 y 2017. Actualmente es profesora ayudante doctor de la Universidad de Valladolid.