STS 620/2012, 9 de Julio de 2012

JurisdicciónEspaña
PonenteALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
Número de resolución620/2012
Fecha09 Julio 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil doce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, de fecha 2 de septiembre de 2011 . Han intervenido como recurrentes el Ministerio Fiscal y el acusado Casimiro , representado por la procuradora Sra. Donday Cuevas y como recurridos SOGEVIANDES SAS representado por la Procuradora Sra. Azpeitia Bello y la Abogada del Estado. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 7 de Madrid instruyó Diligencias Previas 2037/2006, por un delito continuado de estafa agravada en concurso medial con un delito de usurpación de funciones públicas contra Casimiro , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid cuya Sección Segunda en el Rollo de Sala 54/09 dictó sentencia en fecha 2 de septiembre de 2011 con los siguientes hechos probados:

    "Durante los meses de junio a octubre del año 2004, Casimiro cuyos datos de filiación constan, mayor de edad y sin antecedentes penales, con domicilio en la CALLE000 NUM000 - NUM001 de Madrid, de profesión militar, destinado en el servicio de alimentación del Regimiento de Infantería Inmemorial del Rey número 1, como brigada de cocina y comedores. Se entrevistó en las instalaciones del citado Regimiento de la CALLE000 NUM000 - NUM001 de Madrid, debidamente uniformado, y tras presentarse como brigada jefe de compras y aprovisionamiento, con el señor Gonzalo , apoderado de la mercantil SOGEVIANDES SAS, acordando la compra de varios camiones de carne congelada para el Regimiento. Carne que saldría de los almacenes de SOGEVIANDES SAS en Francia y sería entregada paulatinamente, entre los meses de junio y septiembre de 2004, en los almacenes designados por Casimiro , en España, a fin de ser comercializada en su propio beneficio.

    El pedido fue plasmado, en papel con membrete del "Regimiento de Infantería Inmemorial del Rey Nº1 del Cuartel General del Ejército", firmado por el propio Casimiro , como brigada del servicio de alimentación y con el sello del Regimiento.

    Según lo convenido y contratado, la totalidad de la carne objeto del pedido fue suministrada por parte SOGEVIANDES SAS, entre los meses de junio a julio de 2004, desde sus almacenes frigoríficos en Francia a los almacenes de AFRISA en Madrid (Almacenes Frigoríficos Ibarz, S.A.) designados por Casimiro .

    SOGEVIANDES SAS emitió dos facturas pro forma referentes al total de la operación de compra-venta ( NUM002 por importe de €834.195,25 y NUM003 , por importe de 230.463,35). Ambas facturas fueron firmadas y selladas en señal de conformidad por Casimiro , utilizando una vez más, el sello del Regimiento.

    El pago del precio convenido por la carne suministrada se llevó a cabo mediante distintos depósitos y transferencias que recibió SOGEVIANDES SAS, en la cuenta que la citada entidad tenía abierta en España. No obstante, a principios del 2005 se iniciaron retrasos en el pago de las ventas; lo que llevó a Gonzalo , apoderado de la mercantil SOGEVIANDES SAS, a entrevistarse de nuevo con Casimiro , suscribiendo Casimiro , como brigada del Servicio de Alimentación del Regimiento del Rey, un reconocimiento de deuda por la cantidad hasta esa fecha pendiente de pago.

    El pago de la carne se realizó sólo en parte, dejándose de abonar a la mercantil 565.910,65€.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO

    "Que debemos condenar y condenamos a Casimiro , cuyos datos de filiación constan, como autor responsable de un delito continuado de estafa agravada en concurso medial con un delito de usurpación de funciones públicas, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de cinco años y un día de prisión (5 años y 1 día de prisión) inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 9 meses y 1 día, con cuota diaria de €10 y pago de las costas del juicio incluidas las de la acusación particular.

    En cuanto a la responsabilidad civil derivada de estos hechos el condenado Casimiro , deberá indemnizar a la entidad mercantil SOGEVIANDES S.A.S, en € 565.910,65. Con los intereses legales correspondientes.

    Se declara la responsabilidad civil subsidiaria del Estado.

    Que debemos absolver y absolvemos a Casimiro del delito de falsificación en documento oficial del que venía acusado.

    Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. Donday Cuevas en nombre y representación del acusado Casimiro que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - Los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

    1. Casimiro : PRIMERO.- Infracción del art. 24 de lal CE (principio de presunción de inocencia). SEGUNDO.- Por infracción del art. 849.1 de la LECRIM , en relación con los art. 248 , 250 , 402 , 74 , 66 y 70 del CP . TERCERO.- Por quebrantamiento de forma del art. 849.2º de la LECRIM , en relación con documentos. CUARTO.- Por quebrantamiento de forma del art. 851 de la LECRIM .

    2. Ministerio Fiscal: ÚNICO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECRIM , por inaplicación del art. 77 CP .

  5. - Instruida la sociedad SOGEVIANDES SAS, presentó escrito a través de su representación legal en autos, impugnando el recurso interpuesto por el acusado Casimiro ; instruida la Abogada del Estado, presentó sendos escritos dándose por instruida de los recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal y por el acusado; instruida la Procuradora Sra. Donday Cuevas en nombre y representación del acusado Casimiro , presentó escrito impugnando el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

  6. - Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos del recurso interpuesto por el acusado; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 27 de junio de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR . La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid condenó, en sentencia dictada el 2 de septiembre de 2011 , a Casimiro como autor responsable de un delito continuado de estafa agravada en concurso medial con un delito de usurpación de funciones públicas, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de cinco años y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 9 meses y 1 día, con cuota diaria de 10 €, y pago de las costas del juicio incluidas las de la acusación particular. Y en cuanto a la responsabilidad civil derivada de estos hechos, deberá indemnizar a la entidad mercantil SOGEVIANDES S.A.S. en 565.910,65 €, con los intereses legales correspondientes y la responsabilidad civil subsidiaria del Estado. Y absolvió a Casimiro del delito de falsificación en documento oficial del que venía acusado.

En cuanto a los hechos objeto de condena consistieron en que, durante los meses de junio a octubre del año 2004, Casimiro , de profesión militar, destinado en el servicio de alimentación del Regimiento de Infantería Inmemorial del Rey número 1 como brigada de cocina y comedores, se entrevistó en las instalaciones del citado Regimiento de la CALLE000 NUM000 - NUM001 de Madrid, debidamente uniformado, tras presentarse como brigada jefe de compras y aprovisionamiento, con Gonzalo , apoderado de la mercantil SOGEVIANDES SAS, acordando la compra de varios camiones de carne congelada para el Regimiento. La carne saldría de los almacenes de SOGEVIANDES SAS en Francia y sería entregada paulatinamente, entre los meses de junio y septiembre de 2004, en los almacenes designados por Casimiro , en España, a fin de ser comercializada en su propio beneficio.

El pedido fue plasmado en papel con membrete del "Regimiento de Infantería Inmemorial del Rey Nº 1 del Cuartel General del Ejército", firmado por el propio Casimiro , como brigada del servicio de alimentación y con el sello del Regimiento.

Según lo convenido y contratado, la totalidad de la carne objeto del pedido fue suministrada por parte de SOGEVIANDES SAS, en los meses de junio a julio de 2004, desde sus almacenes frigoríficos en Francia a los almacenes de AFRIBA en Madrid (Almacenes Frigoríficos Ibarz, S.A.) designados por Casimiro .

SOGEVIANDES SAS emitió dos facturas pro forma referentes al total de la operación de compra-venta ( NUM002 por importe de 834.195,25 € y NUM003 , por importe de 230.463,35 €). Ambas facturas fueron firmadas y selladas en señal de conformidad por Casimiro , utilizando una vez más el sello del Regimiento.

El pago del precio convenido por la carne suministrada se llevó a cabo mediante distintos depósitos y transferencias que recibió SOGEVIANDES SAS en la cuenta que la citada entidad tenía abierta en España. No obstante, a principios del 2005 se iniciaron retrasos en el pago de las ventas; lo que llevó a Gonzalo , apoderado de la mercantil SOGEVIANDES SAS, a entrevistarse de nuevo con Casimiro , suscribiendo Casimiro , como brigada del Servicio de Alimentación del Regimiento del Rey, un reconocimiento de deuda por la cantidad hasta esa fecha pendiente de pago. El pago de la carne se realizó solo en parte, dejándose de abonar a la mercantil 565.910,65€.

Contra la referida sentencia recurrieron en casación el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado.

  1. Recurso de Casimiro

PRIMERO

1 . En el primer motivo del recurso invoca, sin cita de precepto procesal alguno, la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24 CE ).

El recurrente alega al respecto que la primera parte del relato fáctico no se ajusta a la realidad de los hechos ni a la prueba practicada. Pues no es cierto, dice, que el representante de la entidad querellante, Gonzalo , se haya entrevistado varias veces entre los meses de junio y septiembre de 2004 con el acusado, acordando la compra de varios camiones de carne congelada para el Regimiento de Infantería Inmemorial del Rey. Y ello porque consta en el folio 404 de la causa la declaración del referido representante afirmando que llegó a Madrid después de haberse confirmado la primera venta y tras efectuarse las primeras entregas de carne, reuniéndose por primera vez con el acusado en la dirección del Regimiento, en el nº NUM000 de la CALLE000 , en el mes de julio y no de junio. Y en la misma declaración el querellante hizo constar que quien contactó directamente con el acusado fue Carlos José , un agente suyo que informó al declarante sobre el interés del Regimiento Inmemorial en adquirir la carne. Versión que habría sido refrendada en el plenario mediante la declaración de nuevo del propio querellante, quien matizó que la carne fue enviada por mediación de Carlos José .

  1. Las alegaciones de la parte recurrente sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

  2. Al examinar la prueba de cargo que en el caso concreto valora el Tribunal sentenciador se observa, en el fundamento segundo de la sentencia, que se trata de un material probatorio muy sólido y plural. En efecto, tras examinar las contradicciones en que incurrió el acusado en el juicio oral con respecto a las manifestaciones previas de la fase de instrucción, la Audiencia destaca las firmas que obran en la causa pertenecientes al acusado, tanto con respecto a la petición de la mercancía como al reconocimiento de deuda y al alquiler de las naves frigoríficas de AFRIBA. Y también se hace hincapié en que la documentación que firmaba y en la que intervenía el acusado tenía el membrete y el sello oficial del Regimiento de Infantería Inmemorial del Rey (ver folios 36 a 40 de la causa).

Dentro de la prueba testifical se analiza la declaración del apoderado de la entidad vendedora, Gonzalo , quien manifestó que Carlos José actuaba única y exclusivamente como intermediario y que fue la persona que lo puso en contacto con el acusado. La documentación fue suscrita, sin embargo, por el apoderado, quien afirmó que había tenido dos reuniones con el acusado, las dos en el cuartel del Regimiento de Infantería, quien acudió a ellas vestido de militar, mostrándole las instalaciones del centro al testigo comprador de las partidas de carne. Y señaló que, debido a las manifestaciones del acusado y a las apariencias con que se mostró, obró en todo momento convencido de que estaban vendiendo la carne al Estado español.

La parte recurrente centra este motivo de impugnación en enfatizar que la carne se la vendió realmente Carlos José y la empresa de este (Eithan Business & Trade Spain, S.L.), ya que las conversaciones las tuvo con él y no con el apoderado de la entidad vendedora, por lo que estima que difícilmente ha podido engañar a Gonzalo . Sin embargo, la alegación carece de virtualidad exculpatoria, toda vez que resulta irrelevante que la acción engañosa fuera dirigida directamente al intermediario que actuaba por cuenta de la empresa vendedora o al apoderado de esta, que fue quien realmente acabó cerrando la operación y dio las órdenes del envío de la mercancía. Lo cierto es que engañó a ambos, dado que aunque en una primera fase contactó con el intermediario, después formalizó la operación con el apoderado de la sociedad vendedora, SOGEVIANDES SAS, a quien recibió en el cuartel con la escenografía y la simulación propias de quien aparenta estar comprando la carne en nombre del referido Regimiento. Y en la causa constan las dos facturas proforma mediante las que se formalizó la venta, facturas que aparecen firmadas por el apoderado de la entidad que figura como vendedora (SOGEVIANDES SAS) y el acusado, actuando en nombre del Regimiento de Infantería Inmemorial del Rey número 1 (folios 39 a 44).

Así las cosas, el primer motivo formulado ha de desestimarse.

SEGUNDO

En el segundo motivo se denuncia, por la vía procesal del art. 849.1º de la LECr ., la infracción de los arts. 248 , 250 , 74 , 66 y 70 del C. Penal . La defensa alega que no concurren los elementos típicos del delito de estafa, y mucho menos en la modalidad de delito continuado, ni tampoco el delito de usurpación de funciones públicas, y considera que la atenuante de dilaciones indebidas tenía que haberse apreciado como muy cualificada.

  1. En lo que se refiere al delito de estafa aduce la parte recurrente que falta el requisito del engaño previo por parte del acusado para obtener la entrega de la carne.

    La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido de forma reiterada que el engaño en el delito de estafa tiene que ser un engaño precedente, bastante y causante . En cuanto al requisito del engaño precedente , comporta la exigencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación ( SSTS 580/2000, de 19-5 ; 1012/2000, de 5-6 ; 628/2005, de 13-5 ; 977/2009, de 22-10 ; y 465/2012, de 1-6 ).

    Como tiene también dicho esta Sala, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante , por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3 ; y 465/2012, de 1-6 ).

    En el caso concreto , en contra de lo que alega el recurrente, es claro que este actuó con engaño y además con engaño precedente y bastante, toda vez que compró una importante partida de carne congelada aparentando ante los vendedores que la adquisición la hacía en representación del Regimiento de Infantería Inmemorial del Rey número 1, esto es, en nombre del ejército español, para lo cual empleó documentación falsa con membrete y sello oficial e hizo uso de la escenografía propia del cuartel en que desempeña sus funciones como militar.

    Consiguió así que se le sirviera una partida de carne por la suma total de 1.064.658 euros, operación que no habría podido formalizar, cuando menos en las mismas condiciones y con iguales garantías, de haber actuado en nombre propio o a titulo particular. Y después se constató además su voluntad de no pagar la mercancía adquirida, que se la quedó en beneficio propio sin abonar una parte muy importante de la contraprestación convenida, pues dejó a deber 565.910,65 euros.

    De nuevo vuelve a argumentar en este caso la defensa que no pudo engañar al apoderado de la empresa vendedora dado que no negoció con él las condiciones de la operación de compra. A ello debe replicarse una vez más que resulta indiferente que el sujeto pasivo de la conducta engañosa fuera directamente el apoderado de la entidad vendedora o la persona que actuó como intermediario, pues en ambos casos se consigue defraudar a la propietaria de la mercancía, aunque fuera a través de un tercero, disponiendo de la carne en beneficio propio merced al señuelo o ardid utilizado.

    A ello ha de añadirse que la primera factura proforma, que aparece firmada por el apoderado de la empresa vendedora (SOGEVIANDES SAS), referente a la mayor parte de la mercancía vendida (834.195,25 euros), lleva fecha de 18 de junio de 2004, esto es, cuando no se había suministrado todavía la carne al acusado, toda vez que los camiones con el producto adquirido llegaron a Madrid entre el 24 de junio y el 6 de julio de 2004.

    El submotivo carece, pues, de toda razón y debe ser rechazado.

  2. En cambio, sí le asiste la razón al recurrente en su cuestionamiento de la modalidad de delito continuado , toda vez que, a tenor de los hechos probados, no concurre la pluralidad de acciones que exige el art. 74 del C. Penal .

    Según la jurisprudencia consolidada de este Tribunal ( SSTS 1038/2004, de 21-9 ; 820/2005, de 23-6 ; 309/2006, de 16-III ; 553/2007, de 18-6 ; 8/2008, de 24-1 ; y 465/2012, de 1-6 , entre otras), los requisitos del delito continuado son los siguientes: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi , lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal.

    Pues bien, la sentencia recurrida no describe en el "factum" que fueran varias las acciones defraudatorias ejecutadas por el acusado para que le fueran entregando las partidas de carne que integraban el total de la compra realizada. Se describe el acuerdo del acusado con el apoderado de la entidad compradora y se afirma que la carne fue servida entre los meses de junio y julio de 2004, viajando de los almacenes frigoríficos de Francia hasta los de AFRIBA en Madrid. Y también se especifica que se emitieron dos facturas pro forma, una por 834.195,25 y la otra por 230.463,35 euros.

    Sin embargo, no se especifica en ningún caso que fueran dos las operaciones y dos los acuerdos, sino que se deja entrever que fue una sola negociación y un solo acuerdo el que determinó la venta, si bien la carne fue servida mediante siete camiones que llegaron a Madrid en diferentes fechas.

    En los folios 47 a 92 de la causa consta que los camiones arribaron a Madrid en las fechas comprendidas entre el 24 de junio y el 6 de julio de 2004, depositándose la carne en los almacenes frigoríficos de AFRIBA.

    Por consiguiente, ni del contenido del relato fáctico ni tampoco de las pruebas que obran en la causa cabe colegir que fueran diferentes actos engañosos los ejecutados por el acusado para conseguir que cada uno de los camiones con la carne fueran enviados hasta Madrid. Se trató de un solo acuerdo y de un solo contrato, si bien la entrega de la mercancía se materializó en fechas sucesivas, todas ellas comprendidas en el corto periodo de doce días.

    En consonancia con lo expuesto, ha de estimarse que concurre una unidad de acción y no una pluralidad de acciones. En la sentencia de instancia, aunque no se explica con la debida claridad y precisión, se da a entender que hay una pluralidad de acciones porque la mercancía vendida se entrega en diferentes fechas, dato que por cierto no se pormenoriza debidamente en los hechos probados. Centra así el concepto de pluralidad de acciones en el desvalor del resultado y no en el desvalor de la acción. De modo que, aunque la operación de venta pactada fue única y la acción engañosa no consta diversificada en distintas ocasiones, la pluraliza la Audiencia por el mero hecho de que los camiones con la mercancía fueran arribando a la nave frigorífica en fechas sucesivas.

    Pues bien, ese criterio no puede asumirse, toda vez que la manifestación de la voluntad delictiva por parte del acusado se produjo en una sola ocasión con motivo de convenir y formalizar la compra de la mercancía, no constando que tal acción se ejecutara en diferentes fechas y en distintos contratos. La pluralidad de fechas relativas a la llegada de la mercancía no constituye un dato suficiente para estimar que concurre una pluralidad de acciones delictivas ensamblables en la figura del delito continuado.

    Debe, pues, estimarse este submotivo del recurso y excluir la modalidad continuada del delito de estafa, dejando de aplicarse el art. 74 del C. Penal , con las consecuencias punitivas que se determinarán en la segunda sentencia.

  3. También interesa la parte recurrente dentro del motivo segundo la inaplicación del tipo penal de la usurpación de funciones ( art. 402 del C. Penal ). Sin embargo, la vía procesal de la infracción de Ley utilizada ( art. 849.1º LECr .) impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida. Cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de los hechos desencadena, pues, la inadmisión del motivo ( art. 884.3 de LECr .) y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12-2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; y 114/2009, de 11-2 ).

    En la sentencia se declara probado que el acusado se presentó a los vendedores de la carne como brigada jefe de compras y aprovisionamiento del Regimiento de la CALLE000 NUM000 - NUM001 de Madrid, función que en modo alguno tenía asignada y de la que se valió para formalizar con Gonzalo , apoderado de la mercantil SOGEVIANDES SAS, la compra de varios camiones de carne congelada para el Regimiento.

    No surgen dudas, por tanto, de que se atribuyó falsamente funciones que en modo alguno tenía y que incluso plasmó esa titulación espuria en los documentos que firmó para formalizar la operación.

    El submotivo, una vez que se excluye la versión fáctica del recurrente, resulta inasumible.

  4. Por último, también postula como submotivo dentro de este apartado del recurso la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, no conformándose así con la modalidad ordinaria o simple de la atenuante que se le apreció en la sentencia recurrida. Y como única razón alega que los hechos se perpetraron en el año 2004, celebrándose el juicio y dictándose la sentencia en el año 2011.

    Frente a ello ha de ponderarse que la causa se inició en el año 2006 (diligencias previas 2037/2006) y que por tanto la duración del proceso fue de cinco años.

    En la sentencia de esta Sala 123/2011, de 21 de febrero , se argumentó que un periodo de cinco años de tramitación de un proceso no puede considerarse como especialmente extraordinario o superextraordinario, que es la condición que ha de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

    Ese grado de excepcionalidad es claro que no se da en el presente caso al tratarse de un supuesto que está incluso en el límite de la apreciación como atenuante simple, siendo pues evidente que no se dan las condiciones para su cualificación, máxime si se repara en que los perjudicados residen en Francia, circunstancia que siempre dificulta la tramitación del proceso y la celebración de la vista oral del juicio.

    No puede por tanto prosperar la pretensión del recurrente.

TERCERO

En el motivo tercero se alega el error en la apreciación de la prueba por el cauce del art. 849.2º de la LECr . A tales efectos señala como documentos los que aparecen en los folios 45, 46, 51, 61, 82 y 91 de la causa, y también los que figuran en los folios 71, 81, 86, 89 y 92. Los primeros contienen las notas de entrega de la carne correspondientes a la entidad Eithan Business & Trade Spain, S.L., y los segundos reseñan las cartas de porte de la misma entidad.

A través de esos documentos la parte vuelve a replantear la cuestión relativa a que la operación de compra de la carne la llevó a cabo con la empresa de Carlos José y no con la entidad SOGEVIANDES SAS. Por lo tanto, nos remitimos a lo argumentado en los fundamentos precedentes, en el sentido de que la venta fue convenida con esa última entidad, propietaria de la mercancía, según se aprecia en los documentos relativos al pedido y a la formalización de la venta, y a la vista de lo que consta en las facturas de compra y en la prueba testifical practicada en el proceso.

Los documentos que cita la parte no son de por sí demostrativos de la versión fáctica que postula la defensa, sino que permiten otra interpretación mucho más acorde y coherente con el conjunto del material probatorio que obra en la causa, que es la acogida en la sentencia impugnada, según ya se ha razonado.

El motivo es claro por tanto que no puede atenderse.

CUARTO

Por último, y como motivo cuarto , denuncia la defensa el quebrantamiento de forma consistente en la incongruencia omisiva ( art. 851.3º de la LECr .) por no haber resuelto la sentencia el tema relativo a la falta de diligencia de la víctima, esto es, su autorresponsabilidad por no haber tomado medidas a la hora de contratar con una Administración Pública y no percatarse a través de la documentación mercantil (los pagarés) que había detrás empresas privadas y que el sistema de pago no se ajustaba realmente a los usos propios de una contratación pública.

Frente a ello conviene advertir, en primer lugar, que se está ante una alegación ex novo dado que la cuestión de la autorresponsabilidad de la víctima no consta suscitada en el escrito de calificación de la defensa, como esta misma reconoce cuando afirma que la planteó en el informe final de la vista oral, sin que las acusaciones tuvieran por tanto margen procesal para contradecirla.

A ello debe sumarse que se trata de una objeción, como viene a admitir la propia parte recurrente, relativa a la suficiencia del engaño para obtener el desplazamiento patrimonial en perjuicio de la víctima y en beneficio del acusado, aspecto del tipo penal que ya ha sido holgadamente tratado en el fundamento segundo, donde se argumentó sobre la concurrencia de un engaño precedente y bastante para determinar la voluntad de la víctima a efectuar un desplazamiento patrimonial que menoscabó de forma patente el bien jurídico que tutela la norma penal.

Se desestima por tanto este último motivo, admitiéndose así solo el relativo a la continuidad delictiva, lo que comporta la estimación parcial del recurso con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

  1. Recurso del Ministerio Fiscal

QUINTO

En el único motivo que formula, por el cauce del art. 849.1º de la LECr ., invoca la infracción del art. 77 del C. Penal por no haberse aplicado en su mitad superior la pena de multa argumentando al respecto el Tribunal de instancia que el delito medio, la usurpación de funciones ( art. 402 del C. Penal ) no conlleva una pena de multa, por lo que tampoco procedía la exacerbación de la correspondiente al delito fin de la estafa.

Le asiste la razón al Ministerio Fiscal en su queja, habida cuenta que el art. 77 del C. Penal obliga a imponer en el concurso medial la pena correspondiente al delito más grave en su cuantía máxima, independientemente de cuales fueran las penas correspondientes al delito que tiene asignada una pena inferior. Todo ello con el límite que señala de la procedencia de imponer separadamente las penas previstas para ambos delitos cuando su suma fuera inferior a la mitad superior de la correspondiente al delito de mayor gravedad.

Por consiguiente, sí procede imponer la pena de multa en su mitad superior, estimándose así el motivo de impugnación del Ministerio Fiscal.

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Casimiro contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, de 2 de septiembre de 2011 , que condenó al recurrente como autor de un delito de usurpación de funciones y de estafa continuada, en concurso medial, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

De otra parte, ESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la referida sentencia, que se anula parcialmente, con declaración de oficio de las costas de este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil doce.

En la causa Diligencias Previas nº 2037/06, del Juzgado de instrucción número 7 de Madrid, seguida por un delito continuado de estafa agravada en concurso medial con un delito de usurpación de funciones públicas contra Casimiro , nacido en Salamanca el NUM004 de 1961, con D.N.I. NUM005 , la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda dictó sentencia en fecha 2 de septiembre de 2011 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Al excluir en la sentencia de casación la continuidad delictiva del art. 74 del C. Penal , procede imponerle la pena del concurso medial en su mitad superior, en lugar de la mitad superior de la mitad superior que se le aplicó en la instancia. De modo que, en virtud de lo dispuesto en el art. 77 del C. Penal , ha de imponérsele al recurrente la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una pena de multa de nueve meses y un día, con una cuota diaria de diez euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Se mantiene así la pena de multa en su mitad superior al acogerse el recurso del Ministerio Fiscal, y en cuanto a la pena privativa de libertad se considera ajustada a la gravedad del hecho la pena de 3 años, seis meses y un día de prisión, vista la cantidad defraudada a la víctima (565.910,65 €).

FALLO

Condenamos a Casimiro , como autor responsable de un delito de usurpación de funciones y de otro de estafa, sin continuidad delictiva, en concurso medial, a las penas de tres años, seis meses y un día de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una pena de multa de nueve meses y un día , con una cuota diaria de diez euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.

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