STS 1254/2004, 5 de Noviembre de 2004

El Juzgado de Instrucción número 5 de Valencia instruyó Procedimiento Abreviado con el número 60/98, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 25 de marzo de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado, Federico, mayor de edad y con antecedentes penales, no computables en esta causa, actuando como empleado de la mercantil Dacson Electronics S.L., empresa dedicada al suministro de aparatos electrónicos y que operaba tambien como empresa comercial, a traves de Imporval S.L., ambas administradas por Simón y ubicadas en la ciudad de Valencia, durante lo meses de abril a mayo de 1997, procedió retirara de determinados clientes efectos que él mismo había suministrado, convenciéndoles de que las mercantiles para las que trabajaba devolverían en breve los productos retirados, lo que no era cierto, pues el acusado los incorporó ilícitamente a su patrimonio, de esta manera consiguió que le entregaran efectos los siguientes establecimientos: DIRECCION000., propiedad de Eduardo, por importe de 21.141 ptas (127,06 euros), DIRECCION001., propiedad de Julián, por importe de 5.000 ptas (30 euros), quien nada reclama, Electrodomesticos Jose Ignacio por importe de 22.350 ptas (134,33 euros), DIRECCION002., propiedad de Pedro Antonio, por importe de 26.680 ptas (160,35 euros) y DIRECCION003, propiedad de Cosme, por importe de 39.990 ptas (240,34 euros), cantidades en las que ha perjudicado a cada uno de los establecimientos al no haber sido asumidos por las mercantiles Dacson Electronics S.L. e Imporval S.L.

Asimismo, el acusado tenia en su poder por haberlo recibido en deposito de Dacson Electronics S.L., dos aparatos musicales valorados en 57.000 (345,58 euros) y 60.000 ptas (360,61 euros) y que no reintegró al cesar en su actividad laboral el 26-7-97, incorporándolos tambien a su patrimonio."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: CONDENAMOS a Federico como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa, y de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años y 3 meses de prisión, por la estafa, y 1 año de prisión por la apropiación indebida, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena, al pago de las costas procesales y a que, en concepto de responsabilidad civil, abone a Eduardo, la cantidad de 21.141 ptas (127,06 euros), a Jose Ignacio por importe de 22.350 ptas (134,33 euros), a Pedro Antonio, por importe de 26.680 ptas (160,35 euros) y aDacson Electronics S.L., en la cantidad de 57.000 (345,58 euros) y 60.000 ptas (360,61 euros).

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Reclamese al instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por Federico recurso de casación por infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de Ley. Al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia infracción de precepto constitucional, por inaplicación del artículo 24.2 de la Carta Magna, que consagra el derecho fundamental a la presunción de inocencia, por meras sospechas y no por pruebas de su culpabilidad. Segundo.- Por infracción de Ley. Al amparo del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infracción, por no aplicación, del artículo 14, párrafo tercero, del Código Penal, en relación con el delito de estafa del artículo 248 del Código Penal, al haber actuado el condenado con el convencimiento de actuar en nombre y por cuenta de la empresa, siguiendo las instrucciones verbales de ésta, y, por ende, en la creencia de estar obrando lícitamente. Tercero.- Por infracción de Ley. Al amparo del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infracción, por aplicación indebida, del artículo 252 del Código Penal. Cuarto.- Por infracción de Ley. Al amparo del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal, pro cuanto no concurren los requisitos o elementos del tipo de estafa, principalmente el del engaño, exigidos por la doctrina jurisprudencial. Quinto.- Por infracción de Ley. Al amparo del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal, en relación con el delito de estafa del artículo 248 del Código Penal, ya que, por razón de la conexión o proximidad espacio-temporal, se trataría de un concurso real de faltas aisladas de estafa, y no delito continuado; y, consecuentemente, de inaplicación del artículo 623.4 del Código Penal, en relación con el artículo 638 CP, por sendas faltas de estafa. Sexto.- Por infracción de Ley. Con carácter subsidiario a los tres motivos anteriores, y al amparo del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal, por cuanto, según doctrina consolidada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, los delitos contra el patrimonio tienen un especifica normativa penal representada por el artículo 74.2, de tal forma que una vez aplicada la regla del artículo 74.2 para la conversión de dos o más faltas de estafa en un delito continuado de estafa, atendido el total perjuicio causado, no puede operar también y al mismo tiempo la regla del artículo 74.1 para aplicar la pena en su mitad superior, como ha hecho la sentencia recurrida, pues ello vulneraría, entre otros, el principio "non bis in idem" y el principio de proporcionalidad. Séptimo.- Por infracción de Ley. Al amparo del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infracción, por inaplicación del artículo 66-1ª del Código Penal, en relación con el artículo 120.3 de la Constitución Española, en cuanto que, al no concurrir ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la Sala a quo debió razonar la individualización de la pena, y no lo hizo, atendiendo las circunstancias personales del acusado y la gravedad de los hechos, infringiendo la constante doctrina jurisprudencial que así lo viene exigiendo.

Por la representación del recurrente viene a cumplimentar el traslado que la ha sido conferido en orden a la adaptación del recurso de casación interpuesto a la L.O. 15/2003 de noviembre por la que se modifica la L.O.10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, formuló los siguientes: Sexto.- Por infracción de Ley, se denunció la indebida aplicación del artículo 74.1 del Código Penal, y la inaplicación en exclusiva del artículo 74.2 para los delitos continuados contra el patrimonio. Se mantienen los argumentos expuestos en el expresado motivo, puesto que el artículo 74.2, que estimamos exclusivamente aplicable, no ha sido modificado por la L.O. 15/03. Pero es preciso añadir que, al haberse rebajado en un año la pena aplicable, (6 meses a 4 años, a 6 meses a 3 años), y también elevado el requisito cuantitativo de 300 a 400 Euros para la calificación delictiva, por el nuevo artículo 249 CP. Séptimo.- Por infracción Ley, se denunció infracción, por inaplicación del artículo 66-1ª del Código Penal, en relación con el artículo 120.3 de la Constitución Española. Se mantienen los argumentos expuestos en el expresado motivo, al considerar la norma del artículo 66-1º más favorable al reo, frente al texto del nuevo artículo 66-6º en redacción dada por la L.O. 11/03 (que entró en vigor después de interponer el presente recurso), puesto que aquél contenía una exigencia de razonamiento en la sentencia, (en el supuesto de no concurrencia de circunstancias atenuantes ni agravantes), que el nuevo texto no recoge.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal solicita la estimación de los motivos sexto y séptimo y la inadmisión de los restantes que subsidiariamente se impugnan, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de octubre de 2004.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, por un delito de Estafa, integrado por una continuidad de faltas de esa clase, y otro de Apropiación indebida continuada, a las penas de dos años y tres meses de prisión, por la primera de esas infracciones, y un año de prisión por la segunda, fundamenta su Recurso de Casación en siete diferentes motivos, que pasamos a analizar en el mismo orden en que son planteados por el Recurso.

Así, en el motivo Primero se denuncia, por la vía de los artículos 849.2º (debería decir 1º) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 24.2 de la Constitución Española, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que al recurrente amparaba, al haber sido condenado, a su juicio y tanto respecto de la Estafa como de la Apropiación indebida, sin la existencia de pruebas bastantes para ello.

En multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la Resolución recurrida.

No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar especialmente: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde a la soberanía del Tribunal "a quo".

A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia sí dispuso, en realidad, de material probatorio, susceptible de valoración, tal como el constituido, esencialmente, por las declaraciones de los testigos comparecientes al acto del Juicio oral, a los que el propio recurrente se refiere, y que, constituyendo pruebas sin tacha alguna de su validez y, por ende, susceptibles de ser valoradas por la Sala, acreditan, de acuerdo con el correcto razonar incorporado al Fundamento Primero de la Resolución de instancia, de una parte cómo, precisamente amparado en su relación laboral con la Empresa de electrodomésticos a la que representaba, Federico primero obtuvo la devolución de ciertos efectos que se encontraban ya en poder de los clientes, mediante el engaño de manifestar que les serían posteriormente repuestos, apropiándose de ellos, lo mismo que hizo con otras dos mercancías que le había entregado su principal en depósito y con destino a terceros, que también hizo suyas.

Elementos acreditativos completamente lícitos en su producción, obtenidos con estricto cumplimiento de los principios rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal y, por consiguiente, susceptibles de valoración por la Audiencia que, a su vez, razona suficientemente, como ya se ha dicho, la convicción que alcanza tanto respecto de la realidad histórica de los hechos que declara como probados, como acerca de la conclusión condenatoria con enervamiento del derecho a la presunción de inocencia que al recurrente ampara y que tan sólo pretende éste, de forma absolutamente inadecuada, rectificar por esta vía la correcta valoración probatoria llevada a cabo por los Jueces "a quibus".

Debiendo, por lo tanto, ser desestimado este primer motivo.

En los siguientes motivos, ordinales Segundo, Tercero y Cuarto del Recurso, se alude, con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a las respectivas infracciones de Ley en que habría incurrido el Tribunal de instancia, al aplicar indebidamente, en este supuesto, los artículos 248 y 252 del Código Penal, que tipifican los delitos de Estafa y Apropiación indebida respectivamente.

El cauce casacional utilizado en estos tres motivos, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en tal sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

En este sentido, es clara la improcedencia de las alegaciones del recurrente, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, en todos sus aspectos.

En efecto, discute el Recurso, en primer lugar, la calificación como delito de Estafa en los motivos Segundo y Cuarto, al afirmar, una vez más, que su actuación se llevaba a cabo siguiendo instrucciones de su principal, con quien seguía manteniendo una relación laboral, y, posteriormente, excluyendo la concurrencia de engaño alguno para conseguir la devolución de los aparatos ya entregados a los clientes.

Vuelve con ello el recurrente a plantear semejantes argumentos a los del motivo Primero, discutiendo las conclusiones probatorias alcanzadas por la Audiencia, sin respeto alguno por la intangibilidad del relato de Hechos Probados, que es claro en todos sus términos y debidamente fundado por los sólidos razonamientos de la Audiencia, tanto cuando describen el apoderamiento por Federico de los efectos poseídos por los clientes como el ardid empleado por éste al manifestar que le fueran entregados, con promesa de reposición, porque era más urgente su entrega a otros destinatarios.

Por lo que no hay duda respecto de la correcta calificación y aplicación de la norma sustantiva llevada a cabo por el Tribunal "a quo", respecto de la Estafa y, en consecuencia, los motivos no pueden prosperar.

Lo mismo que ocurre con el delito de Apropiación indebida, contra lo que se sostiene en el motivo Tercero, que discute que le fueran entregadas al recurrente por la Empresa para la que trabajaba las dos cadenas musicales de las que, según la Sentencia recurrida, se apropió.

Tesis exculpatoria defendida con absoluto desprecio de la narración fáctica que en dicha Resolución se contiene y que, con base en todo lo dicho hasta ahora, debe prevalecer frente al criterio, lógicamente parcial e interesado, del recurrente.

Los motivos Quinto, Sexto y Séptimo, a su vez discuten, todos ellos de nuevo con cita del artículo 849.1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal, las penas aplicadas por la Resolución de la Audiencia. Los dos últimos gozando del apoyo expreso del Ministerio Fiscal.

En el Quinto concretamente se alega la indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal, al no constituir los hechos enjuiciados un delito de Estafa, pues "...por razón de la conexión o proximidad espacio-temporal, se trataría de un concurso real de faltas aisladas de estafa..." y, por consiguiente, resultarían aplicables los artículos 623.4 y 638 del referido Texto legal.

Pero sucede que no es posible la ruptura de la continuidad infractora en este caso, en el que las sucesivas defraudaciones, cada una de ellas por importe que no supera el límite cuantitativo de la falta y siendo cinco en total, se realizan en tan breve período de tiempo como los meses de Abril y Mayo de 1997, obedeciendo a un único plan, con aprovechamiento de idénticas circunstancias y con infracción de idéntico precepto.

Y como quiera que, además, la suma de todas ellas, al alcanzar un importe conjunto de 115.161 ptas. (692'08 ¤), superan el límite establecido para la falta, hay que afirmar que nos hallamos ante un delito de Estafa, de acuerdo con la doctrina de esta Sala que, para casos semejantes a éste, reitera que "...hay que partir, para la determinación del tipo aplicable, de la cuantía total, aunque los sumandos individualizados no supongan más que infracciones constitutivas de falta" (según decían ya, por ejemplo, las SsTS de 15 de Mayo y 3 de Diciembre de 1992, con criterio luego asumido en el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de fecha de 27 de Marzo de 1998).

Si bien, eso sí, no procede, una vez que se ha acudido a la suma de los diferentes importes de las infracciones individualmente constitutivas de falta para considerar la comisión de un delito, volver a tener en cuenta la pluralidad de actos defraudatorios para la aplicación de los criterios penológicos previstos, para la figura de la continuidad delictiva, en el artículo 74 del Código Penal pues, como ya decía la STS de 22 de Septiembre de 2000, entre otras, existen dos razones esenciales para excluir esa aplicación y que son: "a) porque constituiría una infracción del principio "non bis in idem" valorar dos veces en perjuicio del acusado la suma de las cantidades defraudadas, primero para convertir en delito continuado una pluralidad de faltas y luego para agravar la pena con el único fundamento de que, mediante la apreciación de la continuidad delictiva, se ha producido dicha conversión; y b) porque podría ser vulnerado el principio de proporcionalidad, ya que un delito contra el patrimonio perpetrado en una sola acción, de cuantía muy superior a la representada por la suma de varias infracciones menores, podría ser castigado con pena menos grave de la que fuese forzoso imponer al delito continuado por acumulación de faltas."

Lo que nos lleva a la estimación del motivo Sexto del Recurso e, indirectamente, también a la del Séptimo que, referido a la ausencia de fundamentación suficiente de la pena individualizada por la Audiencia, que resulta evidente para el recurrente y el mismo Fiscal, con la simple lectura de aquella Resolución, va a alcanzar su objetivo con la sanción que éste Tribunal aplicará, en la Segunda Sentencia que como consecuencia de la referida estimación del motivo Sexto habrá de dictarse seguidamente.

Pero es que además, en aplicación de las nuevas previsiones incluídas en la Reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de Noviembre y con entrada en vigor el pasado día 1 de Octubre de este mismo año, que elevan hasta los 400 ¤ de importe del perjuicio causado el límite entre el delito y la falta de Estafa, según el nuevo artículo 249 del Código Penal que además rebaja también la pena a imponer hasta la que discurre entre los seis meses y los tres años de prisión, nos encontramos con que las dos Apropiaciones indebidas que han sido igualmente objeto de enjuiciamiento y condena en estas actuaciones, por cuantía respectiva de 345'58 ¤ y 360'61 ¤, individualmente consideradas pasan a constituir sendas faltas.

Faltas que han de ser incluídas, de otra parte, en la misma continuidad, configuradora de un solo delito por las razones ya expuestas, integrada por las anteriores Estafas pues se engloban en el mismo plan, idéntica oportunidad y mecánica que aquellas y afectan a preceptos si no iguales sí de semejante naturaleza.

Lo que no ha de pensarse que contradice en modo alguno, por otra parte, el reiterado criterio de esta Sala que niega el carácter de homogeneidad entre la Estafa y la Apropiación indebida, a efectos de un adecuado respeto al principio acusatorio, pues una cosa es la exigencia desde la perspectiva de la debida protección del derecho de defensa y otra bien distinta la similitud de preceptos, que incorporan conductas defraudatorias ambas dirigidas contra el mismo bien jurídico, el patrimonio ajeno, castigadas con idéntica pena y que se incluyen sin violencia alguna en un mismo plan criminal, tan sólo como diferentes alternativas comisivas, tendentes a configurar un supuesto de continuidad delictiva.

A la vista de la conclusión parcialmente estimatoria del presente Recurso y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben ser declaradas de oficio las costas ocasionadas por este Recurso.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Tercero de los de la Resolución que precede, el relato de Hechos que la Sentencia en su día objeto de Recurso contiene ha de ser calificado como una continuidad de infracciones que, individualmente, constituyen una serie de Faltas de Estafa y Apropiación indebida, que han de ser castigadas de forma conjunta como constitutivas de un solo delito contra el patrimonio, para el que el Código Penal, tras la Reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003, prevé una pena de seis meses a tres años de prisión, por lo que, atendiendo a la total cuantía de lo defraudado, 1398'27 ¤, y a la pluralidad de fórmulas comisivas, ha de conducir a la imposición de una única pena de 9 meses de prisión.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que debemos condenar y condenamos al acusado, Federico, como autor de un delito continuado contra el patrimonio ajeno, a la pena de nueve meses de prisión, manteniendo el resto de pronunciamientos, relativos a las responsabilidades civiles y costas contenidos en la Resolución de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Luis-Román Puerta Luis D. Andrés Martínez Arrieta D. José Manuel Maza Martín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.