STS 352/2004, 17 de Marzo de 2004

El Juzgado de Instrucción número 11 de Sevilla instruyó Procedimiento Abreviado con el número 148/2001, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 16 de octubre de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Entre los años 1993 y 1998, Narciso , que ostentaba el cargo de Delegado en Sevilla para Andalucía Occidental de Turavia Club S.A., mayor de edad sin antecedentes penales, actuando de mutuo acuerdo con el hermano de su esposa Cesar , mayor de edad, sin antecedentes penales, que trabajaba en la Empresa Turavia como administrativo, ejecutando labores de encargado de contabilidad y guiados ambos del propósito de obtener un beneficio injusto, llevaron a cabo numerosas irregularidades en el contabilidad de la empresa para la que trabajaban provocando ingresos sucesivos en sus patrimonios por importe total de 77.484.106 ptas. (465.688,86 Euros).

La dinámica apropiatoria empleada por los acusados para conseguir desplazar el dinero de la contabilidad de Turavia club S.A., hasta sus patrimonios evidenció gran versatilidad empleando entre otros los siguientes métodos: a) Contratación de servicios directamente con particulares percibiendo en efectivo el importe de dichos servicios y apropiaciones de esas cantidades, B) Emisión de facturas falsas que cubrieran los gastos originados por aquellos servicios y que eran girados a agencias minoristas elegidas entre las que disponía de línea de crédito en Turavia Club S.A., c) aplicación del importe percibido de las agencias minoristas con ocasión de servicios realmente prestados a las mismas, a las deudas mas antiguas y que, pese a estar pagados, figuraban como pendientes de cobro, d) Aplicación a la contabilidad de cheques falsos que permitían maquillar las cuentas, e) Rectificación de facturas reales y f) Creación injustificada de facturas complementarias.

Los diversos métodos empleados, resultaron efectivos hasta el punto que durante los ejercicios 93 a 98 evitaron que los servicios de auditoria interna de Turavia club S.A., detectaran anormalidad relevante y propiciaron que los acusados hicieran suyas importante cantidades de dinero hasta alcanzar la suma de 77.484.106 ptas., como se ha indicado.

En el mes de Mayo de 1998, ante la proximidad de la auditoría interna que Turavia Club S.A., iba a realizar, Narciso acudió a Elsa , accionista y directora de la Entidad Asesores de Viajes S.L., agencia de viajes minorista que mantenía relaciones comerciales con Turavia Club S.A., cuyo accionariado pertenecía en parte a Marí Juana esposa de Narciso y hermana del acusado Cesar y le pidió que le entregara 3 cheques en blanco, dos del Banco de Santander con los números 8499654 y 8499665 y uno de Caja San Fernando con el número 26688642, todos ellos de las cuentas corrientes de titularidad de Asesores de Viajes S.L. Una vez en su poder los talones, Narciso se los entregó a Cesar , quien los rellenó, firmándolos Cesar , conociendo ambos que las cantidades en ellos consignadas por importe respectivos de 19.452.460 ptas. y fecha 18/03/98, de 16.205.900 ptas. y fecha 26/03/98 y de 10.452.460 ptas. y fecha 28/02/98, no tenían su origen en operaciones de viajes de la Delegación de Turavia Club S.A., en Sevilla. Una vez integradas todas sus menciones por Cesar y firmados por Narciso , éste los ingresó el día 4 de Mayo de 1998 en la cuenta que en el B.B.V.A. tenía Turavia Club S.A.

El 14 de Octubre de 1998 el acusado Narciso y su esposa Marí Juana firmaron escritura notarial de dación de bienes y dinero en pago de deuda a favor de Turavia Club S.A., y la cesionario declaró que nada tiene que reclamarle a los cedentes, renunciando a la acción civil, desistiéndose de la penal."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Narciso y Cesar , como autores criminalmente responsables de un delito de apropiación indebida y un delito de falsedad en documento mercantil continuados, ya definidos, concurriendo en el primer acusado y para el primer delito, la atenuante muy cualificada de reparación del daño, a las penas siguientes: a Narciso por el delito de apropiación indebida, 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de cinco meses con cuota diaria de 15 Euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad pro cada 2 cuotas impagadas y por el delito de falsedad, 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses con cuota diaria de 15 Euros y la responsabilidad personal anterior, y al pago de la mitad de todas la costas procesales; y a Cesar , por el delito de apropiación indebida, 3 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 10 meses con cuota diaria de 3 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad pro cada dos cuotas impagadas, y por el delito de falsedad, 21 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de condena y multa de 10 meses con cuota diaria de 3 Euros y responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas impagadas, y al pago de la mitad de todas las costas procesales. Se desestima la pretensión indemnizatoria interesada por la acusación particular contra el acusado Cesar .

Recábese del Juzgado Instructor las piezas separadas de responsabilidad civil debidamente finalizadas.

Por Auto de fecha 25 de octubre de 2002 se solicitó la aclaración de la sentencia en la que la Sala Acuerda: Se rectifica el error material producido en el fundamento jurídico décimo y en el fallo de la sentencia y en consecuencia las costas procesales comunes se abonarán por ambos acusado y las que devengue la acusación particular serán de cargo de Cesar . Se mantiene el resto de los pronunciamientos." [sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por Cesar recurso de casación por quebrantamiento de forma por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se articula el presente motivo al amparo de lo estipulado en el art. 851.1º de la ley adjetiva criminal, en razón de la incongruencia padecida por la Sentencia de instancia, al tener por probados dos hechos absoluta y manifiestamente contradictorios. Segundo.- se formula el presente al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en cuanto cauce que posibilita el acomodo de la vulneración de preceptos constitucionales, concretamente los artículos 24.2 y 9.3 de la Constitución. Tercero.- Se formula el presente al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en cuanto cauce que posibilita el acomodo de la vulneración de preceptos constitucionales, concretamente los artículos 24.2 y 9.3 de la Constitución. Cuarto.- Se formula el presente motivo al amparo de lo estipulado en el art. 849.2 de la Lecrim., en relación al 9.3 de la Constitución, al incurrir la Sentencia de instancia en error en la apreciación de la prueba, que se basa en documento obrante en autos, al ignorar el mismo sin razón ni explicitación objetiva alguna. Quinto.- Se formula al amparo del art. 849.1 de la Lecrim., por indebida aplicación del art. 390.1.3º, con relación 392, entrambos del Código Penal. Sexto.- Se formula el presente motivo al amparo de lo estipulado en el art. 849.2 de la Lecrim., en relación al 9.3 de la Constitución, al incurrir la Sentencia de instancia en error en la apreciación de la prueba, que se basa en documento obrante en Autos, al ignorar el mismo sin razón ni explicitación objetiva alguna. Séptimo.- Se formula al amparo del art. 849.1 de la Lecrim., por indebida aplicación del art. 250.1.6º, con relación al 252, entrambos del Código Penal. Octavo.- Se formula el presente motivo, con carácter subsidiario al motivo quinto de este recurso de casación y para el hipotético supuesto de no ser estimado éste, por la vía del artículo 849.1º de la Lecrim., a causa de la indebida aplicación del art. 74.1 del Código Penal, en relación con los arts. 392 y 390.1.3º del mismo cuerpo legal. Noveno.- Se articula el presente motivo, con carácter subsidiario a todos los anteriores y solamente para el supuesto de no ser estimados los motivos antecedentes, al amparo de lo estipulado en el art. 849.1 de la Lecrim. por la indebida aplicación del art. 74.1 del Código Penal, y la complementaria infracción del ordenamiento jurídico consistente en la inaplicación al caso que nos ocupa del art. 74.2 de este mismo cuerpo legal. Décimo.- Se formula el presente, con carácter subsidiario a todos los anteriores y sólo para el supuesto de la no estimación de los anteriores, al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim. por indebida inaplicación del artículo 77 del Código Penal.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal apoya el motivo octavo y se opone a los motivos restantes del recurso interpuesto, y la parte recurrida impugna la admisión del mismo, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de marzo de 2004.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia como autor de sendos delitos continuados de Falsedad y Apropiación indebida, a las penas de veintiún meses de prisión y multa, por el primero, y tres años y seis meses de prisión y multa, por el segundo, fundamenta su Recurso de Casación en diez distintos motivos, que procede agrupar en cuatro diferentes bloques, debiendo comenzar nuestro examen por el primero de ellos, que comprende, tan sólo, el motivo inicial, al apoyarse en un supuesto quebrantamiento formal, de cuya estimación y consiguiente anulación de la sentencia recurrida se derivaría la imposibilidad de acceder a los planteados, en los tres restantes grupos, a propósito a su vez de supuestas vulneraciones de derechos fundamentales, errores en la valoración probatoria e infracciones en la aplicación de la Ley.

Se plantea por consiguiente, en el motivo Primero del Recurso, con base en el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la contradicción interna en los términos en que se consignan los Hechos declarados como probados en la Sentencia de instancia.

Este motivo de contenido formal sostiene que, por el Tribunal "a quo", se ha cometido quebrantamiento de forma al incorporar a los hechos probados términos que resultan contradictorios entre sí.

Y, a este respecto, según reiteradísima doctrina de esta misma Sala (SsTS de 4 y 15 de Junio de 2001, por ejemplo), para la procedencia del motivo resulta preciso que la contradicción sea interna al propio relato, es decir constatada por la contraposición de expresiones en él contenidas que, neutralizando entre sí su respectivo significado, provoquen un vacío en la descripción de lo acontecido que impida la correcta comprensión e integración normativa de esa misma narración fáctica.

Como requisitos también necesarios se cita, en primer lugar, el de que la contradicción ha de ser esencial, es decir que afecte a extremos determinantes del pronunciamiento judicial y no relativos, tan sólo, a meras circustancias irrelevantes para la conclusión alcanzada con la Resolución. Y, también, que se genere una verdadera incongruencia, dada la relación entre el vicio procesal y el pronunciamiento que contiene la Sentencia recurrida.

Y así, en el supuesto que nos ocupa, inicialmente sí parecería que puede apreciarse la concurrencia de un quebrantamiento de forma de esta naturaleza, en la manera en que vienen redactados los Hechos Probados por el Tribunal de instancia, ya que, como señala el Recurso, en un momento de ese relato se afirma que "Una vez en su poder los talones, Narciso se los entregó a Cesar , quien los rellenó, firmándolos Cesar ", para, seguidamente, decir: "Una vez integradas todas sus menciones por Cesar y firmados por Narciso ...", refiriéndose, de nuevo, a los mismos talones.

No obstante, como indica el Fiscal, con todo acierto, aún siendo evidente esa contradicción que, sin duda, está ocasionada por un obvio error en la redacción de la narración histórica de lo acontecido, en realidad deviene irrelevante, toda vez que, incluso suprimiendo el extremo de cuál de ambos acusados firmase los talones, lo cierto es que, como hemos visto, en todo momento se señala al aquí recurrente, Cesar , como autor indiscutible del cumplimento falsario de esos documentos mercantiles. Conducta que, por sí sola, integra ya la comisión del delito enjuiciado.

Procediendo, en consecuencia, la desestimación de este primer motivo, de contenido formal, del Recurso.

Los motivos Cuarto y Sexto, que cuestionan, por la vía del error en la apreciación de la prueba (art. 849.2º LECr), la conclusión fáctica de la Resolución recurrida, se refieren a la valoración de ciertos documentos como son la Carta de despido del recurrente, de modo principal, y el reconocimiento de deuda de Narciso así como la escritura notarial de "dación en pago" de deudas, otorgada por Narciso y su esposa a favor de Turavia Club S.A.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas y en referencia a las dos alegaciones contenidas en el Recurso, hay que señalar que, en esos documentos, tan sólo se recogen unas manifestaciones de una de las partes en el procedimiento que, aunque se trate de la propia perjudicada o del otro condenado, no suponen una acreditación incontestable de lo acaecido.

¿O es que si en los mismos documentos se contuvieran afirmaciones incriminatorias para el recurrente a esas manifestaciones habríamos de otorgarles el valor de prueba incontestable absoluta que, de ser contradicha por la Audiencia, evidenciaría un error indudable de ésta?

No sólo ello no es así sino que, incluso, algunas de las referencias documentales del Recurso ni siquiera contradicen los Hechos Probados, en los que no se niega la posibilidad de que fuera tan sólo Narciso quien, en realidad, se beneficiara con la ilícita apropiación, lo que, por otra parte, no excluiría la responsabilidad penal del recurrente, colaborando, activa y principalmente, en la comisión de ese delito, aún sin enriquecimiento alguno por su parte. Incidiendo tal circunstancia, tan sólo, en su responsabilidad civil que, como se advierte con la lectura de la Resolución recurrida, congruente precisamente con esta cuestión, queda excluída en cuanto al recurrente, de la parte dispositiva de la Sentencia recurrida, toda vez que ya Narciso había satisfecho esa reparación.

En consecuencia y toda vez que los documentos citados no alcanzan la consideración de literosuficiencia necesaria y, de otro lado, tampoco contradice su contenido la narración de hechos llevada a cabo por los Jueces "a quibus", sobre otras pruebas igualmente válidas y susceptibles de valoración, tenidas en cuenta por los Juzgadores, también estos dos motivos se desestiman.

Los motivos Segundo y Tercero, a su vez, mencionan los artículos 24.2 y 9.3 de la Constitución Española, refiriéndose a la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, puesto que no existiría prueba de cargo bastante para enervar ese derecho a la presunción de inocencia del recurrente, ya que, por otra parte, la prueba indiciaria disponible no reúne los requisitos necesarios para sustentar, válidamente, una conclusión condenatoria.

Cuando nos hallamos, como en el presente caso, ante una alegación relativa a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, que al recurrente ampara, hemos de tener muy presente que ello no significa, de acuerdo con nuestra estricta función casacional, que se abra ante nosotros la vía para llevar a cabo una nueva valoración del material probatorio disponible. Antes al contrario, la tarea en ese caso se ciñe, exclusivamente, a la comprobación de que el Tribunal "a quo" cumplió debidamente con su obligación de Juzgador en el ámbito de acreditación de los hechos, constatando, de una parte, la existencia efectiva de pruebas de cargo lícitas en su producción y procesalmente válidas en su eficacia, que, de otro lado, se muestren suficientes de cara al enervamiento de esa inocencia que, inicialmente, ha de presumirse a todo ciudadano, así como bastantes también para fundamentar la convicción condenatoria, a la vista de la lógica y razonabilidad de los argumentos que, a este respecto, se contengan en la Resolución objeto de Recurso de Casación.

Por ello, a partir de semejantes afirmaciones, cuando la referida convicción incriminatoria la haya obtenido la Audiencia, total o parcialmente, sobre la base, no de una prueba directa de lo realmente acontecido, sino mediante la necesidad de establecer un juicio de inferencia, que vincule ciertos datos constatados, indicios, con una conclusión que se tiene por cierta, el referido examen, es decir, la censura casacional, ha de extenderse, tanto a la comprobación de los requisitos probatorios ya vistos, en relación con la acreditación de los hechos integrantes del soporte indiciario, como a la lógica de la operación mental que, a partir de ellos, conduce a la conclusión enervatoria de la presunción de inocencia.

En este último sentido, para que el oportuno juicio de inferencia resulte en verdad convincente se precisa que la base indiciaria, plenamente acreditada siempre mediante prueba directa, se integre por una pluralidad de indicios -aunque con carácter excepcional pueda admitirse la concurrencia de uno sólo, si su determinante significación pudiera justificarlo-, que no pierdan su fuerza acreditativa por la presencia de otros posibles contraindicios que neutralicen el sentido de su eficacia probatoria y que, en definitiva, la argumentación sobre la que se asiente la conclusión probatoria última resulte plenamente razonable, desde criterios de la lógica del humano discurrir.

Y así, en el caso que nos ocupa, se comprueba que no puede hablarse, en modo alguno, de infracción del derecho a la presunción de inocencia de Cesar , toda vez que se cuenta tanto con el dato ya probado suficientemente por prueba directa y el mismo reconocimiento del otro acusado, de la existencia de la distracción del dinero, en la que participó el recurrente, según se desprende del juicio de inferencia, de todo punto razonable, llevado a cabo por el Tribunal "a quo" sobre la base de indicios documentales, o expuestos por las propias declaraciones de los inculpados o de los testigos Fenollar y Pons, según todo ello: el recurrente llevaba desempeñando su puesto de contable durante trece años, conociendo perfectamente la mecánica de funcionamiento de la contabilidad de la Compañía, realizaba, en esa condición, variadas gestiones financieras y manejaba las cartas de pago de los minoristas, admitió la existencia, sobre su mesa de trabajo, de sobres conteniendo dinero y que no eran ingresados en las cuentas de la empresa, así como que existían facturas complementarias no reclamadas, que reconoció a Pons que aplicaba cobros a facturas que no correspondían e, incluso, que rectificó facturas originales. Y todo ello con la afirmación rotunda de su superior, Fenollar, de que no era concebible que se hubieran podido llevar a cabo las apropiaciones sin el conocimiento y la colaboración de Cesar .

En consecuencia, al existir prueba suficiente, razonablemente valorada y con lógicas conclusiones a través de los juicios de inferencia llevados a cabo por la Audiencia, acerca de la responsabilidad del recurrente en los hechos enjuiciados, ambos motivos deben desestimarse.

Pasando ya a las denuncias de infracción de Ley, éstas se argumentan en los motivos Quinto y Séptimo a Décimo del Recurso sobre la base del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 390.1 3º, 250.6º y 252, 74.1 en relación con el 392 y el 390.1 3º, 74.2 y 77 del Código Penal, respectivamente.

A tal respecto, hemos de recordar cómo la vía procesal que ahora viene a utilizarse obliga, de acuerdo con lo que sobradamente sabemos, al respeto más escrupuloso de la intangibilidad del relato de hechos probados contenidos en la Resolución de instancia, fruto de la valoración de las pruebas llevada a cabo por el Tribunal "a quo".

Y, en ese sentido, hay que afirmar que:

1. Merecen directamente la desestimación los motivos Quinto y Séptimo del Recurso, que se fundamentan, para afirmar la inadecuada aplicación de los artículos que tipifican los delitos de Apropiación indebida (arts. 250.6ª y 252 CP) y de Falsedad documental (arts. 390.1 3º y 392 CP), en la absoluta falta de respeto a los Hechos Probados contenidos en la Sentencia recurrida, toda vez que se parte de la estimación previa de los respectivos motivos Cuarto y Sexto, ya analizados y rechazados, conforme a los cuales procedería la rectificación de ese relato de Hechos por considerarse contrario a la evidencia documentalmente acreditada.

2. El motivo Octavo sostiene la indebida aplicación del artículo 74.1, en relación con el 390.1 3º y 392, del Código Penal, por considerar que no existe, en este caso, una continuidad delictiva de las diversas falsificaciones, ya que las mismas se habrían llevado a cabo en una unidad de acto o, al menos, no consta en modo alguno que no se hubieran producido así. El fiscal apoya el motivo y es evidente que, el mismo, debe ser estimado, si advertimos cómo el relato de Hechos de la Resolución de instancia describe los actos de falsificación como ejecutados en un solo acto, por lo que de un único delito se trata y no de diversas infracciones integrantes de una continuidad delictiva.

   Estimación del motivo que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha de aprovechar, así mismo, al otro condenado, no recurrente, en tanto que se encuentra en idéntica situación y este pronunciamiento le favorece.

3. Con el motivo Noveno se pretende cuestionar la aplicación del artículo 74.1 del Código Penal, afirmando, de otra parte, la indebida inaplicación del apartado 2 del mismo precepto, dada la especialidad de esta segunda norma en las infracciones contra el patrimonio y el dato de que la entidad económica de la infracción ya fue tenida en cuenta pata aplicar el supuesto especialmente agravado del artículo 250.6ª del Código Penal.

   Pero no le asiste la razón al recurrente, toda vez que, al resultar cada apropiación, individualmente considerada, por un importe superior al jurisprudencialmente tenido en cuenta para la aplicación de la agravante específica, la reiteración de esas conductas ilícitas permiten perfectamente la construcción y castigo de la continuidad delictiva, en los términos en los que los lleva a cabo la Resolución de la Audiencia, por lo que el motivo ha de desestimarse.

4. Otro tanto ocurre, inicialmente, con el Décimo y último de los motivos del Recurso, cuando denuncia la indebida aplicación del artículo 77 del Código Penal, en cuanto a la elección de la fórmula punitiva más favorable para el reo. No acierta el recurrente al afirmar que sendas penas de tres años y seis meses, de un lado, y un año y nueve meses, de otro, suponen un castigo superior a la sanción conjunta de los delitos en concurso, pues ésta, podría alcanzar el límite de los seis años, al que llega la mitad superior de la infracción más gravemente penada, indudablemente superior a los cinco años y tres meses que representa la suma de las penas impuestas.

   No obstante lo anterior, dichas penas han de verse aquí alteradas, y no sólo por la estimación del Octavo motivo del Recurso, en lo que supone de ausencia de continuidad delictiva en el delito de Falsedad, sino también con base en la evidente voluntad impugnativa del recurrente, al advertir este Tribunal que le ha de resultar también a él de aplicación la atenuante, tenida en cuenta como muy cualificada por el Tribunal de instancia, de reparación de los efectos del delito, del artículo 21.5ª del Código Penal.

   En efecto, dicha circunstancia de atenuación se aplicó en este caso, exclusivamente al otro condenado que fue quien abonó en concreto, a la perjudicada, el importe del perjuicio causado con el delito.

   Pero no sólo ya hemos visto cómo en el presente caso no puede afirmarse que el aquí recurrente se beneficiase personalmente del fruto de la indebida Apropiación, antes al contrario existen referencias documentales, elaboradas por la propia Compañía perjudicada, de que no era así, sino que, incluso, podría sostenerse que tampoco la reparación del perjuicio fue llevada a cabo íntegramente por aquel a quien se aplicó la atenuante, toda vez que consta que lo hizo junto con su esposa, totalmente ajena a la comisión del delito.

   Hay que recordar, en este sentido que "Sabido es cómo la antigua atenuante de arrepentimiento espontáneo en el Código Penal de 1995 ha quedado escindida en dos, la 4ª, para cuando el culpable confiesa la infracción a las autoridades, y la 5ª, que acabamos de transcribir, para los casos de reparación del daño. Esta sala viene aplicando con generosidad, siempre en beneficio del reo, esta circunstancia atenuante 5ª de acuerdo con su fundamento que no es otro que el favorecer estas conductas que tan útiles son para las víctimas" (STS de 24 de Enero de 2003). Pues "Desaparecida de la atenuante, en su formulación actual, toda referencia al ánimo del autor, destaca de su configuración la atención a la víctima del delito a través de una reparación o disminución del daño que le hubiera sido ocasionado..." (STS de 4 de Noviembre de 2002).

   De hecho : "...no puede verse en esta atenuante una disminución de la culpabilidad, el hecho de disminuir los efectos del delito se considera, por motivos de política criminal, favorecedor de los comportamientos posteriores para aliviar la situación de las víctimas" (STS de 16 de Junio de 2000).

   No se trata, en modo alguno, de considerar extensible, de forma automática, la atenuante de reparación del daño a todos los partícipes del delito, cuando uno de ellos o un tercero, como puede serlo la Aseguradora en el supuesto no ajeno a lo discutible contemplado en la Sentencia de esta Sala de 20 de Noviembre de 1990, abona los perjuicios ocasionados, pero sí de resaltar que la razón esencial de ser, al momento actual, de esta circunstancia de atenuación, no es otra que la del favorecimiento de la reparación de la víctima del delito o del perjudicado con el mismo.

   Por lo que cuando, como aquí acontece, es precisamente quien parece haberse aprovechado de los beneficios económicos que deparó la comisión del delito, el que provee a su reparación, razones de fidelidad al espíritu de la norma y de respeto a sus fines de política criminal, tanto como a principios de estricta justicia material, son los que aconsejan la extensión al copartícipe de los efectos atenuatorios de la conducta reparadora, sin inconveniente alguno de parte de ciertos criterios subjetivistas, más propios de una concepción elaborada en torno al llamado "arrepentimiento espontáneo" hoy ya superada por la propia norma.

   En consecuencia, tanto por las consecuencias penológicas derivadas de la estimación del motivo Octavo del Recurso, extensibles al condenado no recurrente, como de las de la aplicación al recurrente de la atenuante apreciada inicialmente para el otro condenado, debe dictarse, a continuación, la correspondiente Segunda Sentencia, que acoja las conclusiones relativas a ambos extremos.

A la vista del contenido parcialmente estimatorio de la presente Sentencia, deben ser declaradas de oficio las costas ocasionadas por este Recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Cuarto de los de la Resolución que precede, no procede la calificación como delito continuado de Falsedad (art. 74 CP) respecto de las alteraciones llevadas a cabo, en unidad de acto, de los talones bancarios de referencia, que han de considerarse como un único delito, tanto para quien recurrió como para el otro condenado no recurrente (art. 903 LECr).

De la misma forma que también procede la aplicación de la atenuante de reparación del perjuicio ocasionado con el delito de Apropiación indebida (art. 21.5ª CP) no a uno sólo sino a ambos condenados, con las consecuencias penológicas que se derivan de lo establecido, para los supuestos de la cualificación de la atenuante ya contemplada por la Audiencia, en el artículo 66.4ª del Código Penal.

No obstante, ha de precisarse que, siendo la pena base de privación de libertad de la que hay que partir, en el delito de Apropiación indebida del artículo 250 del Código Penal, y puesto que se trata de una continuidad delictiva, según la regla del artículo 74, la de tres años y seis meses a seis años de prisión, mitad superior de la pena abstracta de ese delito que vá de uno a seis años de prisión, incluso llegando a agotar, con la rebaja en dos grados, las facultades que en orden a la determinación concreta de la pena atribuye al Tribunal el artículo 66.4ª, por concurrencia de una atenuante muy cualificada, nunca esa pena puede ser inferior a la de diez meses y quince días.

De modo que será ésta la que habrá de imponerse a Cesar , aunque se mantenga, así mismo, la de seis meses que la Audiencia, por error, impuso a Narciso . Y que no puede ser aquí corregida por la interdicción de la "reformatio in peius" al no haber sido cuestionada esa circunstancia por ninguna de las acusaciones.

En tanto que por lo que respecta a la pena de multa, puede aplicarse la misma a ambos condenados pues la impuesta en su día a Narciso sí se corresponde con las previsiones legales del caso.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Narciso y Cesar , como autores responsables los dos de sendos delitos de Apropiación indebida continuado y Falsedad en documentos mercantiles, con la concurrencia para ambos de la atenuante de reparación del perjuicio ocasionado por el delito como muy cualificada, a las penas de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cinco meses con 15 Euros de cuota diaria y responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de la misma, de un día de privación de libertad, por cada dos cuotas impagadas, por el primer delito a Narciso , y diez meses y quince días de prisión y la misma multa, a Cesar , así como tres meses de prisión, con la inhabilitación especial ya dicha, y tres meses de multa, con la misma cuota diaria y responsabilidad personal subsidiaria de la anterior, a cada uno de ellos, por la Falsedad, manteniendo el resto de pronunciamientos, respecto de responsabilidad civil y costas, de la Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Andrés Martínez Arrieta D. José Manuel Maza Martín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.