STS 1477/2000, 28 de Septiembre de 2000

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 6 de los de Lugo incoó Procedimiento Abreviado núm. 100/97 contra los acusados R.S.M.C.Y.M.A.S.

por delito de estafa y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Capital que con fecha veintitrés de octubre de mil novecientos noventa y ocho dictó Sentencia núm. 445/98 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusadoR.S.M.C. mayor de edad y sin antecedentes penales, creó los elementos suficientes para dar apariencia de que él, junto con el otro acusado, M.A.S., también mayor de edad y sin antecedentes penales, eran inspectores de gas butano que procedían a realizar las revisiones de las gomas y los cabezales instalados en domicilios particulares. A tal efecto acudían vestidos con uniformes de color gris y de apariencia muy similar al que usualmente utilizan los empleados del servicio oficial Repsol-Butano figurando en los uniformes la inscripción "Gas Butano" y "Prebutano Gas, Servicio Oficial".

De acuerdo con el plan que habían establecido acudieron a los domicilios que a continuación se indican y luego de decir que "eran los del Butano" consiguieron que sus titulares, creyendo que eran de algún servicio oficial, les permitieran el acceso y la sustitución de algunos elementos de la instalación del gas, viéndose los moradores en la obligación de realizar el pago de la factura que los acusados les presentaban. Así:

* El día --/7/97J.A.S.L. abonó 7.890 pesetas.

* El día 26/7/97J.C.G. abonó 8.980 pesetas.

* El día --/7/97M.A.V.T. abonó 8.980 pesetas.

* El día 15/7/97 M.S.M.R. abonó 11.970 pesetas.

* El día 15/7/97 L.R.I. abonó 9.980 pesetas.

* El día 15/7/00M.R.S. abonó 9.980 pesetas.

* El día 17/7/97 F.F.E. abono 4.490 pesetas.

* El día --/7/97M.D.G.C. abonó 4.990 pesetas.

* El día 15/7/97M.V.R.z abonó 9.980 pesetas.

* En el mes de julio de 1997 L.L.L. abonó 12.000 pesetas.

* En fecha no determinada pero próxima a las anterioresE.N.L.

abonó 4.990 pesetas. TOTAL: 104.205 pesetas.

En poder de los acusados fueron ocupados, entre otros efectos, la cantidad de ochenta y cinco mil pesetas."

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados R.S.M.C.Y.M.A.S., como autores de un delito continuado de estafa a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN R. y SEIS MESES DE PRISIÓNM.l, con la accesoria de suspensión de derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales. Se acuerda el comiso del dinero intervenido."

TERCERO.- Notificada en forma la Sentencia a todas las partes personadas se preparó por la representación legal de los acusados recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley al A. de los artículos 849.1 y 2 y 851. 1, 2 y 3 que se tuvo anunciado; remitiéndose a la Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- El recurso de casación formulado por la representación de los acusados R.S.M.C. y M.A.S., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley al A. del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 348.1 del C.Penal, pues la acción de los procesados no se adecúa al tipo del delito establecido en el referido artículo.

2. - Por infracción de Ley al A. del artículo 849.1º de la L.E.Crim., por indebida aplicación de los artículos 249.1 y 249 del C.Penal en relación con el artículo 74 del mismo Código, e indebida inaplicación del artículo 623.4 del C.Penal, al haber condenado a mis representados como autores de un delito continuado a la pena de seis meses y un año de prisión respectivamente, al aplicar indebidamente los referidos artículos, haciendo una interpretación extensiva de la norma penal utilizando una agravante paa convertir una falta continuada en un delito, tildándolo de continuado.

3. - Por la vía del artículo 5.4 de la L.O.P.J interponemos el presente motivo de casación por entender vulnerado el principio constitucional de presunción de inocencia recogido y amparado por el art. 24 de la CE, y ello en base a que en el presente caso, entendemos no ha existido actividad probatoria de cargo racionalmente calificable como suficiente.

4. - Por infracción de Ley se invoca al A. del art.

849.2 de la L.E.Crim. por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran el error del Juzgador no resultando contradichos por otros elementos probatorios.

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista y solicitó la desestimación de todos los motivos del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 19 de septiembre de 2.000

PRIMERO.- 1. El primer motivo de contenido casacional se articula por los cauces previstos en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 248.1 del Código penal, en tanto reprocha el recurrente que los hechos probados no pueden ser calificados de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248, 249 y 74, párrafo segundo, del Código penal.

2. Como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar:

   1. ) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. A semejantes presupuestos aluden las Sentencias de esta Sala de 4 diciembre 1980, 28 mayo 1981, 9 mayo 1984, 5 junio 1985, 12 diciembre 1986, 26 abril 1988, 24 noviembre 1989, 29 marzo y 11 octubre 1990, 24 marzo 1992, 12 marzo y 18 octubre 1993.

3. Los hechos probados de la Sentencia de instancia declaran probado que el acusado, particularmenteR.S.M.C., creó, en unión del otro acusado, los elementos suficientes para dar apariencia de que eran inspectores de gas butano; que como tal, procedían a realizar las revisiones de las gomas y los cabezales instalados en los domicilios particulares; que a tal efecto iban revestidos de uniformes similares a los utilizados por la empresa Repsol-Butano, y que llevaban la inscripción "servicio oficial", si bien referida a la empresa "Prebutano Gas, Servicio Oficial". Con tal apariencia, se dirigieron a múltiples domicilios de la ciudad de Lugo y lograron obtener las cantidades que se recogen en el "factum", y que la Sala sentenciadora pormenoriza en el tercero de sus fundamentos jurídicos, explicando -y dando por probado- que las gomas no estaban caducadas y a pesar de ello se sustituyeron, igualmente se cambiaron los reguladores o cabezales y en otros supuestos se acababa de pasar la revisión obligatoria, siendo en todo caso sustituidos determinados elementos de seguridad afectantes a las bombonas. En otras ocasiones, cuando los perjudicados solicitaban llamar a la empresa distribuidora de Butano, llamó el acusadoM.L.S.M.C., comunicando con una persona, ajena a Repsol-Butano. De modo que el engaño consiste en su apariencia como "inspectores de gas" y no como oferentes de servicios de reparación o mantenimiento de aparatos o bombonas de gas butano, cualidad ésta en la que hubieran tenido derecho a realizar tales sustituciones de elementos, máxime en un sistema económico actual en que ha desaparecido el monopolio en la distribución y mantenimiento de los gases licuados procedentes del petróleo (véase la Ley 15/1992, de 5 de junio, sobre medidas urgentes para la progresiva adaptación del sector pretolero al marco comunitario, así como la Ley 10/1987), siempre que cumplieran con los requisitos administrativamente dispuestos para dichos servicios. Tampoco se cumplió lo dispuesto en el art. 22 del Real Decreto 1085/1992, aunque tal aspecto tiene más incidencia administrativa que penal, si bien refuerza la convicción del Tribunal "a quo" respecto a los elementos falsarios integrantes de la estafa. Pero es lo cierto es que en el caso de autos, ni contaba el Sr. M. con autorización alguna, al menos en la provincia de Lugo (ver folio 95, informe de la Delegación Provincial de la Consejería de Industria y Comercio de la Xunta de Galicia) ni tenía la empresa "Pre-b utano Gas, S.L." relación alguna, mercantil ni de otra índole, con la compañía Repsol-Butano (ver folio 84). No importan los avisos municipales que hicieron en otras localidades, como afirma el recurrente, pues no se están juzgando más hechos que los de Lugo. Ciertamente, reforzaron el engaño con su vestimenta y placas, pero, sobre todo, con su condición falsaria de "inspectores", que condujeron a los sujetos pasivos a satisfacer unas reparaciones que no eran necesarias.

   Por las razones expuestas, procede desestimar el motivo.

   SEGUNDO.- 1.El segundo motivo, igualmente formalizado por los cauces del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 623.4 del Código penal, en relación con el 74, alegando que los hechos debieron haberse calificado de una falta continuada de estafa y no de delito, en virtud de las cantidades cobradas a cada uno de los perjudicados.

2. En relación con este tema, la Sentencia de esta Sala de 14 de febrero de 2000, ya declara que para la existencia de un delito continuado de estafa y de una falta continuada de esta naturaleza, hemos de decir que los requisitos y perfiles del delito continuado ya fueron acuñados por la jurisprudencia de esta Sala aun antes de que esta modalidad delictiva tuviese acogida legal en el artículo 69 bis del anterior Código Penal. Los criterios jurisprudenciales se han mantenido constantes a lo largo del tiempo y son perfectamente válidos y aplicables a la regulación que el nuevo Código Penal (artículo 74) realiza sobre el delito continuado.

   Para su estimación se necesitan una serie de requisitos que expondremos a continuación: a) Concurrencia de una serie de hechos materialmente diferenciables que puedan ser imputados conjuntamente al acusado lo que supone que no han sido objeto precedentemente de sanción aislada; b) Unidad de designio, de resolución o propósito que establezca un nexo o hilo único entre las diferentes acciones de tal manera que puedan ser imputadas a una sola voluntad; c) Aprovechamiento de idénticas o muy semejantes ocasiones de tal manera que la realización de las diferentes acciones se presentan con características homogéneas; d) Unidad del precepto penal violado entendida en el sentido de que las múltiples y variadas acciones queden subsumidas en idéntico tipo penal, y éste es el caso que contemplamos, en modalidades criminales semejantes aunque de rango menor como pueden ser las faltas de hurto o de estafa; e) Identidad del sujeto o sujetos activos que se han concertado para llevar a cabo la empresa criminal; f) No es necesaria la identidad de los sujetos pasivos aunque, si se da esta circunstancia, se favorece la construcción del conglomerado delictivo; g) Las diversas infracciones (delitos o faltas) deben haberse desarrollado dentro de un razonable y no excesivo marco tem poral y h) Como requisito negativo se establece que no cabe el delito continuado cuando los bienes lesionados sean eminentemente personales, con las excepciones de los delitos contra el honor y libertad sexual, según las circunstancias de cada caso.

   Por lo demás, la conversión de esas infracciones de estafa en un delito continuado de estafa, al superar cincuenta mil pesetas el perjuicio total causado, aplicando el apartado segundo del artículo 74 del Código Penal, es acorde con lo que se dispone en ese precepto y conforme con la doctrina de esta Sala, que en un Pleno, para la unificación en la aplicación del derecho, celebrado el 27 de marzo de 1998, tomó el acuerdo de que «en los casos de hurtos varios la calificación como delito o falta debe hacerse por el total sustraído, si previamente a esa valoración económica se ha apreciado continuidad en las acciones sucesivas realizadas, por la concurrencia de los requisitos del artículo 74 del Código Penal, los cuales, perjudicando al reo, deberán interpretarse restrictivamente». Véase la Sentencia de esta Sala de 23 de diciembre de 1998.

   Por las razones expuestas, se desestima el motivo.

   TERCERO.- 1. El tercer motivo se articula por los cauces del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender vulnerado el principio constitucional a la presunción de inocencia.

2. Señala el Tribunal Constitucional que la presunción de inocencia impone, de manera inexcusable, que las sentencias condenatorias se fundamenten en auténticos actos de prueba que, practicada por regla general bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad, abarquen tanto la realidad del hecho como todo lo atinente a la participación y responsabilidad del acusado, siendo las partes acusadoras las que han de probar los hechos constitutivos de la pretensión penal (STC 138/1992, de 13 de octubre), incluyendo la actividad probatoria de cargo, idónea para destruir la presunción de inocencia, no sólo las pruebas directas, sino también las indirectas o indiciarias, mereciendo tal cualidad aquellas que reúnan las siguientes condiciones: a) Que se fundamenten en verdaderos indicios suficientemente acreditados y no en meras conjeturas o sospechas; b) que, entre los indicios probados y el hecho que se infiere de ellos, exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, y c) que en la Sentencia se exprese el razonamiento que ha conducido al Tribunal a tener por probado que el hecho delictivo se ha cometido realmente y que el acusado ha participado en su realización (STC 78/1994, de 14 de marzo).

3. Desde esta perspectiva, el motivo debe prosperar respecto aM.l Andreu Sierra. La Sala sentenciadora relata en los hechos probados que (únicamente)R.S.M.C. "creó los elementos suficientes para dar apariencia de que él, junto con el otro acusado¿ eran inspectores de gas butano"; por otro lado, en el primero de sus fundamentos jurídicos, se expresa sin motivación alguna que "los acusados urdieron toda una trama de apariencia de servicio oficial de Butano", no dando explicación de los elementos probatorios que le puedan incriminar, toda vez que él siempre alegó su simple condición de empleado del Sr. M.; y en el sexto de sus fundamentos jurídicos, en el momento de la individualización penológica, se expresa queR.S.r tuvo una actuación preponderante en el montaje de todo el ardid falsario, sin embargo respecto a M.A.S. se dice únicamente: "pero sin que esté justificada, en ninguna manera, la alegación, ciertamente brillante y legítima, realizada por la defensa, de entender queM.l permanecía ajeno a la superchería", lo que no es motivación suficiente, ya que no se razonan los elementos probatorios de la condena, vulnerándose así el principio constitucional de inocencia. Y si además quedó probado que dicho M.A.S. se encontraba inscrito en nómina, así como se cotizaba por él a la Seguridad Social, no consta participase en al constitución de la sociedad mercantil citada y del conjunto de elementos tampoco se deduce que no pasara de ser un simple empleado, no puede ser con denado por falta de acreditación probatoria que tampoco la Sala explicitó, por lo que el motivo debe ser estimado en cuanto al mismo, pero no respecto aR.S.M.C., ya que la testifical es abrumadora en este sentido, y ha sido correctamente valorada por la Sala sentenciadora, sin arbitrariedad ni falta de raciocinio lógico, único control casacional, a la vista de las facultades que el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal le concede y la reiterada jurisprudencia en este sentido.

   CUARTO.- El cuarto y último motivo se formaliza al A. del art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocando documentos que no tienen este carácter a efectos casacionales. Como señala la Sentencia de esta Sala de 25 abril de 1995, para la estimación de este motivo es necesario que concurran cuatro requisitos: 1.º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, interrogatorio del acusado), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2.º) Que este documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida ofrezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar;

   3. ) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4.º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

   Los documentos citados, como el reverso de las facturas extendidas o el impreso modelo 845 del I.A.E., no son propiamente documentos a los efectos casacionales interesados, toda vez que la Sala valoró fundamentalmente la amplísima prueba testifical practicada, con todo lujo de detalles que se recogen en la Sentencia recurrida, por lo que tales documentos no desvirtúan por sí mismos la apreciación probatoria del Tribunal "a quo", razón por la cual desestimamos este último motivo.

   QUINTO.- A la vista de la estimación parcial del recurso, se declaran de oficio las costas procesales originadas en el mismo.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación de su motivo tercero, al recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal de los acusados R.S.M.C.Y.M.A.S.. contra Sentencia núm. 445/98 de fecha 23 de octubre de 1998 de la Audiencia Provincial de Lugo que les condenó como autores responsables de un delito continuado de estafa a la pena de un año de prisión a R. y seis meses de prisión a Manuel con accesorias legales. Declaramos así mismo de oficio las costas procesales de esta instancia.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia Provincial de procedencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende interpuesto por la representación procesal de los acusadosR.S.M.C., nacido en Valencia el día --------------------, hijo de R. y A., con domicilio en Aldaya-Valencia C/ V., con D.N.I. núm. ----------, en libertad, solvente y M.A.S., nacido en Valencia, el día ----------------------, hijo de J.Y.D.C., domiciliado en Torrent-Valencia C/J. núm. --, con D.N.I. núm. ----------, en libertad y solvente, contra Sentencia núm. 445/98 de fecha 23 de octubre de 1998 de la Audiencia Provincial de Lugo dictada en el Rollo de Sala dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 100/97 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de los de Lugo, que les condenó como autores responsables de un delito continuado de estafa a un año de prisión a R. y seis meses de prisión aM.l; Sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de hoy por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por lo que los mismos Magistrados que compusieron la Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia han dictado esta segunda resolución con arreglo a los siguientes

ÚNICO.- Se excluye del relato de hechos probados la participación de M.A.S., declarándose que intervino a título de trabajador o empleado del otro acusado, sin conocimiento del ardid falsario, manteniéndose los demás aspectos fácticos relatados por la Sala de instancia.

ÚNICO.- Por las razones expuestas en la anterior Sentencia, habiéndose vulnerado el principio constitucional a la presunción de inocencia, procede la absolución de M.A.S., debiendo, no obstante, mantenerse el comiso del dinero intervenido, salvo que en ejecución de Sentencia pueda revisarse por la Sala sentenciadora el concreto alcance del último apartado de sus hechos probados, lo que expresamente se le faculta.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a M.A.S. del delito de estafa del que venía acusado, con declaración de oficio de las costas procesales, confirmándose el resto de los pronunciamientos del fallo de instancia, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

.