STS 212/2004, 23 de Febrero de 2004

Doña Elsa se compromete a ceder y transferor a título de permuta a la sociedad Buysell, S.A. el solar ..... a cambio de la contraprestación que luego se dirá. Cuarta: la sociedad Buysell, S.A. se obliga a construir, sobre el solar resultante de la Sra. Elsa , un edificio destinado a locales comerciales, en la planta baja y viviendas en las restantes plantas del mismo. Sexta: el presente contrato queda sometido a condición resolutoria expresa para el caso de que la sociedad Buysell, S.A. incumpliera cualesquiera de las obligaciones que contrae. Especialmente dará lugar a la resolución de pleno derecho del mismo, la no edificación y terminación de las obras en los plazos pactados, así como la falta de entrega de la planta baja del edificio una vez finalziada en la forma convenida. Octava: la Sra. Elsa , se compromete a otorgar escritura pública a Buysell, S.A. de las edificaciones actuales, libres de cargas y gravámenes, siempre que se hagan simultáneamente las escrituras de división horizontal y la de permuta de los bajos a favor de Doña Elsa . En todo caso, dichas escrituras no se realizaran hasta no estar concluída la planta baja del edificio, en la forma convenida.

En virtud de esos contratos y encargado y realizado el proyecto el acusado citado, que en aquellas fechas era el representante legal de "Buysell, S.A:" vendió los apartamentos y plazas de aparcamiento que a continuación se expresan a las personas y con las condiciones que asimismo se indican:

1. A Teresa el 2 de noviembre de 1987 los apartamentos números NUM000 y NUM001 de la planta primera y los aparcamientos números NUM002 , NUM003 y NUM004 por el precio de 13.102.978 pesetas los pisos y 2.100.000 pesetas las plazas de aparcamiento, habiendo abonado la compradora 7.911.916 pesetas.

2. A Eduardo el 12 de noviembre de 1987 el aparcamiento núm. NUM002 de la planta NUM002 y la plaza de aparcamiento nº NUM005 por el precio total de 7.832.000 pesetas, habiendo abonado Eduardo 2.831.810 pesetas.

3. A Carlos Ramón el apartamento nº NUM006 de la planta segunda y el aparcamiento nº NUM007 por el precio total de 8.760.740 pesetas, los días 6 y 16 de febrero de 1989, habiendo abonado Carlos Ramón la suma de 4.474.712 pesetas.

4. A Cesar , el día 30 de octubre de 1987 el apartamento nº NUM008 de la planta NUM000 y la plaza de aparcamiento num. NUM008 por el precio de 4.420.827 pesetas, habiendo abonado el comprador 2.855.616 pesetas.

5. A Pablo , el 10 de nvoiembre de 1987 el apartamento num. NUM010 de la planta NUM015 por el precio de 2.947.298 pesetas, habiendo abonado Pablo 1.284.280 pesetas.

6. A Lourdes el día 20 de noviembre de 1987 los apartamentos NUM009 y NUM010 de la planta NUM000 y la plaza de aparcamiento núm. NUM011 por el precio total de 6.742.264 pesetas de las que ha pagado la compradora 3.350.722.

7. A Asunción eld ía 5 de noviembre de 1987 el núm. NUM002 de la planta NUM000 y la plaza de aparcamiento núm. NUM012 por el precio total de 7.312.540 pesetas de las que se han pagado 2.976.366 pesetas.

8. A Carlos Antonio el día 3 de junio de 1988 el apartamento NUM004 de la planta NUM000 por el precio de 5.088.000 pesetas de las que el comprador ha abonado 1.728.000 pesetas.

9. A Benjamín el día 23 de abril de 1987 el apartamento num. NUM000 de la planta 1ª por el precio de 6.048.000 pesetas, habiendo el comrpador abonado 3.562.000 pesetas.

10. El día 23 de noviembre de 1988 a José los apartamentos NUM013 y NUM014 de la planta NUM015 . Y las plazas de aparcamiento números NUM014 y NUM016 por el precio total de 9.738.572 pesetas, de las que José ha pagado 4.316.174 pesetas.

11. A Lucía el día 16 de febrero de 1987 los apartamentos NUM008 y NUM017 de la planta NUM002 por el precio total de 3.424.800 pesetas de las que ha pagado la compradora 1.712.462 pesetas.

12. A Carina y Isabel el día 23 de mayo de 1988 el apartamento NUM016 de la planta NUM015 . Y la plaza de aparcamiento nº NUM018 por el precio total de 5.830.000 pesetas habiendo pagado la compradora 2.957.956 pesetas.

13. A María Purificación el dia 30 de octubre de 1987 los apartamentos NUM017 de la planta baja y NUM008 de la planta NUM015 y las plazas de aparcamiento números NUM019 , NUM020 y NUM009 por el precio total de 7.574.071 pesetas de las que el comprador ha pagado 5.194.685 pesetas.

14. A Jose Antonio , el día 30 de octubre de 1987 los apartamentos números NUM013 y NUM014 de la planta NUM000 por el precio de 8.772.435 pesetas de las que D.Jose Antonio ha pagado 3.521.513 pesetas.

    ñ) A Casimiro el 5 de junio de 1987 un apartamento nº NUM015 planta NUM021 pro el precio de 3.000.000 pesetas de los que el comprador ha pagado 1.500.000 pesetas.

15. A Concepción y Plácido , el día 31 de diciembre de 1987 el apartamento núm. NUM020 de la planta NUM000 por el precio de 4.167.072 pesetas habiendo pagado los compradores 1.818.306 pesetas.

16. A María Teresa el día 15 de febrero de 1988 el apartamento núm. NUM015 de la planta primera por el precio de 5.088.000 pesetas de las que María Teresa tiene pagadas 2.213.078 pesetas.

17. A Everardo el 27 de octubre de 1987 el apartamento num. NUM000 de la planta NUM015 y la plaza de aparcamiento num. NUM013 por el precio total de 4.458.974 pesetas de las que el comprador ha pagado 2.345.822 pesetas.

18. A Eva el dia 3 de marzo de 1988 el apartamento NUM001 de la planta NUM015 . Por el precio de 4.303.600 pesetas de las que ha pagado 1.291.000 pesetas.

19. A Cristina el día 8 de septiembre de 1988 el apartamento NUM003 de la planta NUM000 . Por el precio de 4.853.952 pesetas habiendo abonado la compradora 2.112.031 pesetas.

20. A Rita el día 20 de mayo de 1988 el apartamento NUM001 de la planta NUM015 y la plaza de aparcamiento núm. NUM022 por el precio total de 7.223.900 pesetas de las que ha abonado Rita 3.487.448 pesetas.

21. A Juana , Luis Francisco , Lidia y Leonardo el día 16 de mayo de 1988 el apartamento NUM004 de la planta NUM015 y la plaza de aparcamiento num. NUM023 por el precio total de 5.527.900 pesetas, habiendo abonado los compradores 2.751.452.

22. A Jesús Ángel el día 25 de mayo de 1988 el apartamento NUM004 de la planta NUM015 y la plaza de aparcamiento núm. NUM024 por el precio total de 5.273.500 pesetas, de las que el comprador ha abonado 2.328.700 pesetas.

23. A Julia el día 23 de marzo de 1988 el apartamento NUM003 de la planta NUM015 por el precio de 4.664.000 pts. habiendo abonado Julia la suma de 2.029.000 pesetas.

24. A Celestina el día 19 de mayo de 1988 el apartamento NUM004 de la planta NUM000 porel precio de 4.664.000 pesetas, de las que la compradora ha pagado 2.024.000 pesetas.

25. A Verónica el día 12 de abril de 1988 el apartamento NUM003 de la planta NUM000 por el precio de 4.664.000, habiendo pagado 2.024.000 pesetas.

26. A Luis Angel , el día 20 de noviembre de 1987 el apartamento num. NUM009 de la planta NUM015 y la plaza de aparcamiento nu. NUM025 por el precio total de 4.720.816 de las que el comprador ha pagado 2.473.000 pesetas.

En los respectivos contratos se espcificaba que la entrega de las llaves se efectuaría como máximo en un plazo de 24 meses a contar desde la celebración del contrato, indicándose además que las cantidades percibidas por los vendedores serían ingresadas en la cuenta corriente 9542-Z del Banco Hispano Americano de acuerdo con la Ley 57 de 1968 y que tales cantidades desde la fecha de celebración del contrato hasta la entrega de las llaves estarían avaladas por la Cuia.de Seguros Unión Peninsular con el número de póliza 28190964. Lejos de cumplir lo estipulado no se entregaron los apartamentos y plazas de garajes vendidos cuya construcción ni siquiera se inició habiéndose realizado solamente las obras de derribo de las edificaciones ya existentes y las sumas percibidas no fueron destinadas por el acuasdo a la finalidad de construir para la que se entregaron, ni se ingresaron, al menos en su mayor parte en la cuenta referida del Banco Hispano Americano, que, al menos desde diciembre de 1988 presenta un saldo prácticamente nulo, sin que, por otra parte se asegurase la devolución de las cantidades anticipadas ya que, aunque se concertó seguro al efecto con la entidad "Unión Peninsular de Seguros, S.A." se estipuló como fecha del vencimiento la de 30 de junio de 1989, sin que se prorrogase en su momento por el acusado.

Este incumplimiento del contrato fue comunicado a cada uno de los compradores de apartamentos y plazas de garaje por el acusado por carta fechada el 23 de mayo de 1990, notificada a los mismos por conducto notarial, que literalmente decía: "Al objeto de no ocasionarle mayores perjuicios, por la presente le notificó fehacientemente que dadas las dificultades surgidas en la construcción del edificio en C/ Resolana, Bécquer, Vib-Arrangel y Luis Francisco de Peraza en Sevilla en el que tiene usted interés, queda resuelto el contrato de compraventa concertado con esta entidad, sobre el inmueble, por lo que deberá ponerse en contacto con nuestra asesoria jurídica que negociaria un arreglo amistoso".

En dicha notificación notarial se adjuntaba un oficio al Presidente de la Comisión del Patrimonio Histórico-Artistico de la Delegación Provincial de Sevilla de la Consejeria de Cultura de la Junta de Andalucía dirigido al Alcalde de esta ciudad, que decía: "Teniendo conocimiento de que se ha comenzado las obras en la manzana Resolana, Vig-Arrangel, Bécquer y Luis Francisco de Peraza de esta Ciudad, habiéndose dictaminado con fecha 16 de mayo de 1998, la necesidad de llevar a cabo excavaciones arqueológicas, la Comisión de Patrimonio Histórico-Artístico en sesión celebrada el día 23 de enero, acodó solicitar al Excmo.Ayuntamiento que no se inicie ningún tipo de excavaciones en el solar, hasta tanto no se lleven a cabo las investigaciones arqueológicas encaminadas a la documentación de los restos de muralla existentes en la misma".

El acusado Jesús Carlos no devolvió el dinero aportado a los compradores relacionados en el primer apartado de este relato fáctico.

Los compradores y la entidad Buysell, S.A. representada por el DIRECCION000 D.Rafael en Mayo de 1991 llegaron aun acuerdo transaccional que en su primera exposición decía: "La Entidad Buysell, S.A. adquirió mediante la firma del contrato que las partes denominaron de permuta, en fecha de 21 de septiembre de 1987 a Doña Elsa que en dicho documento se comprometía a ceder y transferir, el solar urbano que resultara de agrupar la manzana de casas...." El primer pacto de ese acuerdo transaccinoal decía: "Contando con el consentimiento expreso de la propietaria originaria, titular registral ún del solar anteriormente reseñado, Doña Elsa , Buysell, S.A. en documento privado cede a los adquirentes.... reseñados en este documento, todos los derechos adquiridos mediante la firma del documento, denominado de permuta, de fecha 21 de septiembre de 1987, que le daba el título a esta entidad para ejecutar el conjunto edificado a que se refiere este documento".

En fecha dos de julio de 1991 Doña Elsa y los compradores ya reseñados acordaron la cesión de citado solar a los segundos en similares condiciones que las establecidas en su día con Buysell, S.A. cuya exposición comenzaba como sigue: "I. Que Doña Elsa como propietaria en pleno dominio de un solar.... por documento de fecha 21 de septiembre de 1987 convino con la entidad Buysell, S.A. la permuta en dicho solar por los locales comerciales a construir en el mismo por dicha sociedad.... II.- que los restantes Sres. comparecientes, compradores de viviendas de las que Buysell, S.A. tenía previstas construir en dicho solar, han acordado con esta Sociedad, la cesión por la misma de cuantos derechos y obligaciones asumieron con Doña Elsa en el documento de permutas a que se ha hecho referencia en el anterior apartado, si bien dicha cesión esta supeditada a la aceptación y consentimiento por parte de Doña Elsa que ha convenido con los referidos señores dar su conformidad a dicha cesión bajo las condiciones que se establecen a continuación".

Para realizar la edificación pactada el acusado, como representante legal de Buysell, S.A. solicitó las licencias de obra pertinentes, es decir una para las calles Resolana, Bécquer y Vib-Arrangel y otra para la calle Luis Francisco de Peraza, que dio lugar al expediente de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de esta ciudad nº 182/86, 86/88 con dos piezas separadas, relastiva cada una de ellas a las indicadas calles. En fecha 22 de marzo de 1991 la citada gerencia acordó declarar la caducidad del procedimiento administrativo con el consiguiente de los expedientes, de las solicitudes de licencias urbanísticas relativas a la construcción de un edificio en la C/ Luis de Peraza, siendo su titular Buysell, S.A. y debido a encontrarse paralizados los expedientes por causas imputables al solicitante.

Esta caducidad y archivo del expediente de licencia de obra fue omitido en los documentos reseñados en el apartado anterior".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunniamiento:

   "FALLAMOS: Absolvemos a D. Jesús Carlos del delito de estafa por el que venía acusado por una de las acusaciones particulares, declarándose de oficio las costas causadas por este delito. Condenamos a Jesús Carlos como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de siete años de prisión mayor, accesorias legales de suspensión de empleo o cargo público durante el mismo tiempo y costas causadas, incluídas las generadas por las acusaciones particulares y motivadas por el delito por el que se le condena.

   El acusado y Buysell, S.A. esta última en concepto de responsable civil subsidiaria, indemnizarán:

   - A Teresa 7.911.916 pesetas, es decir 47.551,57 euros.

   - A Eduardo 2.831.810 pesetas, es decir 17.019,52 euros.

   - A Carlos Ramón 4.474.712 pesetas, es decir 26.893,56 euros.

   - A Cesar 2.855.616 pesetas, es decir 17.162,60 euros.

   - A Pablo 1.284.280 pesetas, es decir 7.718,68 euros.

   - A Lourdes 3.350.722 pesetas, es decir 20.138,24 euros.

   - A Asunción 2.976.366 pesetas, es decir 17.888,32 euros.

   - A Carlos Antonio 1.728.000 pesetas, es decir 10.385, 49 euros.

   - A Benjamín 3.562.000 pesetas, es decir 21408,05 euros.

   - A José 4.316.174 pesetas, o sea 25.940,73 euros.

   - A Lucía 1.712.462 pesetaas, o sea 10.292,10 euros.

   - A Carina y Isabel 2.957.956 pesetas, o sea 17.777,67 euros.

   - A María Purificación 5.194.685 pesetas, o sea 31.220,69 euros.

   - A Jose Antonio 3.251.513 pesetas, o sea 21.164,72 euros.

   - A Casimiro 1.500.000 pesetas, o sea 9.015,18 euros.

   - A Concepción y Plácido 1.818.306 pesetas, o sea 10.928,24 euros.

   - A María Teresa 2.213.078 pesetas, es decir 13.300,87 euros.

   - A Everardo 2.345.822 pesetas, o sea 14.098,67 euros.

   - A Eva 1.291.000 pesetas, es decir 7759,07 euros.

   - A Cristina 2.112.031 pesetas. o sea 12.693,56 euros.

   - A Jesús Ángel 2.328.700 pesetas, es decir 13.955,77 euros.

   - A Julia 2.029.000 pesetas, o sea 12.194,54 euros.

   - A Celestina 2.024.000 pesetas, es decir 12.164,48 euros.

   - A Verónica 2.024.000 pesetas, es decir 12.164,48 euros.

   - A Luis Angel 2.473.602 pesetas, 14.866,65 euros.

   Estas cantidades serán incrementadas con el interés anual respectivo desde la fecha en que se entregaron por los citados perjudicados.

   Téngase en cuenta en ejecución de sentencia el art. 921 de la LEC.

   Contra esta sentencia cabe recurso de casación que debe prepararse ante este tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, mediante escrito autorizado por letrado y procurador".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, por el acusado Jesús Carlos y la responsable civil subsidiaria BUYSELL, S.A., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose ambos recursos.

4. El recurso interpuesto por la representación del acusado Jesús Carlos se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851-1º inciso segundo de la L.E.Cr. por manifiesta contradicción entre hechos que se consideran probados, contradicción que se evidencia en el relato probatorio entre el momento histórico en que se dice que su representado inicia su actuación y determinadas ventas a terceros, presuntos perjudicados, y que son operaciones de compraventa muy anteriores en el tiempo al inicio de dicha actuación del procesado. Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, con fundamento en el art. 5.4 L.O.P.J. norma que viene a desarrollar el art. 53.1 de la CE. por violación del art. 24.1 y 2 de la C.E. derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el principio acusatorio y derecho a un juicio justo y con todas las garantías. Tercero.- Al amparo del nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr. por cuanto al entender dicha parte ha existido error en la apreciación de la prueba, lo que se evidencia con documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del Tribunal, sin que ello resulte contradicho por otros elementos probatorios.Cuarto.- por infracción de ley, con fundamento en el nº 1º del art. 849 L.E.Cr. ya que, al entender que dicha parte se han infringido preceptos sustantivos, los cuales no se citan por no proceder en la simple preparación del recurso. Quinto.- por infracción de precepto constitucional, con fundamento en el art. 5.4 L.O.P.J. norma que viene a desarrollar el art. 53.1 C.E. por violación del art. 24.2 y 1 de la CE. derecho a un juicio sin dilaciones indebidas en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y principio de proporcionalidad.

   El recurso interpuesto por la representación de BUYSELL, S.A. se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por infracción de ley, acogido al nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr. por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Segundo.- por infracción de ley, al amparo del art. 849, apartado 1º L.E.Cr. por violación del art. 116.1 del C.Penal, precepto penal de carácter sustantivo infringido por su indebida aplicación; en relación a los arts. 1254, 1255, 1256, 1258, 1261 y 1278 del C.Civil, normas jurídicas de carácter sustantivo infringidas por inaplicación.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó todos los motivos alegados en los mismos; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos y pendientes de señalamiento para fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 11 de Febrero del año 2004.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1, inciso 1º del art. 851 L.E.Cr. considera el recurrente en un primer motivo que la narración de hechos probados contenida en la sentencia adolece de una manifiesta contradicción.

1. El planteamiento del motivo exige una aclaración previa de singular importancia. En la presente causa se dictó sentencia por la Audiencia Provincial el día 15 de marzo de 2000, que fue recurrida en casación, alegando el acusado, entre otros motivos, uno por quebrantamiento de forma, que fue acogido por esta Sala de casación por existir contradicción en hechos probados. El Supremo, conforme a su sentencia de 26-junio-2002, devolvió la causa al Tribunal de origen para que corrigiera y aclarara el defecto.

   La contradicción consistía, en lo esencial, en que las operaciones referenciadas en hechos probados con las letras i), k) y ñ), no podían haber sido realizadas jamás por el acusado, al ser anteriores al 21 de septiembre de 1987, fecha en que se celebró el contrato de permuta entre éste y Elsa , propietaria del inmueble. Resultaba, por ende, extraño que apareciera como enajenante el acusado cuando todavía no había adquirido ningún derecho sobre el inmueble para poder disponer de él, aunque fuera con carácter provisional. La contradicción podía tener influencia en la determinación de responsabilidades civiles.

2. El impugnante, dictada nueva sentencia y otra vez recurrida, insiste en que el vicio formal no se ha corregido. En realidad la discordancia que la Sala de casación encuentra, lógicamente también reflejada en las fechas, la centra más sobre la persona que cedió los derechos a los tres adquirentes, a que se refieren los hechos probados, al aparecer en la causa como cedente Manuel Coll e Hijos y no el acusado Jesús Carlos .

   Sin embargo, la confusión aparece aclarada, cómo expresa la sentencia, teniendo en cuenta que el 17 de julio de 1987 Manuel Coll e Hijos acordó ceder al ahora recurrente, el contrato de 27 de abril anterior que había celebrado previamente con Elsa .

   Siendo así, todavía no se comprende cómo se atribuye a Jesús Carlos la celebración de los contratos, identificados en las letras i), k) y ñ), en las fechas que refleja el factum. El Tribunal provincial ha aclarado, de modo indubitado, la aparente contradicción en los fundamentos jurídicos al afirmar:

   "El acusado, bien recibió esas cantidades de los compradores directamente en nombre y representación de BUYSELL, S.A., una vez que este había celebrado el contrato de permuta con Dª Elsa , del solar referido en los hechos probados para construir los pisos a vender a los compradores .... bien a través del contrato realizado con la entidad Manuel Coll e Hijos, S.A. en virtud del contrato celebrado con ésta el 17 de julio de 1987 (supuesto de los compradores D.Benjamín , Dª Lucía y D. Casimiro ".

3. Aunque con lo dicho queda plenamente esclarecida la cuestión, la Audiencia no ha corregido las fechas de venta de los apartamentos, que por supuesto física y materialmente no pudieron ser hechas por el acusado, pero con la aclaración de la fundamentación jurídica, debe aceptarse, sin ningún género de dudas, que jurídicamente todos los efectos de las tres mentadas transmisiones deberán entenderse referidos al acusado, como derechohabiente de Manuel Coll e Hijos, circunstancia que queda corroborada acudiendo, vía art. 899 L.E.Cr. a los sucesivos contratos entre Dª Elsa , D. Joaquín , Manuel Coll e Hijos, S.A., D.Jesús Carlos y Buysell, S.A., a los folios 895 a 904 del Rollo y 1439 y ss. de las actuaciones.

   El motivo debe decaer.

Por infracción de Ley (art. 849-1º L.E.Cr.), en el homónimo ordinal, el recurrente estima indebidamente aplicado el art. 535 del C.Penal de 1973.

1. El impugnante estima que no concurren los elementos que integran el delito por el que se le condena, especialmente por considerar que el hecho delictivo no se consumó, como sostiene el Tribunal, el 23 de mayo de 1990, fecha en que comunicó notarialmente la resolución de los contratos a los compradores.

   Los requisitos que configuran este tipo penal, los ha venido perfilando esta Sala, concretándolos en los siguientes:

   1. una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.

   2. que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de devolver o entregar la cosa.

   3. que el sujeto activo rompa la confianza con un acto ilícito de disposición, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno (gastarlo) o un acto dominical sobre la cosa.

   4. ánimo de lucro, entendido en sentido amplio, de cualquier ventaja o utilidad, y que se trasluce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto al pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito o de un perjuicio ajeno.

2. Trasladando la doctrina enunciada a nuestro caso es de ver que en el mismo se dan todas las circunstancias para estimar cometido el delito y desde luego en grado de consumación.

   Se parte del más absoluto respeto a los hechos probados, en cuyo apartado 2º se precisan una serie de datos o circunstancias que evidencian la consumación del tipo penal imputado. En tal sentido, se acepta que el acusado recibió las cantidades reseñadas en el hecho primero del factum de parte de los compradores de las viviendas. Sin embargo, tal numerario no fue ingresado en la cuenta abierta "ad hoc" en el Banco Hispano-Americano, de conformidad a la Ley 57/1968; el acusado no prorrogó la póliza de aseguramiento de la devolución de tales cantidades en caso de incumplimiento; tampoco se preocupó y dejó caducar la solicitud de licencia cursada al Ayuntamiento para construir las viviendas proyectadas. Por el contrario sí comunicó a los futuros adquirentes por conducto notarial y por carta en 23 de mayo de 1990 su decidida voluntad (además confirmada con actos posteriores) de no cumplir los pactos o estipulaciones, en vista de las dificultades surgidas en la construcción, dando por resueltos los contratos de compraventa e invitando a los afectados a ponerse en contacto con la asesoría jurídica, a fin de negociar un arreglo amistoso. A la indicada comunicación se adjuntaba oficio del Presidente de la Comisión del Patrimonio Histórico-Artístico de la Delegación Provincial de Sevilla, perteneciente a la Consejería de Cultura, en la que se hacía constar la necesidad de asegurarse sobre la existencia o no en el subsuelo de restos de valor arqueológico

   Pues bien, el anunciado arreglo amistoso, se convirtió en una "cortina de humo", pues a pesar del prestigioso letrado interviniente, sólo consiguió reunirse con alguno de los perjudicados. Lo que en modo alguno se ha acreditado, es que aquéllos no estuvieron de acuerdo en la recuperación del principal entregado con intereses, que es lo que en última instancia recomendó el Abogado al empresario incumplidor, ahora recurrente. La solución, propuesta por el asesor técnico, es hacer entrega notarial de principal e intereses, cosa que Jesús Carlos no hizo. Pero tampoco acreditó, lo que le hubiera resultado sumamente fácil, que en aquel momento o en otro posterior tenía disponibilidad de numerario o capacidad económica para cumplir con tal propuesta.

3. Otra circunstancia sobrevenida invoca el recurrente para sostener que la apropiación indebida no se consumó. Se refiere a los pactos firmados con los compradores afectados, que tuvieron lugar en 1991. Esos convenios en los que se afirmaba, pero sin justificar, que se hacían con el consentimiento de la titular propietaria de los solares, Elsa , tenían carácter confuso, sugestivo y engañoso. El Tribunal de origen ha tenido ocasión de examinarlos y pronunciarse declarándolos ineficaces a efectos de la represión penal, frente al prevalente convenio de permuta de suelo a cambio de obra celebrado con la que en todo momento fue y es la propietaria de esos solares (Elsa ). Se ofrecieron los derechos sobre los solares, cuando ningún derecho tenía el acusado a efectos de rehabilitar licencia o realizar otros actos que tuvieran por objeto construir sobre dichos terrenos, pues en un contrato recíproco y sinalagmático, como fue el de promesa de cesión del suelo por obra, éste no cumplió con lo que le competía, frustrando la posibilidad de adquirir alguna facultad sobre el inmueble.

   La no entrega de los bajos o locales a la propietaria, con la consiguiente declaraciónn de obra nueva y demás requisitos legales, así como el incumplimiento de las claúsulas contractuales o la no edificación o construcción en los términos estipulados, abocaban a esa resolución de pleno derecho.

   El acusado, a lo sumo, se hallaba en una situación posesoria irregular y precaria, hasta tanto la titular del inmueble ejercitara sus derechos indemnizatorios por incumplimiento contractual.

   La inocuidad e ineficacia de tales pactos (indudablemente capciosos), quedó patente desde el momento que Elsa , dueña de los solares, celebra otro contrato de cesión de similares características al que concertó con el recurrente, con los antiguos compradores de este último. Ellos debían construir y entregarle los locales. El dinero objeto de apropiación era cuestión a ventilar con el anterior cesionario, que quedaba fuera del nuevo contrato.

4. La doctrina de esta Sala viene recordando que el delito de apropiación indebida se consuma cuando el sujeto incorpora el objeto a su patrimonio o dispone de él de forma desleal, conociendo el perjuicio que ocasiona al titular. Tratándose de dinero hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, como cuando se gasta o emplea en forma distinta a la pactada.

   Es obvio que el delito se consumó el 23 de mayo de 1990. Desde ese momento, no se ha acreditado que el dinero estuviera donde debía hallarse o en cualquier otro lugar. De ese dinero es indudable que dispuso en beneficio propio el acusado. Desde la fecha indicada no ha tenido el acusado el menor gesto de restituir de forma efectiva (más allá de las meras promesas) todo o parte de lo dispuesto, a pesar del tiempo transcurrido desde esa fecha hasta la de celebración del primer juicio en la Audiencia, diez años después (año 2000) que, cuando menos, le hubiera servido para provocar la estimación de una atenuante genérica (cualificada o no).

   El motivo no puede prosperar.

Tambien en el tercero de los motivos, por la vía del art. 849-1º L.E.Cr. (infracción de ley) se denuncia la aplicación indebida del art. 535 del Código de 1973, en relación al art. 1 del mismo cuerpo legal.

El motivo es calificado de forma expresa por el recurrente como complementario del anterior. En este caso pone el acento del presunto error iuris en la ausencia de dolo del autor, al estimar no acreditado el ánimo de lucro o "animus rem sibi habendi", calificando el supuesto como un caso de incumplimiento contractual.

El propio censurante al folio 24 del escrito del recurso reconoce que la Sala provincial, en el fundamento jurídico cuarto, apoya su criterio en otras inferencias.

En efecto --como tenemos dicho-- el dinero no se depositó en la cuenta del Banco según se acordó, no se renueva el seguro de devolución, se aparta y deja caducar la solicitud de licencia de obras y comunica notarialmente a los futuros adquirentes la resolución del contrato, datos todos de los que el Tribunal "a quo" infiere fundadamente la voluntad apropiatoria.

Los hechos probados, de los que debemos partir dada su intangibilidad, tienen sustento en pruebas contundentes, que sólo al Tribunal le es permitido valorar.

El motivo, por consiguiente, no puede ser acogido.

Con igual amparo procesal que en los dos precedentes (art. 849-1º L.E.Cr.), en el correlativo ordinal, considera indebidamente aplicada la agravación específica nº 8 del art. 529 del Código de 1973 (afectar la defraudación a múltiples perjudicados).

1. La causa de la indebida aplicación, que el censurante achaca al Tribunal, es debida a que la circunstancia cualificativa ha desaparecido en el Código Penal de 1995, según se comprueba de la simple lectura del art. 252, en relación al 250 del nuevo texto legal.

   La afirmación es cierta, pero no es posible como pretende el recurrente que se tengan en cuenta preceptos de uno y otro cuerpo legal, escogiendo los más favorables de uno y otro, para diseñar un tercer Código ecléctico, pero inexistente. Tal situación se halla expresamente excluída en la disposición transitoria 2ª del nuevo Código, al establecer la previsión de que "para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código".

2. El Tribunal, el Mº Fiscal y el mismo recurrente no han puesto en entredicho que la legislación anterior resulta más favorable, comparando en bloque ambos cuerpos normativos. En la legislación precedente, art. 535, en relación al 529 ap. 1º, 7º y 8º, con aplicación del último inciso, conforme al 528, y 61-4º C.P., la pena correspondiente oscilaría entre los 6 años y 1 día y los 10 años de prisión mayor. De aplicar la nueva legalidad, se tendría en cuenta el art. 252, en relación al 250 nº 1º y 6º, y apartado 2º del mismo artículo, así como el art. 66-1º, que prevén una pena de 4 a 8 años y multa de 12 a 24 meses, sin derecho a la redención por el trabajo penitenciario.

   Además, la exclusión o no aplicación de la cualificativa de afectar la defraudación a múltiples perjudicados no afectaría al recorrido penológico que sería el mismo, conforme al Código de 1973 que se aplica, pues concurriría la circunstancia 7ª con la 1ª, suficiente para justificar la pena de prisión mayor.

   El motivo debe rechazarse.

Finalmente y en el último motivo formalizado, que viabiliza también a través del art. 849-1º L.E.Cr., estima inaplicada la circunstancia nº 10 del art. 9 del C.Penal de 1973, como muy cualificada (analógica de dilaciones indebidas).

1. Ciertamente, si comparamos, sin más y en términos objetivos o absolutos, la duración del proceso desde la interposición de la querella fechada el 9 de junio de 1990 hasta la primera de las sentencias dictadas por la Audiencia provincial (15-marzo-2000) o la dictada por segunda vez (25- septiembre-2002), el tiempo invertido en la tramitación es alarmantemente prolongado.

   Mas, antes de resolver la cuestión, no es ocioso recordar la doctrina de esta Sala sobre la atenuación alegada. Nos dicen la S. nº 414 de 11 de marzo de 2002 y nº 1653 de 14 de octubre de 2002 que:

   "se debe computar en la pena, si queremos que alcance plena efectividad el principio director contenido en nuestro ordenamiento constitucional (Justicia: art. 1 C.E.,), las posibles dilaciones producidas en el proceso, como uno de los males injustificados sufridos por el acusado. El autor no debe recibir por el delito cometido una pérdida mayor de derechos de la que la pena representa, como equivalente o ajustada a su culpabilidad, en cuanto esta última constituye una entidad modificable.

   En el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21 de mayo de 1999, se acordó computar en la medida de lo posible, a la hora de establecer la condena y antes de recurrir al indulto -extramuros de las posibilidades decisorias del organo jurisdiccional- las dilaciones soportadas en el proceso. Habría que tenerlas en consideración a la hora de ejercer el arbitrio individualizador o bien estimando concurrente una atenuante de análoga significación a las previstas ne los nº 4 y 5 del art. 2º del C.Penal, por cuanto suponen, como en las dilaciones indebidas, hechos posteriores a la comisión del delito, reductores de la culpabilidad inicial.

   La S.T.S. nº 1842 de 28 de diciembre de 1999 nos dice: "la expresión legal dilaciones indebidas, constituye un concepto jurídico indeterminado, para cuya estimación es preciso analizar, caso por caso, las circunstancias concurrentes, por cuanto el mismo no puede identificarse ni con la duración global de la causa ni con el incumplimiento de determinados plazos procesales".

2. La parte recurrente realiza un amplio y concienzudo estudio teórico de la circunstancia cuya aplicación demanda, pero en su proyección al caso concreto no acredita, indica o concreta un lapso de tiempo que pudiera calificarse de anormal o excesivo en el impulso procedimental atribuíble al órgano jurisdiccional que en cada fase procesal conoció de la causa.

   Viene al caso destacar lo que nos dice sobre este particular la S. nº 1185 de 17 de septiembre de 2003, que se expresa en los siguientes términos:

   "no es suficiente invocar de manera genérica la existencia de tales dilaciones con la sola indicación de las fechas que marcan el comienzo y la conclusión del proceso -y prácticamente es lo que hace el recurrente en este caso-. El recurrente tiene la obligación de especificar dónde se encuentran los períodos de inactividad judicial, señalando los datos oportunos en las actuaciones a fin de que por este Tribunal de casación se pueda verificar si las concretas demoras denunciadas existen realmente, si son relevantes hasta el punto de quebrantar el derecho constitucional invocado y si tales dilaciones son injustificadas e imputables a los organos judiciales o, por el contrario, tienen su razón de ser en causas ajenas a la actividad jurisdiccional o, incluso, imputables al mismo acusado. La falta de datos concretos que permitan a esta Sala comprobar la realidad de las supuestas injustificadas dilaciones, es motivo suficiente para rechazar el reproche.....".

3. En nuestro caso no se detecta vacío, pasividad o falta de impulso en la tramitación de la causa y, por el contrario, es de tener en cuenta la suma complejidad de la misma, con 28 perjudicados, dos acusadores particulares más, amén del responsable civil subsidiario.

   Pero además, con una sinceridad que le honra, la propia parte recurrente entona su "mea culpa" al aceptar la parte de responsabilidad que le corresponde, ya que ella misma dispuso de un mayor tiempo (muy superior al previsto por la Ley) para calificar provisionalmente las actuaciones, que ciertamente eran voluminosas y complejas, provocando asimismo el cambio de señalamiento del juicio a otra fecha posterior, porque el letrado tenía pendiente un juicio ya señalado previamente en Málaga, cuya duración se estimaba en 6 meses aproximadamente. El órgano judicial, resolvió conforme a ley y con miras a no producir ninguna indefensión, procurando la plena tutela judicial efectiva de las partes procesales.

   A su vez, y conforme a la doctrina de esta Sala citada en el primer epígrafe de este fundamento, el Tribunal "a quo" tuvo en consideración el hecho inocultable de los 10 años de duración del proceso hasta la primera sentencia y ponderó tal circunstancia a la hora de individualziar la pena, destacando "la lejanía de la comisión del hecho a causa de su dilatada instrucción" (Fund. 10º).

   El motivo no puede prosperar y con él, el recurso.

   Recurso del responsable civil subsidiario Buysell, S.A.

En el primero de los motivos, estima cometido por el Tribunal un error apreciativo de la prueba, canalizando la protesta por la vía prevista en el art. 849-2º L.E.Cr.

1. La doctrina construída por esta Sala, en orden a la interpretación del artículo invocado, es rigurosa a la hora de exigir el requisito legal de que el contenido documental que se pretende imponer en el factum, no se halle en contradicción con otras pruebas.

   Los documentos esenciales que el recurrente cita, parten o son causa del capcioso y falaz acuerdo alcanzado en 1991 con los adquirentes defraudados, que se agruparon en una asociación denominada la "La Barqueta". Cuando el recurrente trata de enumerar los derechos cedidos a aquéllos, a cambio de los cuales renunciaron a toda reclamación, no se hallaban incluídos los relativos a la titularidad de los solares, única circunstancia que justificaría una esperanza de construir en el futuro. Los solares seguían perteneciendo en pleno dominio a Elsa , dado el flagrante incumplimiento del acusado, comunicado notarialmente a los adquirentes perjudicados.

   El acusado, representante legal de la entidad recurrente, a lo sumo podía conservar una claudicante y precaria posesión, pendiente del ejercicio de los derechos indemnizatorios de la parte cumplidora, única propietaria del solar. Con ella tendría que dilucidar Buysell, S.A. los dispendios realizados al derruir los edificios, los derechos sobre vallas publicitarias, etc.

2. Por lo demás, cuantos documentos se mencionan, con intervención o no del notario, y cuantos escritos se dirigen al Ayuntamiento (Servicio de licencias urbanísticas) o a la inspección de Tributos del Estado; cuantas actas notariales se otorgaron; cuantas cesiones de derechos se realizan; cuantos justificantes de pago se aporten por los planos arquitectónicos, etc., etc., carecen de todo sentido, por cuanto se parte de que las manifestaciones hechas por la sociedad y el acusado lo son a espaldas de la ley y sin la aquiescencia de la única titular, que lo fue en todo momento, de los solares en cuestión. Todas las actuaciones reflejadas en los documentos que la entidad recurrente cita en apoyo del motivo constituyen actuaciones artificiales e ineficaces, porque parten de la atribución de un derecho o titularidad de los solares que no se poseía.

   El dominio o cualquier otro derecho real sobre un inmueble, en nuestro derecho, dado el mecanismo transmisor utilizado, implicaba el juego conjunto del título y el modo (art. 609 C.Civil), y el título que pudo resultar apto para transmitirlo quedó sin efecto de pleno derecho ante el incumplimiento contractual del acusado.

3. Por lo expuesto, estimamos justificado que el Tribunal a quo, aun teniendo en cuenta y analizando los documentos reseñados, no les atribuya prevalencia frente al primer contrato de cesión de terrenos por obra celebrado entre la propietaria Elsa y Jesús Carlos , cuyas claúsulas son recogidas en los hechos probados que, completadas con la conducta posterior del recurrente y demás actos concluyentes, permitían afirmar, a los solos efectos de la represión, que ninguno de los documentos invocados para sustentar el error facti podían imponerse al contenido del mentado documento de cesión de 21 de septiembre de 1987.

   Ningún error en la apreciación de la prueba se acredita y ninguna alteración en el factum debe producirse, ya que --como dijimos-- el Tribunal tuvo en cuenta e interpretó razonablemente otros documentos prevalentes y contradictorios distintos a los que el recurrente cita en el motivo. La protesta no puede prosperar.

El segundo de los motivos que formula por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) por violación del art. 116.1 C.Penal de 1973, en relación a los arts. 1254, 1255, 1256, 1258, 1261 y 1278 C.Civil.

El motivo se formaliza como complemento del anterior y en previsión de que aquél fuera estimado. Así, nos dice el recurrente que constituye doctrina de esta Sala que a un motivo apoyado en el nº 2 del art. 849-2º debe suceder, como necesaria consecuencia otro por infracción de ley, que determinaría una nueva subsunción en el factum, acorde con la alteración producida.

En nuestro caso, no ha prosperado el motivo formalizado por "error facti", por lo que todos los preceptos sustantivos civiles que cita, referidos a la validez y ejecución de los contratos (con el propósito de que se apliquen a los convenios celebrados por la sociedad con los perjudicados, agrupados en la Asociación "La Barqueta"), también "mutatis mutandis", esos mismos preceptos deben respaldar la validez y eficacia del celebrado el 21 de septiembre de 1987, que prevalece y se superpone sobre los demás por las razones antes aludidas.

El motivo debe fenecer y con él el recurso.

Las costas procesales deben imponerse a los recurrentes, tanto al acusado como al responsable civil subsidiario, en atención a lo dispuesto en el art. 901 L.E.Cr.

III.