STS 826/2006, 5 de Julio de 2006

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2006:4458
Número de Recurso2373/2004
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución826/2006
Fecha de Resolución 5 de Julio de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

JOAQUIN GIMENEZ GARCIAJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil seis.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones legales de la Acusación Particular ENAPAL, SA y KHEMA TRADING LTD, contra Sentencia num. 362, de fecha 29 de julio de 2004 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, dictada en el Rollo de Sala núm. 140/98 dimanante de las Diligencias Previas núm. 1845/1989 del Juzgado de Instrucción núm. 29 de los de dicha Capital, seguidas por delitos de estafa y falsificación de documentos contra Juan Carlos, Inocencio y Juan Ramón; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal, estando los recurrentes representados por: ENAPAL, SA por la Procuradora de los Tribunales Doña Adela Cano Lantero y defendido por el Letrado Don Javier Portales Rodríguez y KHEMA TRADING LTD representada por el Procurador Don Carlos de Zulueta Cebrián y defendida por el Letrado Don Eduardo de Zulueta Luchsinger; y como recurridos el acusado Juan Ramón representado por la Procuradora Doña Blanca Rueda Quintero y defendido por el Letrado Don José Luis Sanz Arribas, MAINTSA (Mármoles Internacionales SA) representada por el Procurador Don Antonio Albadalejo Martínez y defendida por el Letrado Don Rafael Pérez de Muñoz Serrano, y el BARCLAYS BANK representado por el Procurador de los Tribunales Don Luis Fernando Granados Bravo y defendido por el Letrado Don Gonzalo Rodríguez Mourullo.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 29 de Madrid incoó D.P. núm. 1845/89 por delitos de estafa y falsificación de documentos contra Juan Carlos, Inocencio y Juan Ramón, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 29 de julio de 2004 dictó sentencia núm. 362 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Al estar interesado el Gobierno de Argelia en el año 1988 en la adquisición de una importante cantidad de azúcar refinado a un país productor, encargó las gestiones a tal fin a la entreprise nationale d ´approvisionnement des produits alimentaires ENAPAL empresa pública del expresado país de la que era Dircector General Lorenzo, domiciliada en el Palais des Expositions Pins Maritimes, Mohammadia, de Argel.

A finales del expresado año los responsables de ENAPAL trabaron contacto en el campo de la intermediación comercial internacional, con los representantes de la sociedad Khema Trading LTD constituía en Gibraltar el día 19 de abril de 1987 con un capital social de diez mil dólares, bien directamente, bien a través de Cosme, de nacionalidad italiana y vecino de Roma, con domicilio en Vía DIRECCION000NUM000 representante de varias sociedades de dicho país dedicadas a operar en los mercados internacionales.

Tras sucesivas reuniones y conversaciones, así como con otros intermediarios, se firmó el 27 de diciembre de 1988 en Argel un contrato, entre Lorenzo, en nombre de ENAPAL, y Carlos María, en nombre de Khema T LTD -figurando como domicilio de ésta la Rue de Cendrier 15, 1201 Geneve Suisse- por el que adquiría de ésta 50.000 toneladas métricas, 5% más o menos, de azúcar blanca cristalizada y/o refinada que debía entregar vía marítima en Argelia mediante 4 cargamentos sucesivos, de 12.500 toneladas métricas cada uno de ellos, a realizar en el período comprendido entre la cuarta semana del mes de Febrero de 1989 y la cuarta semana del mes de Marzo del mismo año, con un plazo de ejecución de cuatro meses, pactándose el precio de la compraventa en 15.775.000 dólares USA, con un precio unitario por tonelada métrica, coste y seguro -libre fuera de puerto argelino, de 315,50 dólares USA- algo superior al que estaba fijado en esas fechas en el mercado internacional de dicho producto, cuyo pago se efectuaría mediante la puesta en circulación de un crédito documentario irrevocable por dicha cantidad que, a tal efecto, abrió ENAPAL en el Banco Nacional de Argelia con el número 000462 a favor de Khema Trading LTD valedero hasta el 9 de abril de 1989, con financiación a 360 días y pagadero tras el cumplimiento de cada uno delos embarques pactados y previa presentación de los siguientes documentos:

- Juego completo de conocimiento de embarque, emitidos "Limpio a Bordo" a la orden del Banco Nacional de Argelia.

- Certificado de análisis emitido por un laboratorio oficial del país de origen del producto, para cada partida.

- Certificado sanitario emitido por las autoridades sanitarias oficiales del país de origen.

- 14 ejemplares de la factura comercial.

- Certificado de origen visado por la Cámara de Comercio u otro documento equivalente (en dos ejemplares).

- Certificado isotópico.

- Pólizas de fletamento, y

- Pólizas de seguro; que deberían ser enviadas al citado banco argelino a la Rue de Vieillards Bouzard 27 - Argel- y en el que se refería a una factura pro forma de fecha 18 de enero de 1989.

Asimismo, se pactó la presentación de una garantía de 260.000 dólares USA para su operatividad.

Pero la ejecución material de dicho contrato decidió no realizarla directamente "Khema" que carecía de infraestructura a tal fin, sino que con fecha del 19 de enero de 1989, suscribió a su vez en nuevo contrato, representada por Jose Ignacio, de Trípoli (Libia) y con el citado domicilio de Suiza, con la compañía panameña "EMERALD CONSULTIN INC" representada por el citado Cosme, por el que ésta asumía la obligación de suministrar el azúcar concertado a cambio del pago de 12.750.000 dólares USA pagaderos mediante un crédito documentario por tal importe, valedero hasta el 30 de abril de 1989, figurando como banco del comprador el Banco Intercontinental Árabe, sito en la Avenida Franklin Rooselvelt 67, de París, y del vendedor la Unión de Bancos Suizos, sita en Quai du Senget 24, de Ginebra; extendiéndose en la misma fecha una factura -núm. 890119- en la que se fijaba un precio de 255 dólares USA la tonelada métrica, bastante inferior al que correspondía en aquellas fechas en el mercado internacional. Posteriormente esta compañía cedió, a su vez, el negocio a una tercera compañía, la sociedad griega "FOODSTUFFS AND ELECTRONICS ENTERPRISES" de la que era titular Symeon Georgiades, cesión ésta que fue autorizada por "Khema" abriendo en el banco Arabe y a favor de dicha sociedad un nuevo crédito documentario- núm. 600865- el día 3 de febrero de 1989, por importe de 12.500.000 dólares USA., con validez hasta el día 31 de marzo de ese mismo año, pagadero en la "Unión de Banques Suisse", en Ginebra, y transferida para su cobro al "Citibank" de Bruselas, el 7 de febrero de 1989. En él se continúa rebajando el precio del azúcar, fijándolo en 250 dólares USA la tonelada, haciendo referencia, igual que el anterior, que procedía de Filipinas, Indias Occidentales y Brasil, adelantándose las entregas de los envíos para la segunda semana del mes de Febrero de ese año el primero y para la tercera semana del mes siguiente el cuarto y último, debiéndose enviar la documentación antes expresada al Banco Intercontinental Arabe, de París.

Inmediatamente después de obtener la cesión descrita, Symeon Georgiades propuso al representante legal de " Nota" Alfredo, que la concertada operación del suministro del azúcar fuese efectuada por la sociedad "Alvare Group" de la que era titular el acusado Juan Carlos, mayor de edad y sin antecedentes penales, lo que fue aceptado por aquél, realizándose finalmente la cesión del crédito documentario, con fecha del 14 de febrero de 1989, y por un importe de 11.841.000 dólares USA a favor de Rodrigo, que era familiar político y amigo personal de Juan Carlos y relacionado con su grupo empresarial, aunque el mismo se extendió a nombre de Casimiro, que era el nombre por el que se identificaba verbalmente y mediante la exhibición del DNI y pasaporte falso, de los que se sirvió en todos los documentos que se utilizaron en los hechos y con el que, a excepción de los dos acusados - Juan Carlos y Inocencio- que conocían su verdadera identidad, era conocido por los responsables de la sociedad "Khema" y en las distintas entidades bancarias o administrativas que fueron utilizadas a lo largo de los hechos. -No ostentando ésta persona en el presente procedimiento la condición de acusado al hallarse en ignorado paradero desde el comienzo de su instrucción-. En la expresada cesión del crédito, realizada por Alfonso a favor de Casimiro se rebajó, aún más, el precio de la tonelada métrica fijándolo en la cantidad de 230 dólares USA muy inferior a la que existía en el mercado internacional, y se continuaba estableciendo, como los anteriores una garantía de 260.000 dólares USA hasta el 15 de mayo de 1989. Los documentos referidos debían enviarse a Citibank SA Avenue de Tervueren, 249 Bruselas (Bélgica).

Con la definitiva cesión del contrato de suministro de azúcar, y al igual que había sucedido en las anteriores cesiones descritas, se mantuvieron con las variaciones indicadas, todas las condiciones que se pactaron inicialmente para su ejecución (entre ENAPAL Y KHEMA) relativas al tiempo y forma, así como los documentos que debían presentarse, si bien, a solicitud de Rodrigo, a efectos de facilitar la acción fraudulenta urdida, se alteraron después algunas de ellas tales como: las relativas al lugar de origen y embarques del azúcar los plazos para le entrega de la mercancía, que se ampliaron, y el nombre de la persona al que debían estar expedidos los certificados de origen y los sanitarios -"a Casimiro, por cuenta de Khema-. Además Rodrigo logró convencer a Alfredo como representante de Khema Trad, para que los 260.000 dólares USA que en el contrato inicial se habían establecido como garantía del buen éxito de la operación fuesen deducidos del importe del crédito, correspondiente la primero de los embarques. Asimismo también se modificó la entidad bancaria en la que debía de hacerse efectivo, en su momento, el crédito documentario, que se acordó sería la sucursal del Barclays Bank agencia núm. 1 de Madrid, sita en la calle Jacometrezo, de la que era Director el acusado Juan Ramón, mayor de edad y sin antecedentes penales.

Pero en el ánimo de Rodrigo nunca estuvo presente la idea de realizar el concertado sumistro de azúcar sino que, por el contrario, en connivencia y con la colaboración activa de los acusados, el citado Juan Carlos y Inocencio, mayor de edad y sin antecedentes penales, la única intención que les guió desde los inicios de la operación no fue otra que la de, con ánimo de propio beneficio, lograr el cobro fraudulento del dinero al que ascendía el crédito documentario, como efectivamente consiguieron, sin tener que, por su parte, suministrar el azúcar contratado, y para lograrlo idearon y llevaron a la práctica un plan operativo que les permitió alcanzar el fin defraudatorio pretendido, y que, en esencia, se concertó en la siguiente actuación, a saber:

Primeramente utilizando la infraestructura de la empresa MAINTSA, Mármoles Internacionales SA propiedad de Juan Carlos y en la que trabajaba, como hombre de confianza del anterior, Inocencio, falsificaron la totalidad de los documentos exigidos contractualmente para la ejecución del crédito documentario: así entre ellos, las pólizas de fletamento que están suscritas por Casimiro con un sello a su nombre, con domicilio en CALLE000 num. NUM001, 28036 de Madrid, por cuenta de Khema con la entidad Nacional de Vapores SA de Santo Domingo, con domicilio en la Avenida George Washintong Esq. Cambronal, relativas a los buques Haina, Bahía de Ocoa, Guajira y Atlántica Express, supuestamente extendidas el 13, 25, 13, y 22 de Febrero de 1989 con las que acreditaban que tales barcos habían sido fletados para transportar el azúcar hasta Argelia, cuando la realidad era que tales barcos nunca habían sido cargados con el azúcar en la República de Santo Domingo, que los dos primeros nunca fueron registrados y que los dos últimos, aunque propiedad del armador cuyo nombre se había utilizado no hicieron nunca la ruta hacia Argelia.

Tales pólizas de fletamento las envió Rodrigo a Khema y asimismo, le envió numerosas y constantes comunicaciones sobre las presuntas situaciones de los buques y sus embarques sobre falsas dificultades que estos barcos atravesaban en su navegación, persiguiendo con ello que Khema confiase en la buena macha de la ejecución del contrato y ello les permitiera lograr el éxito de la operación fraudulenta.

Con fecha 28 de febrero de 1989 Rodrigo envió a la sucursal de la que el acusado Juan Ramón era director, la documentación falsa correspondiente al primer embarque -el del buque Haina -, la cual tuvo entrada en dicha sucursal del Barclayas Bank el día 1 de marzo de ese año, percatándose entonces de que dicha documentación y en concreto los certificados sanitarios, el de análisis y el de origen del azúcar, presentaban unas irregularidades -poner a Khema como expedidor de la mercancía en lugar de a " Casimiro por cuenta de Khema"-, las cuales hubiesen impedido la operatividad el crédito documentario, por lo que por Rodrigo y Alfredo, que se encotraban esos días en Madrid, siguiendo el curso de la operación se subsanaron inmediatamente, presentando nuevamente la documentación exigida y ya corregida el día 3 de marzo aportando, a la vez, la documentación correspondiente al segundo de los embarques -el del Buque Guajira- presentándolas al Departamento de Extranjeros de la entidad bancaria que, a su vez, remitió al Citibank de Bruselas en esa fecha, a través dele empresa Skypak International Express, desde la sede de dicho departamento en la Plaza de Colón núm. 1 de Madrid el cual autorizó el abono de los importes correspondientes a esos dos primeros embarques que ascendían a la cantidad de 5.983.450 dólares USA.

Posteriormente, los días 6 y 10 de marzo, se presentó la documentación correspondiente al tercer y cuarto embarque -el de los buques Atlántica Express y Bahía de Ocoa- autorizando el Citibank de Bruselas el abono de su importe respectivo, de 2.837.050 y de 2.993.450 dólares USA.

Esa documentación falsa constaba, según lo exigido en los créditos documentarios, aparte de las mencionadas pólizas de fletamento, certificados sanitarios de análisis y origen del azúcar, de certificados de inspección de los buques realizados en impresos supuestamente de la empresa Supertecma española - Supervisión Técnico Marítima Española- que no se correspondían con los utilizados en dicha empresa, con el sello falso de la misma, así como la firma falsa de Gustavo, uno de los responsables de la citada empresa y de facturas comerciales extendidas por Casimiro para I. Alfonso, Foodstruffs and Electronic Enterprises -Nikopoleos 34 K-, 11254 Atenas (Grecia).

Asimismo se aportaron certificaciones supuestamente extendidas por la entidad American Bureau of Shipping sobre los buques mencionados que eran falsas.

También al objeto de poder disponer del importe correspondiente al crédito documentario, se tramitó la autorización de la transmisión de los fondos del expresado crédito a favor de Casimiro por parte de la Dirección General de Transacciones Exteriores solicitando el preceptivo TE- 25 para operaciones triangulares, que posteriormente obtuvieron.

En la solicitud del T25 firmada por Casimiro y tramitada a través del departamento de Extranjeros de Barclays Bank, con el sello de éste y la firma de la jefa de la sección de cambio exterior de ese departamento, Sofía, se hacía constar como domicilio de aquel Sor Angela de la Cruz 26 de Madrid, y como vendedor, Plaza Guridi Avda. 27 de Febrero núm. 238, Santo Domingo (República Dominicana) figurando los datos del comprador, al parecer Khema Trading, con el domicilio de Enapal en Argel -borrado con líquido corrector-, con un beneficio en pesetas de 68.626.200 Asimismo, consta en el impreso el sello de autorización de la Dirección General de Transacciones Exteriores de fecha 22 de febrero de 1989, debidamente firmada.

En un impreso de modificación del anterior, con sello y firma de autorización de 30 de marzo de 1989, aparece debajo de los datos del vendedor borrado con el mismo líquido, se hace constar como comprador a I Juan Miguel 34 K DIRECCION001 11254 Atenas (Grecia) y se consignó como beneficio de la operación 127.128.405 pesetas.

Al mismo tiempo cursaron instrucciones a la oficina del Barclays Bank de la calle Jacometrezo respecto al destino que debía darse a los fondos correspondientes la crédito documentario, ordenando en concreto que se efectuasen cuatro transferencias a las oficinas del Barclays Bank de Ginebra ubicadas en la Rue d´Italie 10 C17-1204 de Ginebra, por el sistema Swift o por otro más rápido, en 24 horas como máximo, cuyo importe sería retirado por ventanilla. No obstante al rechazar la oficina de Ginebra la primera de esas transferencias que tenía un importe de 1.841.120 dólares USA modificaron las órdenes dadas, solicitando entonces que la totalidad del importe correspondiente al crédito documentario fuese transferida a la cuenta corriente núm. 518.10.280475/00 que Rodrigo había abierto en fechas inmediatamente anteriores en el "Banque Popularire Suisse" a nombre de Casimiro. Esa última entidad, con carácter previo a efectuar la transferencia ordenada solicitó del Barclays Bank de Madrid informes sobre Casimiro, los cuales le fueron facilitados por el acusado Juan Ramón.

Finalmente, una vez que el importe del crédito documentario -los 11.813.950 dólares USA- se domicilió para su cobro, según lo previamente concertado con Khema en la sucursal de Barclays Bank agencia núm. 1 de Madrid, a favor de Casimiro, fueron cobrados por Rodrigo transfiriéndolos a su cuenta corriente antes mencionada del Banque Populaire Suisse haciéndolo en tres partidas sucesivas de, respectivamente 4.770.897,5 dólares USA (el día 21 de marzo de 1989), 2.947.897,5 dólares USA (el día 28 de marzo de 1989) y 2.793.877,5 dólares USA (el 22 de marzo de 1989). Éste había abierto el 24 de febrero de 1989 la cuenta corriente núm. NUM002, a nombre de Casimiro en la citada oficina de Barclays haciendo a tal fin un ingreso él y otra persona en su nombre, de un millón de pesetas el anterior día 15 de ese mes.

Una vez cobrado el dinero en la forma ya descrita sin que posteriormente se haya recuperado, a excepción de la cantidad de 466.277 dólares USA que el Juzgado de Instrucción retuvo, -que después se concretará- se efectuó su distribución tras la recepción de las transferencias ordenada en el Banque Populaire Suisse y tras diversos movimientos bancarios que se efectuaron con posterioridad a ellas, de la siguiente forma:

  1. ) La cantidad de 1.854.140,91 dólares USA se ingresó en dos momentos distintos, los días 28 y 31 de marzo de 1989, en una cuenta que el acusado Juan Carlos había abierto en el Banque Scandinave de Suisse el 23 de marzo de 1989. Posteriormente dicha cantidad fue distribuida por el propio acusado en numerosas cuentas a su nombre o al de otras personas, controladas por él, en distintas entidades bancarias.

  2. ) 461.172 dólares USA se transfirieron al Banco "Barclays Bank oficina núm. 1 de Madrid, en la cuenta corriente de Casimiro ( Rodrigo), antes expresada.

  3. ) La cantidad de 2.657.008,2 dólares USA se transfirió con fecha de 28 de marzo de 1989 desde el Banque Populaire Suisse a la cuenta corriente núm. 5180.06.00804 abierta en fechas anteriores, el 3 de marzo de 1989, en el Banco Popular de Valencia agencia núm. 13 sita en la calle José Benlliure, 120 a nombre de Salvador que, una vez convertidos a pesetas y deducida la comisión por cambio por el banco, dieron lugar a 312.068.821 pesetas. Esta falsa identidad fue utilizada, empleando para su identificación un DNI falso en el que figuraba su fotografía, por el también acusado Inocencio, quien, asimismo, trabajaba en España en la empresa del acusado Juan Carlos, presentando en el Banco impresos con esa falsa identidad, de él, como de dedicarse a importación y exportación, con domicilio en la calle Jesús, 25, de Valencia.

  4. ) La cantidad de 2.583.008,2 dólares USA fue transferida por el Banque Populaire Suisse con fecha del 28 de marzo de 1989, a la cuenta del Barclays Bank de Madrid. Ese mismo día Rodrigo, obtuvo, con la autorización de Juan Ramón, tres talones al portador, por importe de 100, 98 y 100 millones de pesetas, que fueron ingresados en las tres cuentas corrientes que al efecto aperturó en tres sucursales de distintas entidades bancarias de Madrid, concretamente, el primero de ellos en el Banco Español de Crédito en la cuenta núm. NUM003 de la oficina principal sito en la calle Alcalá 14, abierta a nombre de Casimiro el 29 de marzo de 1989, el segundo en el Banco Central, oficina principial en la cuenta NUM004 abierta el día siguiente por Inocencio y él, a nombre de Salvador y el tercero en el Banco Hispano Americano oficina principal núm. NUM005 también a nombre de Salvador el día 29 de marzo de 1989, figurando en estas dos últimas como domicilio del mismo la calle Hermosilla 84.

    Posteriormente, el acusado Inocencio se presentó el 30 de marzo de 1989 en la sucursal del Banco Popular de Valencia con la intención de sacar la totalidad del dinero que había en su cuenta corriente mediante talones por importe de 28 millones de pesetas, nueve de ellos, y de 31.500.000 pesetas el último, según sus instrucciones a la citada sucursal bancaria, no consiguiéndolo al ser detenido por la policía.

  5. ) La cantidad de 1.743.341,4 dólares USA se transfirió el día 30 de marzo de 1989 desde la cuenta corriente de Casimiro ( Rodrigo) en el Banque Populaire Suisse a la cuenta del señor Vicente que tenía aperturado en dicha entidad bancaria, con sede en Ginebra, a nombre de E.V.A. Etude et Valeurs Arquitecturales, sociedad ésta de la que el citado era titular.

  6. ) La cantidad de 1.160.000 dólares USA se transfirió con fecha 31 de marzo de 1989 de la cuenta de Casimiro en el Banque Populaire Suisse a la misma cuenta del punto anterior a nombre de la sociedad de la que era titular Vicente.

    El referido señor Vicente, una vez transferidas a su cuenta bancaria estas dos últimas reseñadas cantidades las cobró, sacándolas por Caja y se las entregó personalmente en mano a Rodrigo, en Ginebra, recibiendo a cambio una comisión de 30.000 francos suizos.

    Además de las distintas cantidades enumeradas que fueron dispuestas por Rodrigo aproximadamente otros 206.277 dólares USA se utilizaron para el pago de comisiones en el extranjero que generaron las diversas operaciones efectuadas tras el cobro del importe del crédito documentario, de 11.830.950 dólares USA por parte del acusado Juan Carlos y de Rodrigo.

    Por su parte, la empresa Khema Trading LTD al simular los acusados, en la forma ya descrita, la realización del suministro del azúcar contratado por la empresa ENAPAL y hacerse por ello efectivo el crédito documentario pactado inicialmente entre ambas empresas por importe de 15.775.000 dólares USA, recibió por transferencia efectuada su favor por el Banco Intercontinental Arabe, las cantidades resultantes de ir deduciendo del importe del ese crédito inicial las cantidades que debía abonar en función de los créditos que sucesivamente había abierto a nombre de otras empresas y del propio Rodrigo, más el importe correspondiente a las comisiones bancarias. Por consecuencia de esto, la empresa argelina ENAPAL resultó defraudada en la totalidad del importe correspondiente al crédito documentario que ella puso en circulación y que fue cobrado posteriormente.

    Ya la causa en esta Sección de la Audiencia Provincial se entregaron a la Procuradora de ENAPAL el 22 de marzo de 1999 la cantidad de 611.241.082 pts. y el 24 de marzo de 1999 la de 70.108.086 pts. que se correspondían a las que fueron retenidas por orden judicial en las entidades bancarias Banco Papular de Valencia, Banco Español de Crédito, Central e Hispano Americano de Madrid y en Barclays Bank en la sucursal de Madrid antes mencionada.

SEGUNDO

El acusado Juan Carlos conocía desde varios años antes al también acusado Juan Ramón, como cliente el primero de las sucursales bancarias del Banco de Bilbao, próximas a sus oficinas ubicadas en la calle Hermosilla de Madrid, en las que el segundo había trabajado en diversos puestos, hasta llegar a ser director de una de ellas, llegando a tener cierta confianza, acentuada por el hecho de que Juan Ramón se encargó, después de su horario de trabajo en el Banco donde trabajaba, de instalar el sistema o programa de contabilidad en la expresada oficina de Juan Carlos, en donde, al no poder compatibilizar su trabajo en la nueva entidad bancaria, Barclays Bank para la que había sido contratado Juan Ramón, en fecha aproximada a un año ante de los hechos, le sustituyó llevando la contabilidad el hermano de éste, Cristobal. Debido a ese nuevo trabajo Juan Ramón acudió a las oficinas de Juan Carlos en escasas ocasiones en los meses inmediatos anteriores a suceder los hechos.

Por tal confianza y creyendo que Juan Ramón en su nuevo destino profesional, podía ayudarles a superar las dificultades para la gestión y cobro de los créditos documentarios, Juan Carlos le comunicó que su sobrino político iba a realizar una importante operación comercial mediante los expresados créditos a través de la sucursal bancaria de la que era director, poniéndole en contacto con él, sin que se haya acreditado que Juan Ramón conociera de antes a Rodrigo y su verdadera identidad.

Juan Ramón, ante la confianza que como cliente le ofrecía Juan Carlos, el importante beneficio para el Banco en que trabajaba le podía reportar la operación de los créditos documentarios y el consiguiente prestigio profesional para él en su nuevo trabajo, facilitó las reuniones en la sucursal que dirigía entre Rodrigo, para él Casimiro, y Alfredo, así como Cosme, en una primera ocasión, y agilizó la tramitación de la documentación presentada por Rodrigo con las correcciones de Alfredo, derivándola al Departamento de extranjeros de Barclays Bank, que tenía la competencia dentro de la organización del banco para tal fin.

Asimismo, informó antes de desencadenarse los hechos defraudatorios, al Banco Popular suizo favorablemente sobre Casimiro por el conocimiento previo que tenía de Juan Carlos como cliente y por la importancia económica de la operación comercial en curso.

TERCERO

El presente procedimiento penal se incoó por auto de fecha 27 de abril de 1989 en el Juzgado de Instrucción núm. 32 de Madrid , acumulándose después a la causa las Diligencias Previas 907/89 que se habían tramitado en el Juzgado de Instrucción núm. 13 de Valencia, incoadas con la detención en esa ciudad del 30 de marzo de ese año del acusado Inocencio.

Tras practicarse diversas diligencias de investigación, alcanzando ya la causa cuatro tomos, al transformarse en el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Madrid el de Instrucción núm. 32 se repartió la causa en Diciembre del año 1989 al Juzgado de Instrucción núm. 29.

Cuando ya la causa había alcanzado un volumen de siete tomos, por auto de 12 de marzo de 1991 se remitió a los juzgados centrales de instrucción de la Audiencia Nacional, devolviéndose tras diversas cuestiones procesales de competencia, por el Juzgado Central de Instrucción núm. 3 en el mes de marzo del año siguiente.

Desde que se acordó por auto de 8 de abril de 1992 dar traslado a las acusaciones para calificación hasta que se emitió el infome pericial interesado el 90 de julio de 1996 ocurrieron las vicisitudes que constan en las actuaciones, entre las que cabe mencionar los ocho meses que tardó el Ministerio Fiscal en pedir diligencias por escrito de 16 de diciembre de 1993, el año que se tardó en el juzgado en proveeer, el 30 de noviembre de 1995, la resolución por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid del recurso de queja interpuesto, por auto de 19 de septiembre de 1994, y , después, los nueve meses en que tardó el Ministerio Fiscal en realizar el escrito de acusación, el 29 de marzo de 1997.

Al recibirse la causa en esta Sección para su enjuiciamiento el 28 de abril de 1998 y ser devuelta al Juzgado por Providencia el 3 de septiembre de 1998 para subsanar los defectos detectados se recibió de nuevo el 24 de octubre de 1998, resolviéndose por auto de 13 enero de 1999 la nulidad de actuaciones y la competencia planteadas y dictándose auto de admisión de pruebas el 30 de abril de 1999 muchas de ellas con carácter anticipado y alguna mediante comisiones rogatorias.

Cuando tomó posesión como presidente de la Sección el Magistrado ponente que fue designado por providencia de 13 de noviembre de 2002 estaba pendiente de cumplimentar la comisión rogatoria librada a Santo Domingo -República Dominicana- que había sido recordada tanto al Ministerio como al Consejo General del Poder Judicial por resolución de 23 de mayo de 2003, procediéndose al final al señalamiento del juicio para el pasado mes de marzo que fue suspendido por el accidente del acusado Juan Carlos."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Condenamos a Juan Carlos y a Inocencio, con su conformidad, como autores criminalmente responsables de un delito de estafa y de un delito continuado de falsedad documental, en concurso ideal, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a las penas de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de ocho meses, con una cuota diaria de cien euros para el primero y de treinta euros para el segundo, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago legalmente establecida, por el primer delito, y a las penas de un año de prisión, con igual accesoria y multa de diez meses con las mismas cuotas diarias e idéntica responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago, por el segundo delito, a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnicen, conjunta y solidariamente, a ENAPAL en la cantidad de quince millones setecientos setenta y cinco mil dólares USA (15.775.000) o su valor en euros en la fecha del contrato, el 27 de diciembre de 1988, más los intereses legales desde esa fecha, deduciéndose la cantidad de seiscientos ochenta y un millones trescientas cuarenta y nueve mil ciento sesenta y ocho pesetas (681.349.168 pts.) -su equivalente en euros- ya entregadas a su representación, condenando como responsable civil subsidiario para el pago de la expresada indemnización a MAINTSA, y al pago de las dos terceras partes de las costas procesales, incluidas las originadas por las acusaciones particulares personadas.

Absolvemos a Juan Ramón de los delitos de estafa y continuado de falsedad documental de los que es acusado, así como a BARCLAYS BANK como responsable civil subsidiario, declarando de oficio la tecera parte de las costas procesales.

Para el cómputo de las penas privativas de libertad impuestas se abonará el tiempo de prisión preventiva sufrido por los acusados en la causa.

Se ratifican los autos de insolvencia de los acusados, decretados por el instructor de la causa.

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de las Acusaciones particulares ENAPAL, SA y KHEMA TRADING, LTD., que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación particular ENAPAL, SA se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo y otras normas jurídicas.

  2. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por infracción de los arts. 24 y 9.3 de la CE .

    El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación particular KHEMA TRADING LTD se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  3. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., al exitir error en la apreciación de la prueba que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

  4. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo y otras normas jurídicas.

  5. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo y otras normas jurídicas.

  6. - Subsidiariamente por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo y otras normas jurídicas.

  7. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo y otras normas jurídicas.

  8. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo y otras normas jurídicas.

QUINTO

Son parte recurrida en la presente causa el acusado Juan Ramón, y los responsables civiles subsidiarios la entidad bancaria Barclays Bank, SA y la Sociedad Maintsa, que impugnaron los recursos.

SEXTO

Instruido el Miniterio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución y se opuso a la admisión de todos los motivos aducidos, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 1 de junio de 2006.

OCTAVO

La Sala Segunda del Tribunal Supremo con fecha 1 de junio de 2006 dicta Auto cuya Parte dispositiva es la siguiente:

"LA SALA ACUERDA: Se prorroga el término ordinario para dictar Setencia en el presente recurso 1/2373/2004 por UN MES más. Lo que se hará saber a las partes."

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección tercera, condenó a Juan Carlos y a Inocencio, como autores criminalmente responsables de un delito de estafa y de un delito continuado de falsedad documental, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, declarando la responsabilidad civil, conjunta y solidaria, a favor de ENAPAL, S.A. en la cantidad de 15.775.000 $, o su contravalor en euros, a la fecha del contrato (12-27-1988), con las deducciones que se determinan en la parte dispositiva de la sentencia recurrida, y declaró la responsabilidad civil subsidiaria de MAINTSA, con imposición de costas, incluidas las correspondientes a la acusación particular, en la proporción que se fija en la misma, absolviendo al coacusado Juan Ramón, así como a la sociedad mercantil, como pretendida responsable civil, BARCLAYS BANKS.

Frente a dicha resolución judicial se formaliza este recurso de casación por la representación procesal de ENAPAL, S.A. y de KHEMA TRADING LTD, que pasamos seguidamente a analizar y resolver, resaltando que la entidad mercantil recurrida (MAINTSA) se ha adherido a los motivos que implican por su estimación la condena penal de Juan Ramón, y la declaración civil como responsable subsidiario de BARCLAYS BANK.

SEGUNDO

El primero y segundo motivo de ENAPAL, S.A. y el segundo de KHEMA TRADING LTD, tienen un mismo fundamento: someter a la revisión casacional de esta Sala la absolución del coacusado Juan Ramón, bien por vía de la ordinaria infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , o bien por el cauce autorizado en el art. 852 de la misma , como vulneración constitucional, invocando como infringido el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, que se proclama en el art. 24.1 de nuestra Carta Magna , y la interdicción de la arbitrariedad.

Estos motivos serán examinados conjuntamente dada la similitud de sus argumentaros y la identidad de motivos invocados.

Consideran los recurrentes que, desprendiéndose de la declaración de los coimputados la participación voluntaria y consciente del Sr. Juan Ramón en los hechos, la Sala no debió desdeñar dichas declaraciones sino que hubo de valorar todo el material probatorio que permitía corroborar tal acusación.

Para fundamentar su recurso, los recurrentes analizan el contenido de los testimonios de acusados y testigos vertidos en el acto del juicio oral así como durante la instrucción de la causa, extrayendo conclusiones distintas a las realizadas por la Sala sentenciadora de instancia, entendiendo, entre otras cosas, que la falta de colaboración del Sr. Juan Ramón en la investigación de esta causa, así como sus contradicciones y su negativa inicial a identificar a los autores, negando incluso conocerles, constituyen claros indicios de su intervención dolosa, al menos como cómplice en los hechos. Por ello, concluyen los recurrentes, que el juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia no respeta las reglas de la lógica y de la experiencia apartándose de tal evidencia probatoria.

Esta Sala viene manteniendo sobre la base del art. 5.4 de la LOPJ, que la infracción de Ley se extiende a la infracción de preceptos constitucionales y por lo tanto al art. 9.3 de la CE en la medida en la que éste declara la interdicción de la arbitrariedad. En este sentido, se sostiene desde la STS 79/1988, que el juicio del Tribunal de instancia es revisable en casación en lo concerniente a su estructura racional y que esto significa que tales juicios serán arbitrarios cuando el razonamiento del Tribunal haya infringido las leyes de la lógica, se ha apartado de las máximas de al experiencia o de conocimientos científicos.

Cuando se trata de acreditar la existencia de un elemento subjetivo del tipo o en todo caso un elemento perteneciente a la esfera íntima de la persona, en cuanto que tal no es perceptible externamente, su acreditación sólo se puede lograr mediante juicios de inferencia que el Tribunal de instancia debe expresar y que son resultado de una valoración de hechos y datos objetivos plenamente probados, mediante un mecanismo de razonamiento lógico o ajustado a las máximas de la experiencia humana y a los conocimientos técnicos y científicos (cfr. SSTS 9-10-01 y 22 de mayo de 2001 ). En el recurso de casación, por lo tanto, a los fines de comprobar que se ha respetado la proscripción de la arbitrariedad, cuando se impugnan esos razonamientos, el análisis casacional implica verificar si el Tribunal sentenciador ha expresado materialmente esos razonamientos y si éstos, formal y estructuralmente, se ajustan a las reglas de la lógica, a la máximas de la experiencia humana y a los conocimientos técnicos y científicos (cfr. SSTS 1-10-2001 y 22-5-2001 ).

Desde esta perspectiva, ha de recordarse que la doctrina constitucional y de esta Sala Casacional, admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La libertad de valoración de la prueba abarca necesariamente la posibilidad de otorgar mayor o menor fiabilidad a unas y otras entre aquellas manifestaciones que esa misma persona ha prestado a lo largo del proceso, sin que forzosamente haya de prevalecer el contenido de las prestadas en el juicio oral, en el cual las preguntas han de versar sobre los mismos extremos objeto del proceso, que necesariamente han de ser aquellos a los que se refirieron las diligencias sumariales. Así pues en tales supuestos de declaraciones de diverso contenido, realizadas por una persona -testigo o acusado- en distintos momentos del proceso penal, siempre que una de ellas haya sido realizada en el juicio oral con respeto a los principios que informan este acto, el Tribunal tiene libertad de criterio para estimar que la realidad de lo ocurrido no se corresponda con lo declarado en dicho juicio, sino que en todo o en parte, coincide con algunas de las manifestaciones anteriores, siempre que éstas, que se reputan veraces, hayan sido prestadas con observancia de las normas legales que regulan el acto en que se produjeron y, como dice la STC 122/1989 no se acredite en forma el por qué del cambio o variación y no se den razones convincentes y lógicas que expliquen racionalmente el cambio producido (STS 13-3-2005 )

Asimismo, afirmó el Tribunal Constitucional en la STC 167/2002, de 18 de septiembre, del Pleno del Tribunal , que en la "apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el tribunal "ad quem" revisar la valoración de las practicadas en la primera sentencia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción". Se trae a colación en la mencionada Sentencia la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SSTEDH 8-2-2000, caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino-; 27-6.-2000- caso Constantinescu contra Rumanía-; y 25-7.2000 caso Tierce y otros contra San Marino), que se puede sintetizar en la consideración de que "cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de una asunto en sus aspectos de hecho y de derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en este supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal".

Por lo tanto, de acuerdo con esa doctrina, se infringe el derecho a un proceso con todas las garantías si en la resolución del recurso, al pronunciarse sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, el tribunal valora las declaraciones inculpatorias y exculpatorias prestadas en el acto del juicio oral por el propio acusado y por los testigos ( STC 230/2002 ), pues el respeto a los principios de inmediación y contradicción exigían que el tribunal hubiera oído personalmente a quienes las prestaron, pues, en otro caso, la sentencia condenatoria en apelación carecería del soporte probatorio preciso para enervar la presunción de inocencia del apelado absuelto (SSTS 5-3- y 31-10 de 2003). También nosotros hemos llegado a la misma conclusión, en el seno de un recurso de casación, resolviendo este tema el Pleno no Jurisdiccional para la unificación de criterios, celebrado el día 11 de julio de 2003, en el que se acordó que: "cuando la sentencia absolutoria se basa en la falta de credibilidad de los testigos, la vía de la tutela judicial efectiva alegada por la acusación no permite modificar los hechos probados".

A la vista de la anterior doctrina, en el presente caso, la Sala de instancia admite en los hechos probados que la operación se ubicó en la sucursal núm. 1 del Barclays Bank del que el Sr. Juan Ramón era Director, que dicho Sr. Juan Ramón fue contactado por el Sr. Juan Carlos para obtener su ayuda en la tramitación del crédito y que el Sr. Juan Carlos presentó al Sr. Casimiro y al Sr. Juan Ramón. Asimismo, la Sala ha entendido que el Sr. Juan Ramón ayudó en la gestión del crédito y facilitó su tramitación de diversas formas. Sin embargo, la Sala concluye que toda esta actuación no fue dolosa, es decir, que el coacusado Juan Ramón no era consciente ni conocedor de la estafa que se estaba perpetrando. El juicio de inferencia para llegar a esta conclusión es el que se considera por los recurrentes fuera de todo lógica y máximas de experiencia.

Sin embargo, la conclusión a que llega el Tribunal no carece de lógica, sino que es fruto de la meditada ponderación de todos los medios de prueba, con lo que construye el relato de hechos probados, entre otros, la remisión por parte de los coacusados a la sucursal bancaria de la que el Sr. Juan Ramón era director, de una falsificación de la totalidad de los documentos exigidos contractualmente para la ejecución del crédito documentario; la falsedad incluso del documento de identidad del imputado, Rodrigo (conocido falsamente como Casimiro); el desarrollo de gran pare de la tramitación del cobro del crédito documentario a través del departamento de extranjeros de la entidad Barclays Bank, así como la intervención en la preparación de diversas entidades bancarias, ajenas a la que el Sr. Juan Ramón era el director. Estos hechos hicieron estimar al Tribunal que la intervención del acusado Juan Ramón no era de la relevancia que se pretendía, pues incidían también otras actuaciones externas; y que, además, el mismo pudo verse inmerso en la trama de forma involuntaria por el mero hecho de facilitar la gestión de cobro de un crédito documentario conforme a las normales prácticas de un director de sucursal bancaria. Por otro lado, se valoran por el Tribunal otras cuestiones, como las sucesivas declaraciones del acusado Sr. Juan Ramón relatando siempre lo mismo, desde su primera declaración policial sin asistencia letrada, hasta el mismo momento del juicio oral, así como la ausencia de referencia inculpatoria alguna por parte de la acusación particular de KHEMA TRADING en sus escritos iniciales y el inesperado cambio de criterio de los coacusados, que después de casi quince años de tramitación procesal, confiesan su participación en los hechos, implicando en los mismos al Director de la sucursal bancaria Sr. Juan Ramón. Todos estos datos hicieron surgir dudas al Tribunal decidiendo la absolución del acusado por aplicación del principio constitucional de "in dubio pro reo".

Ha de tenerse en cuenta, además, que el Tribunal de instancia, habría de extraer su eventual conclusión sobre la participación dolosa del Sr. Juan Ramón a partir de hechos probados de manera irreversible y que corroboraran de forma tal la declaración de los coimputados que fuera suficiente para desvirtuar, sin ninguna duda, la presunción de inocencia del acusado Sr. Juan Ramón. Y siendo así que la función de valorar la prueba corresponde al tribunal de instancia, en los términos resultantes del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no puede pretenderse una nueva determinación de los hechos basada en la reinterpretación de la prueba, pues la misma debe ser valorada respetando los principios de oralidad e inmediación sin invadir el ámbito decisorio que se reserva al órgano jurisdiccional.

Veamos que, incluso con lo relatado por los recurrentes como antecedentes previos, en un todo coincidentes, como también el desarrollo de los motivos casacionales indicados, en donde es de ver la también coincidencia de planteamiento y de argumentos, se puede llegar a la misma conclusión. Tras la relatar toda la gestación de la estafa, que se enmarca en un pedido de azúcar interesado por el Gobierno de Argelia en el año 1988, de grandes dimensiones (50.000 toneladas métricas), se suscribe entre ENAPAL, S.A. y KHEMA TRADING LTD el día 27 de diciembre de 1988 un contrato (folios 695 a 716), mediante el cual ésta última se comprometía a suministrar vía marítima, las aludidas 50.000 Tm. de dicho producto (5 por 100, en más o en menos), a un precio de 315,50 $ la tonelada, en total, 15.775.000 $, debiendo hacerse la entrega en Argelia, entre los meses de febrero y marzo de 1989, abriéndose paralelamente un crédito documentario para la satisfacción del mismo, en las condiciones que se relatan en los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. A su vez, KHEMA TRADING LTD contrató el encargo a EMERALD CONSULTING I.N.C., representada por Cosme, y éste cedió el contrato de FOODSTUFFS AND ELECTRONICS ENTERPRISES, de la que era titular Alfonso, para lo que KHEMA TRADING LTD hubo de abrir en el Banco Intercontinental Árabe otro crédito documentario número 600865 (folios 744 a 746), pagadero en la Unión de Bancos Suizos, contra entrega de los documentos anteriormente reseñados y que figuran en el "factum". El Sr. Alfonso transfiere toda la operación a España, a través de ALVARÉ GROUP (controlada por Juan Carlos, y a través de éste, entra en escena, Rodrigo, que se hace pasar por Casimiro, siendo conocido siempre por este último nombre por el coacusado Juan Ramón. Éste conocía a Juan Carlos porque le había instalado el sistema contable de sus empresas, antes de que trabajara para la entidad BARCLAYS BANK, si bien en los últimos tiempos, coincidentes con la estafa, la contabilidad era llevada por un hermano de aquél, llamado Cristobal.

El crédito documentario que se hizo pasar por la entidad bancaria de la cual Juan Ramón era el director, atravesó por dificultades de gestión, hasta que se hiciera operativo por el Banco Intercontinental Árabe, lo que produjo diversas reuniones facilitadas, si se quiere por aquél, pero con la intención de hacer efectiva la operación, sin que se plegara a todas las exigencias del conocido como Casimiro, pues los propios recurrentes reconocen que pretendió una garantía bancaria por importe de 260.000 $ y BARCLAYS no accedió a ello, por lo que el Sr. Casimiro escribió una carta dirigida al Banco árabe citado, en la que se autorizaba e instruía a BARCLAYS BANK para que retuviera la suma 260.000 $ del precio del primer embarque, haciéndose operativo el crédito como consecuencia de las gestiones del Sr. Alfredo. Así, pues, una vez que la operación se encontró en poder de ALVARÉ GROUP, como dicen los recurrentes, solamente quedaba falsificar la documentación necesaria, contra cuya presentación se abonaría el precio del azúcar que teóricamente se iba a suministrar, y para ello, se utilizó la infraestructura de MAINTSA, en la que trabajaba Inocencio, que junto a Juan Carlos falsificó la totalidad de la documentación necesaria para el cobro del crédito documentario, no existiendo, dicen los recurrentes, "ni un solo documento que fuera real, evidenciándose que la voluntad de los participantes en esta trama fue desde su inicio la de estafar y nunca la de llevar a buen término el negocio de compra-venta de azúcar".

Después intervino el Ministerio de Economía y Hacienda, autorizando la operación, tras diversas modificaciones introducidas en el modelo TE-25 (la última, aprobada el día 30 de marzo de 1989).

En suma, tras la presentación de la documentación falsa relativa a los cuatro embarques, los estafadores obtuvieron la consumación del delito mediante el cobro en BARCLAYS de la suma total de 11.813.950 $, cuyo principal perjudicado fue ENAPAL, S.A.. Es decir, se reconoce que lo sustancial de la estafa había que buscarlo en la falsedad documental, de cuya intervención de Juan Ramón, se desconoce todo.

A partir de ahí, se produce la desviación de fondos, que es minuciosamente analizada en los hechos probados de la sentencia recurrida, y en donde no puede afirmarse en momento alguno, por inexistencia de pruebas en este sentido, que en cuentas personales o patrimonio de Juan Ramón se llegara a acreditar la recepción de numerario alguno.

El Tribunal sentenciador ha extremado los controles valorativos respecto a la declaración en el plenario de los coacusados, los cuales, sorpresivamente, tras quince años, involucran ahora a Juan Ramón, obteniendo una sentencia conformada altamente ventajosa para ellos, sin que pueda desconocerse, como también afirma la Sala sentenciadora de instancia, que, al hacerlo así, se procura la correlativa responsabilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria para la que trabajaba, como director de oficina, el Sr. Juan Ramón, declaración igualmente altamente beneficiosa para las acusaciones particulares, como hemos de ver en el estudio de los siguientes motivos casacionales (y resalta igualmente la Sala sentenciadora de instancia). De ahí, que para que la declaración de los coimputados pueda servir de prueba de cargo, y permita la enervación de su derecho constitucional a la presunción de inocencia, esta Sala Casacional, como ya lo hizo el Tribunal Constitucional desde hace tiempo, exija, además del más moderno requisito (positivo) de las corroboraciones externas y de carácter objetivo, el clásico requisito negativo constituido por la ausencia de móviles espurios o motivos que induzca a deducir que el coimputado haya efectuado la heteroincriminación guiado por móviles de odio personal, obediencia a tercera persona, soborno, venganza o resentimiento, o bien por móviles tendentes a buscar la propia exculpación o ventajas mediante la incriminación del otro. En definitiva se trata de constatar que no concurre ninguna tacha ni sombra en el testimonio dado, que pueda afectar a la credibilidad del mismo, ya que en definitiva, se está ante un problema de credibilidad y por ello esta cuestión debe ser examinada escrupulosamente por el Tribunal de instancia. Lo propio sucede, en consecuencia, con la variación de las declaraciones de los coacusados, y la manifestación lineal de Juan Ramón.

Y eso es lo que ha hecho la Audiencia Provincial "a quo", en el cuarto de su fundamentos jurídicos. Así, afirma que de las declaraciones de las personas que estaban de modo más permanente con Inocencio, no puede inferirse que Juan Ramón conociera previamente a los hechos a Casimiro, y su verdadera identidad, Rodrigo (y para ello analiza prueba de contenido personal, que a nosotros nos está vedado apreciar, como Irene, Gloria, e Gema); por declaración de Alfredo, la Sala sentenciadora destaca la irrelevancia de la participación defraudatoria del Sr. Juan Ramón, desde un primer momento (véase la argumentación del Tribunal "a quo" en este sentido). No estuvo presente en todas las reuniones que se produjeron entre los partícipes, incluidas las que tuvieron lugar en la propia entidad bancaria. También se analiza que tal coacusado estuvo en contacto permanente con el Departamento de Extranjeros del banco, quien autorizaba o no las operaciones (al fin y al cabo, Juan Ramón no era más que el director de una sucursal, y la importancia de la operación entrañaba que la dirección de la entidad tuviera no solamente conocimiento, sino el adecuado control de la misma: no se puede entender de otro modo). La estafa pudo llevarse a cabo por la completa falsificación de todos los documentos, siendo la posición de Simarro la de un gestor en el banco que encauza los pagos, una vez que se han autorizado las operaciones por organismos o centros superiores a su decisión, como la autorización del Ministerio de Economía y Hacienda (Dirección General de Transacciones Exteriores), o el Departamento Central de Extranjeros de BARCLAYS BANK. Todas la aludidas explicaciones, dicen los jueces "a quibus", sobre las autorizaciones para el libramiento de los cheques bancarios, fueron corroboradas por empleados de aquella entidad bancaria en el acto del juicio oral. Ninguna ventaja patrimonial se ha demostrado en cuentas del citado acusado, de manera que, a lo sumo, la supuesta participación del mismo a título imprudente, quedaría extramuros del delito de estafa imputado por las acusaciones.

En consecuencia, el discurso argumental de la Sala sentenciadora de instancia no puede calificarse de arbitrario, la conclusión a la que llegan, guiados por el principio valorativo "in dubio pro reo", no puede ser aquí objeto alguno de reproche casacional, por lo que los motivos no pueden prosperar.

TERCERO

El motivo tercero de los recursos de ENAPAL S.A. Y KHEMA TRADING LTD, formalizado por infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, está planteado al entender infringido el art. 120.4 del C. penal , en cuanto que, siendo el Sr. Juan Ramón autor o cómplice en el delito de estafa enjuiciado, corresponde la responsabilidad civil a la entidad Barclays Bank como empleadora de éste.

Dado que el argumento sería consecuencia de la estimación de los precedentes motivos que han sido rechazados, procede igualmente la desestimación de los mismos, por estar formalizados con carácter subsidiario a los anteriores.

CUARTO

El motivo cuarto tanto del recurso de ENAPAL, S.A. como el de KHEMA TRADING LTD, formalizados por infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , invoca la aplicación del art. 120.3 del Código penal , por cuanto, reconociéndose en los hechos probados la actuación negligente de la entidad bancaria Barclays Bank incumpliendo sus obligaciones en materia de vigilancia y control de la operación, debe entenderse la responsabilidad civil de dicha entidad al haberse cometido un delito en su establecimiento. Entienden los recurrentes que la entidad actuó con menosprecio evidente a las más mínimas medidas de diligencia por parte de sus empleados y con vulneración de las obligaciones que, como entidad delegada del Ministerio de Economía y Hacienda le correspondían en la tramitación de la operación vinculada al crédito documentario.

La reiterada jurisprudencia de esa Sala exige de modo indispensable, respecto a la vía casacional del art. 849.1 de la LECrim ., que para poder ser examinada la tesis que en el recurso se sostenga, éste respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación de los hechos que se declaren probados (STS de 13 julio de 2001 ) pues la vía casacional elegida consiste en verificar la corrección de la aplicación del derecho, es decir, se trata de discernir acerca de la subsunción del "factum" en el tipo penal aplicado, de forma que es incompatible con el presente motivo no solo la pretensión de modificar los hechos de la sentencia, sino también introducir cuestiones relativas al análisis y revaloración de la prueba practicada y ya valorada por el tribunal de instancia (STS 28/12/2002). La argumentación del motivo de casación no respeta íntegramente el relato de hechos probados, pues de los mismos no se desprende que la comisión de la estafa tuviese lugar exclusivamente en la entidad bancaria Barclays Bank, máxime dada la sucesión de Bancos y empresas intermediarias que intervinieron en la gestión y cobro de los distintos créditos documentarios, ni tampoco que el Sr. Juan Ramón ni la entidad Barclays Bank actuaran de forma negligente en sus funciones del Banco avisador, sin que la Sala sentenciadora afirme en ningún momento la falta de diligencia en la tramitación de la documentación y demás gestiones realizadas, bien por el director de la Sucursal y acusado Sr. Juan Ramón, bien por el Departamento de Extranjeros del Banco, como departamento competente para tal fin. Por tanto, partiendo de la intangibilidad de tales hechos, no es posible apreciar ninguna de las circunstancias relativas a la responsabilidad civil que en los recursos se sostiene, ya que en ellos no se hace la más mínima referencia a los elementos fácticos que podrían sustentar.

Por todo lo cual, esta censura casacional no puede prosperar.

QUINTO

Estudiaremos a continuación conjuntamente los motivos primero, quinto y sexto de KHEMA TRADING LTD. Se invoca por la recurrente en primer lugar, error en la apreciación de la prueba basado en los documentos oficiales que acreditan la condena a la recurrente por parte de las autoridades argelinas al pago de la cantidad de 1.577.000 dólares USA por incumplimiento de contrato, documento que acreditan, en su tesis, los daños y perjuicios sufridos por la recurrente como consecuencia de la actuación delictiva de los acusados. Alega que, a pesar de estar incorporados a la causa como prueba anticipada y habiéndose efectuado dicha petición con carácter diferenciado respecto de la responsabilidad civil también solicitada, la Sentencia silencia todo pronunciamiento sobre esta pretensión. El motivo, por tanto, debe ser reconducido para analizar la existencia de una incongruencia omisiva, por no haber sido resultas en la sentencia la totalidad de las peticiones deducidas por esta acusación particular.

Los motivos quinto y sexto se articulan por la vía de infracción de Ley por infracción del art. 101.1 y 3 del Código pena , aunque conectan con el anterior, pues se alega que la responsabilidad civil derivada del delito abarca la restitución de todo menoscabo patrimonial ocasionado por la infracción, debiendo incorporar por tanto la cantidad de 1.577.000 dólares USA a que ha sido condenada la recurrente así como la ganancia dejada de obtener.

El vicio de la sentencia denominado por la jurisprudencia incongruencia omisiva o fallo corto, aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de entendimiento y resolución, frustrando el derecho de la parte a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada, de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso claramente, de forma oportuna y en tiempo, que se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas y que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya indirecto o implícito bastando con la respuesta a la pretensión realizada en la medida que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS 14 -5-2004 y STS. 9-2-2004 ).

En el presente caso, el recurrente alega la falta de respuesta a una serie de cuestiones y referentes a los alegados daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la actuación delictiva. Sin embargo, la Sentencia da cumplida respuesta a su pretensión fundamentando que "no puede entenderse que KHEMA TRADING tenga la misma cualidad (de víctima y perjudicada) en la presente causa, a pesar de lo interesado en dicho sentido y de la documentación aportada por esta acusación, conclusión a la que llega el Tribunal de instancia una vez valorada la prueba practicada y teniendo en cuenta, entre otros datos, el beneficio económico obtenido por la recurrente en un escaso periodo de tiempo por su labor de intermediación (argumento éste que esta Sala no comparte, sin embargo).

Con relación al motivo primero, aunque diéramos lugar al mismo, incluyendo el importe de la condena por cuantía de 1.577.000 $, respecto a la Sentencia de la Corte de Argel, de fecha 24 de enero de 1994, no podríamos declarar tal importe como responsabilidad civil, primeramente porque no ha nacido del delito (responsabilidad civil "ex delicto"), sino de las relaciones internas entre ENAPAL, S.A. y KHEMA TRADING LTD, como consecuencia de un incumplimiento contractual derivado de la subcontratación en sus obligaciones tendentes a lo que le obligaba el contrato de 27- 12-1988, que era la remisión del azúcar al Gobierno de Argelia, en adecuadas condiciones de salubridad y por vía marítima, cuyos contornos jurídicos no pueden ser analizados por esta resolución judicial. En efecto, ENAPAL, S.A. se ha visto perjudicada por la comisión delictiva, en los términos en que ha sido fijada la responsabilidad por la Sala sentenciadora de instancia, pero, además, por los distintos incumplimientos contractuales sucesivos. En otro orden de cosas, tampoco se ha acreditado el pago de tal suma, por lo que en este aspecto el motivo tampoco puede prosperar. Obsérvese, por otro lado, que en los hechos probados se dice que KHEMA TRADING LTD decidió no ejecutar materialmente dicho contrato porque "carecía de infraestructura para tal fin", concertando, a su vez, otro contrato (19 de enero de 1989), con EMERALD CONSULTING INC. Y más tarcde (3 de febrero de 1989) con "FOODSTUFFS AND ELECTRONICS ENTERPRISES", abriendo "Khema" un nuevo crédito documentario en el citado Banco Árabe. Finalmente, se acepta al grupo "ALVARÉ" (14 de febrero de 1989).

Y con respecto a la cantidad de 3.644.648 dólares USA, dice la recurrente que se trata de unos gastos pagados "con su propio peculio", siendo así que los hechos probados narran que KHEMA TRADING LTD recibió por transferencia efectuada a su favor por el Banco Intercontinental Árabe, una serie de cantidades (sin determinar), resultando de ir deduciendo del importe del crédito inicial las cantidades que debía abonar en función de los créditos que sucesivamente había abierto a nombre de otras empresas y del propio Rodrigo, más el importe correspondiente a las comisiones bancarias. De modo que en este caso, la razón de la desestimación de su reproche casacional se encuentra en la falta de determinación en los hechos probados de la sentencia recurrida de la suma ahora reclamada, lo que es imprescindible en un motivo por estricta infracción de ley.

En consonancia con lo anterior, decaen igualmente el resto de motivos planteados, pues en atención a la vía casacional invocada, y no haciéndose mención en el relato fáctico al reconocimiento de daños y perjuicio alguno a favor de la recurrente, procede reiterar al intangibilidad de los hechos declarados probados comprobándose la subsunción de los mismos en las normas penales aplicadas no existiendo base práctica para el pronunciamiento resarcitorio interesado por la recurrente.

SEXTO

Por las razones expuestas, procede la desestimación de ambos recursos, condenando a las recurrentes al pago de las costas, por imperativo legal ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), con las consecuencias jurídicas inherentes al mismo.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional interpuestos por las representaciones legales de la Acusación Particular ENAPAL, SA y KHEMA TRADING LTD, contra Sentencia num. 362, de fecha 29 de julio de 2004 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid . Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus recursos y a la pérdida del depósito legal si en su día lo hubieren constituido.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Giménez García Julián Sáchez Melgar Juan Cristobal Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

4 sentencias
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    ...parte, que deben ser compartidas en esta alzada. Ha de recordarse, por otra parte, que la doctrina constitucional y de esta Sala, (STS 5 de julio de 2006 ), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos ......
  • SAP Valladolid 5/2007, 8 de Enero de 2007
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