STS 850/2003, 11 de Junio de 2003

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha11 Junio 2003
Número de resolución850/2003
  1. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JOSE JIMENEZ VILLAREJO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Junio de dos mil tres.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado Jesús Carlos , representado por el Procurador Sr. Calleja García, contra la sentencia dictada el 7 de junio de 2001 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra con sede en Vigo, que le condenó por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo. Han sido parte el Ministerio Fiscal y como recurrida la acusación particular SANTIPAR S.L. representada por el Procurador Sr. De la Ossa Montes y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Vigo incoó Procedimiento Abreviado con el nº 646/99 contra Jesús Carlos que, una vez concluso remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra con sede en Vigo que, con fecha 7 de junio de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara, que: El día 10 de abril de 1997 se constituyó la Sociedad "SANTIPAR SL" cuyo objeto era la comercialización de artículos y productos deportivos, siendo nombrado, junto con D. Luis María , DIRECCION000Jesús Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales. En dicha sociedad figuraba como socia su esposa. Eugenia .

    El día 28 de enero de 1998, tras haberse llegado previamente a una serie de acuerdos transaccionales en reuniones anteriores, se celebró a las 10 horas Junta General Extraordinaria universal de la citada sociedad en su sede de la calle Venezuela nº 48 de Vigo, adoptándose diversos acuerdos en la misma, entre ellos la transmisión de las participaciones sociales de Eugenia a la Sociedad "DECIMAS S.A." y la dimisión del cargo de DIRECCION000 de D. Jesús Carlos , cuestiones ya discutidas en las reuniones anteriores.

    En la tarde de ese mismo día tales acuerdos se elevaron a escritura pública en la notaría del Sr.Vaqueiro Rumbao. En la escritura de la notaría se recogía como estipulación lo siguiente: "D. Jesús Carlos se obliga a satisfacer el IVA de "RANKING SPORT SL" y "SANTIPAR SL" correspondiente al cuarto trimestre de 1997 bajo su entera responsabilidad, y liberando de dicha obligación a las partes cesionarias". Y en la estipulación Primera h) se obligaba a entregar en el plazo de diez días, al representante de Rasnking Sport, SL y Santipar, SL. , la documentación contable y fiscal de las Sociedades hasta el día 31 de diciembre de 1997, documentación que no entregó.

    En ese momento (28 de enero), Jesús Carlos ya sabía que en la liquidación del IVA de la empresa "SANTIPAR" el resultado era que la Agencia le tenía que devolver, extremo que en todo momento ocultó a los socios de la misma. Por ello, y con el fin de hacerse con la cantidad que pudiera resultar de la devolución del referido impuesto, ese mismo día 28 de enero de 1998, Jesús Carlos acudió a la oficina del Banco "Citibank España, S.A." sita en la Puerta del Sol nº 12 de Vigo y presentando copia de la escritura de la constitución de la citada Sociedad y de su nombramiento como administrador de la misma, abrió la cuenta nº 019216419, a nombre de la empresa, con el único fin de que tras las instrucciones pertinentes cursadas a la Agencia Tributaria, ésta ingresase en la misma la cantidad que le correspondiera en concepto de devolución de IVA. por el cuarto trimestre de 1997.

    En el mismo acto D. Jesús Carlos dio orden al Banco de que retuviese la correspondencia, referente a la cuenta, en la propia sucursal, donde él la recogería con lo que evitó, de esta manera, que los nuevos administradores tuviesen conocimiento de la cuenta y, por tanto, de la existencia del dinero que debía devolver Hacienda.

    El 31 de enero de 1998 terminó el plazo para presentar ante la Agencia Tributaria la declaración del IVA, lo que hizo Jesús Carlos , quien también indicó a la Agencia el número de cuenta donde deberían hacer efectivo el ingreso, coincidiendo dicha cuenta con la abierta el día 28 en la Entidad bancaria "Citibank ".

    En el mes de mayo "Santipar SL." Recibió de la Agencia Tributaria requerimiento a los efectos de presentar ante dicha Entidad una serie de documentos necesarios en relación con la declaración anual del IVA y su solicitud de devolución. Dicha documentación no pudo ser presentada por carecer de ella al no haber sido entregada pese al compromiso asumido por el Sr. Jesús Carlos en la Estipulación primera de la escritura de 28 de enero.

    El 24 de septiembre de 1998 La Agencia Tributaría realiza la transferencia de 9.701.058 pesetas a la ya citada cuenta y al día siguiente Jesús Carlos transfiere ese dinero, actuando como administrador de "Santipar, SL.", desde la cuenta de ésta entidad a la de su hija Mónica , abierta varios años antes en la misma sucursal, a su nombre y al de su madre Eugenia ."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Jesús Carlos como autor criminalmente responsable de un delito de estafa a las penas de: TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión, multa de DIEZ MESES con una cuota diaria de dos mil (2.000) pesetas con un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas; inhabilitación especial para el desempeño de cargos directivos o de administración de sociedades mercantiles por tiempo de TRES AÑOS Y SEIS MESES y privación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena así como a las costas procesales.

    Deberá indemnizar a "Santipar SL." en la cantidad de nueve millones setecientas una mil cincuenta y ocho (9.701.058) pesetas más los intereses legales correspondientes.

    Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación."

    - Por dicha Audiencia con fecha 29 de junio de 2001 se dictó AUTO DE ACLARACIÓN en el siguiente sentido: ACLARAR el error observado en la sentencia nº 24/2001 de manera que en los Antecedentes de Hecho se debe incluir: PRIMERO.-.... Por la acusación particular en el acto del juicio oral calificó definitivamente los hechos constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1 números 4º, y del Código Penal del que considera responsable en concepto de autor al acusado Jesús Carlos . Para el que solicita la pena de 6 años de prisión, multa de doce meses con seis meses de arresto sustitutorio en caso de insolvencia, así como tres años de inhabilitación especial para el desempeño de cargos directivos o de administración de sociedades mercantiles, además de las costas procesales. Además el acusado indemnizará a Santipar S.L. en la cantidad de 9.701.058 pesetas, mas los intereses correspondientes que se hayan devengado hasta el día de la sentencia, en aplicación de los artículos 1.101 del C.C. y 921 de la LEC.

    Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, la cual quedará unida a la sentencia aclarada y de la que se llevará certificación al rollo de Sala".

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Jesús Carlos , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Jesús Carlos , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º de la LECr, e infracción art. 5.4 LOPJ se denuncia infracción del derecho a la utilización de los medios de prueba para la defensa. Segundo.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías proclamado en el art. 24.2 CE. Tercero.- Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º LECr, por la consignación como hechos probados conceptos que implican la determinación previa del fallo. Cuarto.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr, aplicación indebida art. 248.1 CP por falta de los elementos objetivos que requiere. Quinto.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr, por aplicación indebida art. 248.1 CP, por falta de los requisitos subjetivos que requiere. Sexto.- Al amparo del art. 849.1 LECr, aplicación indebida del art. 250.1.4º CP, y vulneración art. 25.1 CE. Séptimo.- Al amparo del art. 849.1 LECr, incorrecta aplicación art. 66.1ª CP (en relación con el art. 250.1) y al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECr por infracción y vulneración art. 24.1 CE tutela judicial efectiva.

  5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 2 de junio del año 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida condenó a Jesús Carlos como autor de un delito de estafa cualificada (art. 250.1.4º y 6º) por haber engañado a un banco y a la empresa Santipar S.L., de la que había sido DIRECCION000 , con lo que consiguió quedarse en 1998, cuando ya había cesado de tal cargo de administrador, con 9.701.058 pts. que para tal empresa devolvió la Agencia Tributaria en concepto de IVA correspondiente al cuarto trimestre de 1997.

Dicho condenado recurre ahora en casación por siete motivos de los cuales sólo hemos de estimar parcialmente el último por falta de motivación en cuanto a la extensión de las penas.

SEGUNDO

En el motivo 1º, al amparo conjunto de los arts. 850.1º y 852 LECr se alega denegación indebida de prueba por no haberse suspendido el juicio oral ante la ausencia de la testigo Dª Marcelina , lo que implica vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa del art. 24.2 CE.

Se dice que se trata de uno de los elementos de prueba esenciales de que disponía la defensa para acreditar cuál tenía que ser el verdadero sentido de la estipulación séptima de los acuerdos elevados a escritura pública el 28.1.98, crucial para resolver los problemas de fondo suscitados en el presente proceso.

No le falta razón al recurrente en cuanto a la importancia que, para la resolución de las cuestiones de fondo aquí planteadas, tiene la mencionada cláusula séptima (folio 115). Pero no la tiene en cuanto al pretendido carácter esencial de la declaración de una de las personas que intervinieron en la firma de la referida escritura pública, pues el problema radica en la interpretación de tal cláusula que aparece redactada en dicha escritura en unos términos que después interpretó quien tenía que hacerlo, la propia Audiencia Provincial en la sentencia que ahora se recurre. Qué importancia podía tener lo que dijera en el juicio oral la testigo Dª Marcelina , que actuaba en nombre de la compañía mercantil "Sport Stret S.L." (folio 98), sobre el alcance que debe darse a tal estipulación séptima. Entendemos que ninguna, a la vista de las claras razones expuestas al respecto en la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 1º. Como bien dice el Ministerio Fiscal el tribunal contaba, aparte de las declaraciones de los otros cuatro firmantes de la escritura, con lo que sí era esencial: el contenido del propio contrato.

Por ello, hemos de considerar ahora acertada la solución que adoptó el tribunal de instancia cuando denegó la suspensión del juicio oral ante la inasistencia de la mencionada testigo.

No podemos entrar ahora en la explicación del fondo del asunto. Pero la maniobra que nos describe la Audiencia Provincial de Pontevedra, a través de la cual el acusado se quedó con ese dinero que devolvió la Agencia Tributaria para Santipar S.L., deja al descubierto que la redacción de tal cláusula 7ª formaba ya parte de la maniobra mendaz que culminó con el beneficio patrimonial por el que la sentencia recurrida condenó.

Acordar la suspensión del juicio oral solicitada habría ocasionado entonces únicamente una dilación innecesaria. Más aún ahora, cuando el efecto propio de la estimación del motivo de casación que estamos examinando habría de llevar consigo, como bien solicita la parte recurrente, la retroacción del procedimiento para la celebración de un nuevo juicio oral.

Desestimamos este motivo 1º.

TERCERO

1. En el motivo 2º, también con base en el art. 852 LECr, se alega vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE, "por la admisión del escrito de acusación particular presentado injustificadamente con manifiesta y holgada extemporaneidad".

Veamos lo ocurrido.

El procedimiento se inició por querella de "Santipar S.L." que intervino a lo largo de todo el procedimiento en calidad de acusación particular.

Con fecha 5.4.2000 se dictó auto incoando procedimiento abreviado y concediendo un plazo común de cinco días para calificar al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, auto recurrido en reforma por los imputados, recurso impugnado por las acusaciones y estimado en parte en cuanto que, por medio de otro auto de 19.6.2002 -folios 209 a 211- acordó el archivo respecto de Mónica y la continuación del procedimiento contra D. Jesús Carlos , auto notificado a las partes en los días 28 y 29 del mismo mes, contra el que cabía recurso de queja que no consta fuera planteado.

Luego el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación (folios 214 a 216) con fecha 4.7.2000 pidiendo tres años de prisión y multa de diez meses por un delito de estafa cualificada del art. 250.1.

El escrito de acusación de la parte querellante aparece fechado el 25.9.2000 (folios 217 a 221) y en el mismo se piden seis años de prisión y multa de doce meses en una calificación semejante a la del Ministerio Fiscal.

Se dicta auto de apertura del juicio oral (folios 222 a 224) el 6.10.2000.

Después se presenta escrito de defensa (folios 227 a 230), en el que se plantea una cuestión previa que nada dice de la extemporaneidad aquí denunciada.

Con fecha 5.12.2000, al folio 236, aparece auto de la Audiencia Provincial en que se admiten las pruebas propuestas por las partes y se señala día y hora para la celebración del juicio.

Así las cosas, sin que antes se hubiera formulado por nadie cuestión alguna sobre la mencionada extemporaneidad del referido escrito de acusación, por vez primera ésta aparece en el acta del juicio oral (folios 334 y ss.) planteada con carácter previo, junto con otras, por el letrado defensor del acusado, con oposición de las dos partes acusadoras. Todas las cuestiones previas fueron rechazadas por el tribunal de instancia y en particular sobre la que aquí estamos examinando (folios 337 vto a 338 vto.) se argumenta con razones que no consideramos necesario reproducir aquí. La defensa formuló la correspondiente protesta.

  1. Contestamos a este problema en los términos siguientes:

  1. Parece claro que el mencionado escrito de la acusación particular fue presentado fuera del plazo de cinco días ordenado por la ley (art. 790.1) y concedido a las partes acusadoras por el auto de 5.4.2000 (folio 191), aunque tal plazo quedó interrumpido por el recurso de reforma que se resolvió con fecha 19.6.2000. Como hemos dicho, no sabemos si se formuló recurso de queja, permitido frente a la mencionada reforma; pero nos parece clara la extemporaneidad, habida cuenta de que el Ministerio Fiscal presentó su correspondiente escrito el 4.7.2000, mientras que el que ahora nos ocupa tiene fecha de 25.9.2000, cuando el plazo de cinco días era común para ambas partes acusadoras.

  2. Ante tal vicio procesal de extemporaneidad el juzgado pudo inadmitirlo y tener por precluido dicho trámite para esta acusación particular. El art. 202 LECr declara improrrogable los términos judiciales cuando la ley no disponga expresamente lo contrario, y en este trámite concreto nada hay legalmente previsto al respecto. Cierto que estos términos procesales pueden suspenderse o abrirse de nuevo, si fuere posible sin retroceder el juicio del estado en que se halle cuando hubiera causa justa y probada, según dispone el párrafo 2 de este mismo art. 202; pero en el caso presente tal suspensión no existió ni tampoco el plazo se volvió a abrir. Por otro lado el trámite del escrito de acusación es imprescindible para el Ministerio Fiscal, pero no para la acusación particular. En base a esto el juzgado pudo acordar su rechazo y devolverlo a la parte por tal extemporaneidad. Sin embargo, no lo hizo y el procedimiento continuó sin que nadie dijera nada al respecto. Incluso la defensa del acusado formuló su escrito de calificación provisional (folios 227 a 230) sin aducir nada sobre este punto. Es decir, la parte que ahora recurre, conocedora de tales fechas y, por consiguiente, de tal extemporaneidad, nada dijo nunca sobre este tema hasta el inicio del juicio oral. Las partes que se consideran perjudicadas por un determinado vicio de procedimiento tienen la carga procesal de denunciarlo y hacer la correspondiente petición tan pronto tienen conocimiento de su existencia. Si no lo hacen así, es que consienten al respecto y no pueden reclamar luego en trámites posteriores, que es lo que ocurrió en el caso presente.

  3. Además, como bien dice el Ministerio Fiscal al impugnar este motivo 2º, lo más que habría podido acordar el Juzgado de Instrucción, si hubiera rechazado el escrito de acusación particular por haberse presentado fuera de plazo, habría sido el tener por no cumplido este trámite; pero la parte querellante habría podido continuar en el procedimiento y asistir al juicio oral, donde, tras la práctica de la prueba, habría podido participar en el trámite de las conclusiones definitivas, donde podría haber calificado los hechos y solicitar las penas y demás pedimentos propios de este acto. La no presentación del escrito no equivale a un desistimiento ni es motivo suficiente para expulsar a la parte perjudicada del procedimiento.

  4. Denuncia aquí el recurrente infracción del principio de igualdad de armas (pág. 13). A virtud de este principio las diversas partes que intervienen en el proceso han de disponer de los mismos derechos, oportunidades y cargas en la defensa de sus respectivas posiciones. Aquí no existió nada de lo que pudieran disfrutar las acusaciones que no haya sido reconocido a la defensa del acusado. Parece que el recurrente concreta la vulneración de este principio de igualdad en la circunstancia de que la querellante dispuso de un tiempo muy superior para realizar su calificación provisional a diferencia del que tuvo para el trámite paralelo, la defensa del acusado. Así ocurrió ciertamente, pero tal vicio procesal fue consentido por la parte que ahora se dice perjudicada en cuanto que lo conoció y nada dijo durante buena parte de procedimiento, como ya hemos dicho (apartado B).

  5. El escrito de recurso alega también que la actuación de la acusación particular le produjo al acusado un perjuicio muy concreto, ya que en la sentencia fue condenado a una pena de prisión de tres años y seis meses cuando el Ministerio Fiscal había pedido la de tres años. Ello ocurrió, nos dice, porque la Audiencia Provincial tomó en cuenta un escrito de calificación presentado con manifiesta extemporaneidad.

También impugna esta alegación el Ministerio Fiscal con una acertada argumentación. La pena concreta solicitada por las acusaciones no vincula al tribunal que puede imponer la que considere adecuada siempre que se mantenga dentro de los límites legalmente permitidos conforme al tipo de delito, a los grados de perfección o de participación y a las circunstancias agravantes o atenuantes que concurran. En materia de cuantía de la pena impera el principio de legalidad, sin sumisión a las peticiones concretas de las partes, aunque con una limitación que esta sala viene proclamando de modo reiterado: cuando tal cuantía se aparte, de modo significado, del mínimo legalmente permitido, ha de razonarse debidamente, como una manifestación más del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos reconocido en el art. 9.3 CE.

CUARTO

En el motivo 3º, por la vía del nº 1º del art. 851 LECr, inciso último, se alega como quebrantamiento de forma la consignación dentro de los hechos probados de un concepto que, por su carácter jurídico implica la predeterminación del fallo, concretamente la palabra "administrador" con referencia a la empresa Santipar S.L.

Este vicio procesal, introducido en nuestro sistema jurídico por una ley de 28 de junio de 1933, tiene por objeto prohibir que en los hechos probados de las sentencias penales se utilicen la misma palabra o palabras (u otras equivalentes) usadas por el legislador en el correspondiente texto legal en sustitución de lo que ha de ser una descripción o narración de lo ocurrido. No se puede decir que una persona "robó" o "estafó" o "actuó en legítima defensa", por ejemplo, en lugar de explicar en qué consistió ese robo o esa estafa o ese obrar defensivo. Lo importante, para que exista este quebrantamiento de forma, no es que se usen los mismos términos (o semejantes) que los que la norma legal recoge, sino que esa utilización se haga en lugar del relato que debe hacerse. Decir "robó" o "estafó", sin explicar en qué consistió ese robo o esa estafa, equivale a la inexistencia de hechos probados en este punto. Aquí radica este vicio procesal que obliga a devolver la sentencia a la sala de instancia para hacer una nueva resolución en la que este defecto quede subsanado.

Aunque pueda extrañarnos ahora, en aquella época de 1933 se hacían sentencias de esta peculiar manera, como revela el preámbulo de una Orden Ministerial de 5 de abril de 1932.

En el caso presente hay que decir que esa palabra "administrador" no está en la norma penal definidora de la estafa y, por otro lado, su utilización en los hechos probados tampoco sustituye a un relato suficientemente preciso que permita conocer con la necesaria claridad lo ocurrido.

La cuestión que en este motivo 3º, plantea el recurrente nada tiene que ver con este art. 851.1º LECr. Se trata de un problema de hecho, relativo a la apreciación de una prueba, en cuanto a la determinación del momento en que se firmó la orden de transferencia que sirvió para llevar el dinero objeto de la estafa desde una cuenta de la empresa Santipar S.L. a otra de la que era titular una hija del acusado.

QUINTO

En el motivo 4º, ahora ya por el cauce procesal del art. 849.1º LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 248.1 CP al faltar los elementos objetivos que en esta norma penal se requieren para la existencia del delito de estafa.

Se dice que no hubo engaño ni perjuicio patrimonial alguno para la Santipar S.L., la sociedad que aparece como perjudicada por la estafa, ni tampoco para el banco que dispuso la transferencia del dinero.

Al aparecer fundado este motivo en el nº 1º del art. 849 LECr es obligado para el recurrente respetar lo que la sentencia recurrida nos ofrece como hechos probados (art. 884.3º de tal ley procesal). Y en estos hechos probados, debidamente explicados después en sus fundamentos de derecho, particularmente en el primero, queda claro el mecanismo de lo ocurrido, correctamente calificado como delito de estafa.

La trama engañosa comienza con la redacción de la estipulación 7ª de la escritura pública de 22.1.98 en la que se hizo constar lo siguiente: «D. Jesús Carlos se obliga a satisfacer el impuesto de IVA de "Ranking Sport S.L." y "Santipar S.L." correspondiente al cuarto trimestre de 1997 bajo su entera responsabilidad, y liberando de dicha obligación a las partes cesionarias».

Frente a la posición de la parte recurrente, entendemos que la sentencia recurrida hizo una interpretación correcta de esta cláusula contractual cuando en su fundamento de derecho 1º (al final de la página 4) nos dice que la palabra satisfacer significa pagar enteramente lo que se debe, por lo que hay que entender que tal cláusula nada decía respecto del caso en que la liquidación de tal impuesto -IVA del 4º trimestre de 1997- fuera positiva para la sociedad porque ofreciera el resultado de una cantidad a devolver, como así fue en la cuantía finalmente defraudada: 9.701.058 pesetas.

Continúa el artificio engañoso con la apertura de una cuenta bancaria a favor de Santipar S.L. en el mismo día en que Jesús Carlos cesó como administrador de esta sociedad -misma fecha de la mencionada escritura pública, 28.1.90- en cuya cuenta, luego, ya realizados los trámites correspondientes para la devolución por la Agencia tributaria de la referida cantidad, se ingresó ese dinero que se transfirió después a otra cuenta de una hija del acusado.

En todo este mecanismo engañoso hubo un episodio, consistente en la ocultación de la correspondencia relativa a esa cuenta a favor de Santipar S.L. a la que acabamos de referirnos, realizado a través de una orden al banco para la retención de la correspondencia dirigida a tal empresa diciendo que él pasaría a recogerla. Podría considerarse, como alega el recurrente en este motivo, que esta ocultación de la correspondencia sería una actividad omisiva. Pero, como ocurre, con frecuencia en estos casos, tal actividad de ocultación no quiere decir que nos encontramos ante un delito cometido por omisión a los efectos de lo dispuesto en el art. 11 CP, que para estos supuestos exige un determinado deber de actuar derivado de lo que la doctrina viene denominando posición de garante. Tal ocultación forma parte de una actividad plural en la que hay otros elementos que obligan a que haya de considerarse cometido el delito, no por omisión, sino por acción. No es necesario, pues, examinar si hubo o no aquí esa posición de garante.

También nos dice el recurrente en este motivo 4º (pág. 26) que, a lo sumo, podría haber existido un delito de apropiación indebida, nunca de estafa, delito (el de apropiación indebida) por el que no se acusó, sobre el que no se debatió en la instancia y por el que ahora no se podría condenar so pena de incurrir en una evidente indefensión para el acusado.

Ciertamente que, como episodio final de la conducta punible que estamos examinando, hubo un acto que, aisladamente considerado, habría de reputarse como constitutivo de un delito de apropiación indebida: la transferencia del dinero desde la cuenta de Santipar S.L. a otra de la hija de Jesús Carlos . Pero cuando tal episodio es el último acto de una trama engañosa constitutiva de un delito de estafa, como aquí ocurrió, sólo cabe decir que nos encontramos ante un caso de concurso de normas a resolver por la regla 1ª del art. 8 CP que manda aplicar el precepto especial, en este caso el configurador del delito de estafa (art. 248), con preferencia al general, aquí la apropiación indebida (art. 252). Existió esa apropiación indebida y también estafa; pero la estafa abarca ese acto de la apropiación indebida y otros más que le precedieron en la mecánica del delito. A la misma conclusión habríamos de llegar aplicando el criterio de la absorción recogido en el art. 3º del art. 8.

En conclusión, hubo un engaño que en su parte esencial se efectuó frente al banco a través de la apertura de la cuenta el mismo día del cese como administrador de D. Jesús Carlos respecto de Santipar S.L. y de la disposición mediante la transferencia en fecha en la cual decía ser administrador y ya no lo era. Hubo además el consecuente error en el banco, el acto de disposición de esos 9.701.058 pts. mediante la referida transferencia a otra cuenta y finalmente el perjuicio de tal entidad mercantil en la mencionada cuantía.

Concurrieron todos los elementos objetivos del delito de estafa según la definición que nos ofrece el art 248 CP.

Hay que rechazar también este motivo 4º.

SEXTO

En el motivo 5º del escrito de recurso, también al amparo del nº 1º del art. 849 LECr, se vuelve a alegar infracción de ley por aplicación indebida del art. 248 CP, ahora por falta de los elementos subjetivos requeridos en esta norma penal.

Se dice que no hubo ni ánimo de lucro ni conciencia y voluntad de engañar y de causar un perjuicio patrimonial a la referida empresa Santipar S.L., incluso se insinúa un posible error de prohibición del art. 14.3 CP (pág. 29 al principio).

A lo largo del desarrollo de este motivo 5º se hace una serie de alegaciones que son propias de la instancia para convencer a la Audiencia Provincial de la inocencia del acusado. Aquí en casación sólo tenemos que decir que esos elementos subjetivos del tipo que ahora se cuestionan se infieren con evidente claridad de los objetivos que acabamos de examinar y sobre cuya prueba se razona con fundamentación adecuada en el referido fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida.

La trama que se describe en la resolución impugnada, a través de los diferentes episodios, que se explican en su forma de suceder y en cuanto a la prueba existente para cada uno, pone de manifiesto ese actuar doloso, ese ánimo de lucro y ese conocimiento de su obrar ilícito que ahora se cuestiona en este motivo.

Consideramos adecuada la argumentación jurídica que al respecto nos ofrece la sentencia de instancia en ese fundamento de derecho 1º al cual nos remitimos.

SÉPTIMO

Otra vez por la misma vía del art. 849.1º LECr se alega infracción de ley, ahora impugnando la aplicación al caso del art. 250.1.4º CP que sanciona como delito agravado el de estafa cuando "se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase".

Contestamos en la forma siguiente:

  1. Nos encontramos ante dos agravaciones diferentes comprendidas en el mismo número 4º del art. 250.1, la primera relativa al abuso de firma de otro y la segunda que abarca el resto de la norma.

  2. En cuanto a esa agravación 1ª, hay que poner énfasis, por su importancia en el caso presente, en la diferente redacción de esta primera parte del art. 250.1.4º con relación a su precedente en el CP 73 que hablaba de abuso de "firma en blanco". Ciertamente no es lo mismo una cosa que otra, y un claro ejemplo de ello lo es el caso ahora examinado. Aquí no hubo un documento en el que se hubiera dejado la firma sin estampar (en blanco); pero sí hubo un documento de otro, un documento de Santipar S.L., el apoderamiento a favor en Jesús Carlos , del cual se abusó en el momento de apertura de la cuenta bancaria a nombre de esa entidad mercantil, porque ese mismo día, como consecuencia de unas negociaciones mantenidas desde fechas atrás, se producía el cese como administrador de tal empresa por parte de quien abría en ese momento la referida cuenta. El uso de la firma pudo ser formalmente legítimo por el momento concreto en que se abrió la cuenta, pero abusivo porque había cesado ya en el cargo de administrador o iba a cesar en esa misma fecha.

    Con mayor evidencia aún aparece el abuso de firma de otro en el momento del episodio final del delito, cuando el dinero pasa de la cuenta de Santipar S.L. a otra de una hija del acusado. En el párrafo último del relato de la sentencia recurrida, del cual necesariamente hemos de partir por haberse amparado este motivo en el art. 849.1º LECr (art. 884.3º), se dice que el día 25.9.98 Jesús Carlos hizo la mencionada transferencia, y ello sólo pudo ser en cuanto administrador de Santipar S.L., cargo en el que ya había cesado meses atrás. Abusa de la firma de otro quien firma una transferencia de dinero diciendo que es administrador de la sociedad titular de la cuenta cuando ya no lo es. Simular que se tiene tal carácter de administrador, cuando ya no se ha cesado en ese cargo y cuando para ello se firma un documento, es abusar de la firma de otro.

  3. En cuanto a la agravación 2ª del mismo art. 250.1.4º, no entendemos cómo puede afirmarse que no hubo ocultación de documento público:

    1. El documento ocultado fue el de 28.1.98 como bien dice la sentencia recurrida en el párrafo primero de su fundamento de derecho 2º. Y tal documento, en el que aparecía el cese de Jesús Carlos como administrador de Santipar S.L., es un documento notarial que tiene el carácter de público por lo dispuesto ahora en el art. 317.2º LECr actual y antes en el 1.216 C.C.

    2. Y ciertamente hubo ocultación porque quien dispone del dinero de una cuenta bancaria sin decir que ya no tiene el poder de representación que antes tenía respecto de la sociedad mercantil titular de esa cuenta, es claro que está ocultando tal condición. Y si la pérdida de esta condición existía por su constancia en un documento público, tenía el deber de manifestar ese cese y de exhibir el documento en que ese cese se había producido. No haberlo hecho así constituye ocultación de ese documento público.

    3. Pero aún más clara aparece esa ocultación en las relaciones que tuvo Jesús Carlos con la Agencia Tributaria para decir que el pago de la cantidad a devolver por IVA a Santipar S.L. habría de hacerse precisamente en la cuenta abierta en Citibank para esa finalidad. Su relación con la mencionada agencia pública tuvo que hacerse necesariamente con posterioridad a la apertura de esa cuenta que se había realizado el 28.1.98, fecha de su renuncia como administrador de Santipar S.L.. Sólo pudo actuar ante la Agencia Tributaria utilizando la documentación anterior que poseía, en la que aparecía su carácter de administrador y representante de Santipar S.L. y ocultando, al propio tiempo, la más reciente en la que, en la escritura pública correspondiente (folio 110), aparecía el cese en tal cargo.

OCTAVO

1. El motivo 7º tiene un doble amparo procesal: el del art. 849.1º LECr, por denunciarse infracción de ley, concretamente la regla 1ª del art. 66 CP, y el del art. 852 de la misma ley procesal, por medio del cual se alega vulneración de precepto constitucional, el art. 24.1 por lesión del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación.

Aquí tiene razón el recurrente.

  1. Conocida es la doctrina de esta sala y del T.C. que, en aplicación del deber de motivar las sentencias impuesto por el art. 120.3 CE, viene concretando tal deber en el derecho penal, entre otros aspectos, en la necesidad de razonar la cuantía concreta de la sanción o sanciones que se imponen (individualización). Únicamente venimos considerando no necesaria tal motivación cuando las penas se fijan en el mínimo legal permitido o cuando se quedan próximas a dicho mínimo legal. Pero cuando se alejan de modo significado de ese mínimo, es obligado expresar en el propio texto de la sentencia las razones por las cuales se acuerda la cuantía o duración concreta de la penalidad ordenada por la ley.

  2. En el caso presente, dentro de las penas previstas en el art. 250.1 CP, prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses se impusieron tres años y seis meses de prisión sin decir nada sobre el por qué de tal duración; y diez meses de multa con una cuota diaria de dos mil pesetas razonando sólo en relación con esta cuota diaria y sin ninguna explicación acerca de esa cuantía que alcanza casi el máximo legal permitido (fundamento de derecho 4º). Se impusieron también como accesorias a la mencionada pena de prisión y por su misma duración, la de inhabilitación especial para cargos directivos o de administración de sociedades mercantiles y para el derecho de sufragio pasivo.

    El recurrente impugna por falta de motivación y porque, a su juicio, tampoco hay razones para la imposición de penas tan elevadas, habida cuenta de la personalidad del condenado y de los hechos delictivos por los que tales sanciones se impusieron.

    Ciertamente tal falta de razonamiento constituye vulneración legal en la doble dimensión aquí denunciada:

    1. Violación de la regla 1ª del art. 66 que, para los casos como el presente en que no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes, manda expresamente razonar en la sentencia sobre la extensión de la pena concreta que se impone, al tiempo que nos dice los dos criterios que debe tener en cuenta el juzgador para la determinación de tal extensión: las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, criterios muy amplios como vemos, que parecen más bien una clasificación para distinguir entre razones subjetivas y objetivas, pero que vinculan al juzgado o tribunal en cuanto que están ordenados (estos dos criterios) en un precepto legal y en cuanto que los órganos del poder judicial estamos sometidos al imperio de la ley por mandato del art. 117.1 CP.

    2. Violación también del derecho fundamental de orden procesal a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 por la mencionada falta de motivación, ordenada, como acabamos de decir, en el art. 120.3 de la misma ley fundamental

  3. Ante tal doble infracción entendemos que es esta propia Sala de lo Penal del Tribunal Supremo la que tiene el deber de subsanar esa falta de motivación que existió en la instancia. Y lo hacemos refiriéndonos por separado a cada una de las penas que han de imponerse conforme al ya tan repetido art. 250.1 CP:

    1. En cuanto a la pena de prisión -entre 1 año y 6 meses, recordamos, amplio margen infrecuente en nuestro CP que obliga más aún al poder judicial a razonar para su fijación concreta-, vamos a tener en consideración esos dos criterios que nos dice la mencionada regla 1ª del art. 66:

      1. Las circunstancias personales del autor. Conocemos que tenía 52 años cuando ocurrieron los hechos; que tenía determinadas relaciones con algunas empresas mercantiles, lo que revela una cierta holgura económica a juzgar por los desembolsos o recepciones de cantidades de decenas de millones de pesetas que aparecen en la tan mencionada escritura pública de 28.1.98; que estaba casado, con algunos hijos; y finalmente que, pese a esa edad, carecía de antecedentes penales, único dato que puede tener aquí relevancia.

      2. Y respecto a la gravedad del hecho, hay que decir que, como bien alega el recurrente, la cuantía estafada, 9.701.058 pts., que sin duda es importante, ya se tuvo en cuenta para aplicar la agravación específica del art. 250.1.6º por la especial gravedad en consideración al valor de la defraudación. Pero, pese a todo es excesiva, ya que supera en más de cuatro veces la cantidad a partir de la cual cabe hablar en estos casos de la especial gravedad, la de dos millones de pesetas que quedó fijada en una reunión plenaria de esta sala celebrada el 26.4.91 para la entonces agravación del nº 7º del art. 529 CP 73, que preveía la posibilidad de considerar estas agravaciones como muy cualificadas, a cuyo efecto en tal pleno de 26.4.91 se fijó la cantidad de seis millones. Ahora ha desaparecido en el CP actual este concepto de "muy cualificada". No obstante, a los efectos aquí examinados nos sirve para que quede de manifiesto esa importancia de tal cantidad, incluso pese al tiempo transcurrido desde 1991 hasta la fecha de los hechos, más de seis años, y la pérdida de valor de la moneda en aquellas fechas.

      Además, en este examen del hecho en su dimensión objetiva, hay que tener en cuenta que también concurre en el caso la cualificación del nº 4º del mismo art. 250.1, y no sólo esto, sino que también se dan aquí los dos supuestos previstos en esta norma, el del abuso de la firma de otro, y el de ocultación de documento público. Ambos conjuntamente, cuando con uno solo de ellos ya sería aplicable esta cualificación.

      Son dos, pues, tales agravaciones específicas, la del nº 6º y la del 4º, cuando con una de ellas habría bastado para aplicar la pena de 1 a 6 años de prisión prevista en este art. 250.1 CP.

      No es necesario aportar más datos para justificar la pena que vamos a imponer.

      Pese a la inexistencia de antecedentes penales, esa mayor gravedad de la estafa antes razonada nos obliga a separarnos de ese mínimo legal de un año. No obstante, estimamos que no hemos de superar el límite de dos años que los artículos 80 y ss. CP señalan como frontera a partir de la cual no cabe aplicar la suspensión de la ejecución de la pena.

      Esta es la pena de prisión que acordamos imponer, la de dos años, y así podrá el tribunal de instancia, si lo estima conveniente, acordar la mencionada suspensión de ejecución de esta pena de prisión.

    2. Y en cuanto a la multa, en atención a la gravedad del hecho antes razonada, acordamos imponerla en la mitad del recorrido de toda la pena prevista en este art. 250.1. La multa de seis a doce meses, la fijamos en nueve meses, respetando la cuota diaria de dos mil pesetas determinada en la instancia y que nadie ha impugnado.

      Estimamos parcialmente este motivo 7º y último del recurso, y decimos parcialmente porque no cabe imponer las penas en el mínimo legal solicitado por la defensa del acusado.

      III.

FALLO

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Jesús Carlos , por estimación parcial de su motivo séptimo y último relativo a infracción de ley y de precepto constitucional, y en consecuencia anulamos la sentencia que le condenó por delito de estafa, dictada en Vigo por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha siete de junio de dos mil uno, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García José Jiménez Villarejo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Junio de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Vigo, con el núm. 646/99 y seguida ante la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra con sede en Vigo que ha dictado sentencia condenatoria por delito de estafa contra el acusado Jesús Carlos que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos del acusado que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida. Actuaron como partes acusadoras el Ministerio Fiscal y la querellante Santipar S.L.

Los de la sentencia recurrida y anulada incluso su relato de hechos probados.

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo que, por lo razonado en el último de los fundamentos de derecho de la anterior sentencia de casación, acordamos imponer las penas de prisión y multa en la extensión allí referida.

SEGUNDO

Los demás de la mencionada sentencia de casación.

CONDENAMOS a Jesús Carlos , como autor de un delito de estafa cualificada sin circunstancias modificativas, a las penas de dos años de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de dos mil pesetas y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada, también los relativos a las penas accesorias allí determinadas, que han de tener la duración de dos años acordada para la principal.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García José Jiménez Villarejo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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