La determinación del precio en las cláusulas estatutarias restrictivas de la libre transmisión inter vivos de acciones. Conferencia pronunciada en la Academia Sevillama del Notariado el día 9 de junio de 1994

AutorIgnacio Lojendio Osborne
Cargo del AutorCatedrático de Derecho Mercantil

LA DETERMINACIÓN DEL PRECIO EN LAS CLAUSULAS ESTATUTARIAS RESTRICTIVAS DE LA LIBRE TRANSMISIÓN INTER VIVOS DE ACCIONES (*)

CONFERENCIA PRONUNCIADA EN LA ACADEMIA SEVILLANA DEL NOTARIADO EL DÍA 9 DE JUNIO DE 1994 POR IGNACIO LOJENDIO OSBORNE Catedrático de Derecho Mercantil

  1. INTRODUCCIÓN

    Quiero expresar mi más sincero agradecimiento a la Academia Sevillana del Notariado y, en particular, a su Presidente, mi buen amigo Victorio Magariños, por haberme invitado a participar en el ciclo de Conferencias del curso 1993-1994 que hoy se cierra. Se me concede un gran honor al confiarme intervenir ante un foro tan altamente cualificado.

    Entre las principales aportaciones al estudio del régimen jurídico de las restricciones a la transmisibilidad de las acciones que nos ha proporcionado nuestra doctrina científica destacan, junto a la obra del Profesor Broseta, muy valiosos y numerosos trabajos de prestigiosos Notarios. Hace cuatro años, uno de ellos, don Manuel de la Cámara, pronunció en esta misma sede una conferencia sobre las cláusulas limitativas de la libre transmisibilidad de las acciones, poco tiempo después de la entrada en vigor de la nueva legislación sobre sociedades anónimas (1). Hoy el tema sigue teniendo gran importancia práctica y es objeto de recientes Resoluciones de la D.G.R.N. dignas de ser comentadas. A ello hay que añadir que el Proyecto de Ley de sociedades de responsabilidad limitada introduce soluciones nuevas que reclaman un análisis comparativo igualmente lleno de interés.

    De acuerdo con el Director de la Academia, hoy sólo me voy a ocupar de una cuestión concreta de entre las muchas que suscita la materia. Se trata del problema, ya apuntado como fundamental en la citada conferencia de Cámara (2), de saber cuál es el precio que deben satisfacer quienes ejerciten el derecho de adquisición preferente de las acciones.

    Según cuál sea el valor que resulte del procedimiento de determinación contenido en las cláusulas estatutarias, será mayor o menor el grado de restricción a la libre transmisibilidad de las acciones. Cuanto más reducido sea el precio que tenga que pagar el titular del derecho de adquisición, más lesionados se verán los derechos del transmitente y más recortada, en última instancia, la transmisibilidad. Cuanto más alto sea el precio, será también mayor la libertad de transmitir o, si la transmisión es forzosa, más tutelados estarán los intereses de los transmitentes o de quienes, en principio, sean los destinatarios forzosos de las acciones.

  2. TRANSMISIBILIDAD DE LAS ACCIONES Y SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA

    Es difícil saber cuál es el margen de libertad que tienen los estatutos a la hora de elegir una fórmula restrictiva. El régimen de las sociedades anónimas pone límites a la libertad de pacto, pero no es fácil precisar hasta dónde ha de ceder el principio de autonomía de la voluntad como consecuencia de lo establecido en la L.S.A. o del obligado respeto a los principios configuradores invocados en su artículo 10. Parece claro que la transmisibilidad de la acción responde a un principio que ha de respetarse y que puede considerarse uno de esos llamados principios configuradores (3). Tal principio aleja a las sociedades anónimas, y a las limitadas, de la solución propia de las sociedades puramente personalistas en las que se requiere el consentimiento unánime de los socios para la transmisión de las cuotas sociales. Pero también es indiscutible que las sociedades anónimas pueden acentuar su carácter personalista poniendo límites a la libertad de transmitir las acciones.

    En síntesis, la transmisibilidad no puede ser suprimida, pero sí limitada. La distinción no es suficientemente clarificadora porque el problema está en determinar hasta dónde se puede limitar o, con otras palabras, cuándo la restricción es tal que supone la supresión misma de la transmisibilidad. En cualquier caso, el citado principio se manifiesta claramente en la prohibición de cláusulas que hagan prácticamente intransmisible la acción (art. 63.2 de la L.S.A.), lo que puede depender, entre otras cosas, del sistema de determinación del precio.

    Los estatutos pueden dotar a la sociedad anónima de un marcado carácter personalista o cerrado. La inclusión en ellos de cláusulas restrictivas de transmisión de acciones es quizá la muestra más significativa de esa posibilidad. En nuestro Derecho de sociedades se ha optado por permitir la utilización de la forma «anónima» para sociedades pequeñas en las que se quiere que cuente la persona del socio. No sirve entre nosotros recurrir a cuestiones tipológicas para pretender concluir que el modelo o tipo «sociedad anónima» es, por ejemplo, distinto al modelo o tipo «sociedad de responsabilidad limitada» y derivar de ahí la existencia de principios configuradores diferentes, de los que se deduzca una solución distinta respecto de las posibilidades que tengan los estatutos o las escrituras de una u otra sociedad de restringir la transmisión de la condición de socio. Las diferencias entre la anónima y la limitada se advierten por un extremo, pero no por el opuesto. La primera puede caracterizarse estatutariamente como un tipo tan cerrado como la segunda. La libertad de los estatutos o de las escrituras debe ser la misma. Aunque se reconozca que las restricciones formales y materiales a la libre transmisión de las participaciones sociales constituyen un principio configurador de la sociedad de responsabilidad limitada, tales limitaciones se pueden citar como uno de los rasgos que tienen también cabida en la sociedad anónima (4). El carácter «esencialmente» cerrado de la sociedad limitada (5) puede ser, por tanto, equiparable al estatutariamente cerrado de una anónima. Las diferencias se aprecian por el otro extremo. Se ha querido imponer la anónima para la gran sociedad abierta con acceso al mercado de capitales. Mientras las acciones son, en principio, libremente transmisibles, no parece que la escritura de la limitada pueda liberar totalmente la transmisibilidad de las participaciones sociales (6). En este punto sí se puede apreciar una importante diferencia entre ambos tipos sociales. Pero no se ha querido imponer la limitada para la pequeña sociedad cerrada de marcado carácter personalista. El que pretenda dar tal carácter a una sociedad, encuentra las mismas posibilidades en los dos tipos mencionados, con la salvedad de que no se alcance el capital mínimo exigido para la anónima.

    La flexibilidad de la sociedad anónima, su polivalencia funcional o el llamado proceso de desregulación que supone la posibilidad de que esta forma social se someta en algunos aspectos, entre otros el que nos ocupa, a un amplio régimen jurídico de carácter dispositivo, provocan esa falta de identidad tipológica que caracteriza nuestro Derecho de sociedades de capital. La cuestión tipológica es objeto frecuente de reflexión y de crítica por los mercantilistas. Lo fue a propósito de la reforma de 1989 (7), y vuelve a serlo ahora con motivo de la proyectada Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, con la que tampoco se resuelve la cuestión, de manera que se puede seguir diciendo que el modelo de la limitada es intercambiable con el de la anónima cerrada o, también, que las diferencias quedan aún más desdibujadas (8). Con el Proyecto de Ley de limitadas se pretende incluso una aproximación terminológica. Frente a los términos del artículo 20 de la L.S.R.L. vigente, según el cual «en ningún caso será válido el pacto que prohiba totalmente las transmisiones» de las participaciones sociales, el Proyecto establece, con las mismas palabras que el artículo 63.2 de la L.S.A. respecto de las acciones, que «serán nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente intransmisible la participación». En la misma línea, tendente a la aproximación de los dos tipos sociales, se puede advertir en el Proyecto una cierta flexibilización del carácter cerrado de la limitada (9), lo que permitirá, aún más, caracterizar a una sociedad anónima con rasgos tan cerrados como una limitada (10). A la vista de ello, considero de gran interés, como antes dije, comparar el régimen vigente para las sociedades anónimas con el proyectado para las limitadas.

    Aunque se admitiese que con la reforma de 1989 aumentó la rigidez del régimen de las sociedades anónimas (11) y que ello ha podido llevar al incremento de las limitadas, debido a su mayor agilidad, tal consideración no afecta a la materia que nos ocupa. Puede pensarse que debería haberse facilitado la inclinación de las sociedades familiares o cerradas a favor de una preferencia por la limitada, pero no ha sido así (12). Fue por eso, sin duda, por lo que se auguró, a propósito de dicha reforma de 1989, el poco éxito de las sociedades de responsabilidad limitada. Si la realidad no ha dado la razón a quienes así pensaron (13), ha sido por otros motivos, accesorios y no «tipológicos». En efecto, si se elige cada vez más la forma «limitada», al margen de los casos en los que la opción viene determinada porque no se alcanza el capital mínimo exigido para la sociedad anónima, es por su menor complicación práctica o por su coste más reducido. En algunos casos obedece simplemente a que la Segunda Directiva de la C.E.E. se aplica a la anónima y no a la limitada, lo que desde el punto de vista sustantivo no tiene fundamento razonable porque la necesidad de proteger el capital y el patrimonio se da de igual manera en las dos (14).

    La diferencia puede obedecer a las diferencias tipológicas existentes entre ambas formas sociales en el Ordenamiento alemán, que fue el que mayor influencia ejerció en las Directivas comunitarias, pero no tiene sentido en nuestro Ordenamiento. Así, se puede preferir la «limitada» si se pretende evitar el gasto en expertos independientes, en caso de aportarse bienes no dinerarios, pero no hay razón para optar por ella si lo que se pretende es limitar la transmisibilidad de la condición de socio.

  3. LÍMITES DE LAS CLÁUSULAS RESTRICTIVAS Y VALOR DE LAS...

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