STS 971/2005, 21 de Junio de 2005
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2005:4004 |
| Número de Recurso | 1778/2003 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 971/2005 |
| Fecha de Resolución | 21 de Junio de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARLUIS ROMAN PUERTA LUIS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Ángel Jesús contra sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, que le condenó por delito continuado de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por el Procurador Sr. Monfort Edo.
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- El Juzgado de Instrucción número 5 de Cartagena instruyó sumario número 4/01 contra el procesado Ángel Jesús y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia que con fecha 20 de mayo de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"ÚNICO.- El acusado, Ángel Jesús, con D.N.I. nº NUM000, nacido el día 1 de enero de 1946, sin antecedentes penales, constituyó junto con Luis Pablo, por medio de escritura pública de fecha 9 de julio de 1999, una mercantil denominada "Promociones Sánchez Barceló, S.L.", siendo los socios fundadores la mercantil "Promociones Sánchez Meca XXI, S.L.", representada en dicha escritura de constitución por el acusado, que ostentaba el cargo de Administrador único de la misma y era además su socio mayoritario, y Luis Pablo. El capital social de la mercantil "Promociones Sánchez Barceló, S.L." quedó fijado en participaciones sociales de un euro de valor nominal cada una, suscribiendo la mercantil "Promociones Sánchez Meca XXI, S.L.!" la mitad del capital social y Luis Pablo la otra mitad, siendo designados en dicha escritura Administradores mancomunados el acusado y Luis Pablo. El domicilio social de la nueva sociedad constituida quedó fijado en c/ Menéndez Pelayo nº 3, bajo, de Cartagena, siendo éste el mismo domicilio que el de "Promociones Sánchez Meca XXI, S.L." y teniendo ambas el mismo objeto social, cual es la promoción y venta de todo tipo de edificaciones y viviendas, incluso V.P.O., en cualquiera de sus tipos. Cuando se constituyó la mercantil "Promociones Sánchez Barceló, S.L." existía gran amistad y confianza entre el acusado y Luis Pablo, hasta el punto de que aquél era padrino de confirmación de un hijo de este último.
En fecha 31 de mayo de 1999, Ricardo vendió, al acusado y a Luis Pablo, en documento privado, un edificio situado en c/ DIRECCION000 nº NUM001 de Cartagena, pactándose un precio de 135.000.000 de pesetas, entregando los compradores, en dicho acto, la cantidad de 25.000.000 pesetas al vendedor, en concepto de señal y como parte del pago del precio. La finalidad de dicha compra a realizar era una promoción de viviendas sobre el solar en el que se alzaba el edificio, siendo la promotora la mercantil "Promociones Sánchez Barceló, S.L.", constituida con posterioridad a dicha compra.
En fecha 16 de julio de 1999, el acusado acordó con la mercantil "Zerep Inversiones, S.L.", representada para dicho acto por D. Fermín, reservar a dicha mercantil la venta de una de las viviendas (la ubicada en piso 1º B) que "Promociones Sánchez Barceló, S.L." tenía proyectado construir sobre el solar de la c/ DIRECCION000 nº NUM001, pactándose, como precio de la reserva, la cantidad señalada, al acusado. Dicha operación quedó reflejada en un documento privado de fecha 16 de julio de 1999, en el que, no obstante, expresaba que el acusado actuaba en representación de la mercantil "Sánchez Meca, S.L.", a la que antes se ha hecho referencia y de la que era socio mayoritario y Administrador único, en vez de expresarse en dicho contrato que la reserva se hacía en representación de "Promociones Sánchez Barceló, S.L.", que era la promotora. Tal contrato fue suscrito, además de por "Zerep Inversiones, S.L.", por el acusado, no habiendo sido firmado por Luis Pablo. El acusado no ingresó el dinero que recibió por la reserva (1.500.000 pesetas) en la caja social de "Promociones Sánchez Barceló, S.L", sino que se lo quedó.
En fecha 1 de septiembre de 1999, el acusado acordó con Alfonso reservar a éste la venta de una de las viviendas (la ubicada en el piso 2º A) que "Promociones Sánchez Barceló, S.L." tenía proyectado construir sobre el solar de la c/ DIRECCION000 nº NUM001, pactándose, como precio de la reserva, la cantidad de 1.500.000 pesetas, que Alfonso entregó, en la fecha señalada, al acusado. Dicha operación quedó reflejada en un documento privado de fecha 1 de septiembre de 1999, en el que se expresaba que la reserva se hacía en representación de "Promociones Sánchez Barceló, S.L.", que era la promotora, expresándose también en el documento que comparecían el acusado y Luis Pablo, en representación de la mercantil citada. No obstante, tal contrato fue suscrito, además de por Alfonso, exclusivamente por el acusado, no habiendo sido firmado por Luis Pablo. El acusado no ingresó el dinero que recibió por la reserva (1.500.000 pesetas) en la caja social de "Promociones Sánchez Barceló, S.L.", sino que se lo quedó.
En fecha 11 de octubre de 1999, el acusado acordó con Pedro Francisco reservar a éste la venta de una de las viviendas (la ubicada en piso 3º B) que "Promociones Sánchez Barceló, S.L." tenía proyectado construir sobre el solar de la c/ DIRECCION000 nº NUM001, pactándose, como precio de la reserva, la cantidad de 1.500.000 pesetas, que Pedro Francisco abonó al acusado, en dicho acto, mediante la entrega a éste de un cheque bancario de "Cajamurcia", de fecha 11 de octubre de 1999, por importe de 1.500.000 pesetas, que se extendió nominativamente a favor de "Sánchez Barceló, S.L.". Dicha operación quedó reflejada en un documento privado de fecha 11 de octubre de 1999, en el que se expresaba que la reserva se hacía en representación de "Promociones Sánchez Barceló, S.L.", que era la promotora, expresándose también en el documento que comparecían el acusado y Luis Pablo, en representación de la mercantil citada. No obstante, tal contrato fue suscrito, además de por Pedro Francisco, exclusivamente por el acusado, no habiendo sido firmado por Luis Pablo. El acusado no ingresó el dinero que recibió por la reserva (1.500.000 pesetas) en la caja social de "Promociones Sánchez Barceló, S.L.", sino que se lo quedó.
En fecha 11 de octubre de 1999, el acusado acordó con Pedro Francisco reservar a éste la venta de una de las viviendas (la ubicada en el piso 3º B) que "Promociones Sánchez Barceló S.L." tenía proyectado construir sobre el solar de la c/ DIRECCION000 nº NUM001, pactándose, como precio de la reserva, la cantidad de 1.500.000 pesetas, que Pedro Francisco abonó al acusado, en dicho acto, mediante la entrega a éste de un cheque bancario de "Cajamurcia", de fecha 11 de octubre de 1999, por importe de 1.500.000 pesetas, que se extendió nominativamente a favor de "Sánchez Barceló, S.L.". Dicha operación quedó reflejada en un documento privado de fecha 11 de octubre de 1999, en el que se expresaba que la reserva se hacía en representación de "Promociones Sánchez Barceló, S.L.", que era la promotora, expresándose también en el documento que comparecían el acusado y Luis Pablo, en representación de la mercantil citada. No obstante, tal contrato fue suscrito, además de por Pedro Francisco, exclusivamente por el acusado, no habiendo sido firmado por Luis Pablo. El acusado no ingresó el dinero que recibió por la reserva (1.500.000 pesetas) en la caja social de "Promociones Sánchez Barceló S.L.", sino que, en fecha 15 de octubre de 1999, el acusado utilizó dicho cheque, mediante compensación, para pagar una deuda que él tenía con la empresa "Garconsa, S.L.".
Como consecuencia de discrepancias surgidas entre el acusado y Luis Pablo, derivadas del negocio emprendido, convinieron ambos en que este último se quedase con la totalidad del negocio, lo que se materializó en escritura pública de compraventa de participaciones sociales, de fecha 3 de febrero de 2000, en virtud de la cual "Promociones Sánchez Meca XXI, S.L." vendió a Luis Pablo las 1.600 participaciones sociales que aquella ostentaba en la mercantil "Promociones Sánchez Barceló, S.L." por un precio de 11.250.000 pesetas, que la parte vendedora confesaba tener recibido, de tal manera que, desde entonces, Luis Pablo quedó como único socio de "Promociones Sánchez Barceló, S.L.".
El acusado devolvió, en fecha no determinada pero con anterioridad a la celebración del juicio oral, a la mercantil "Zerep Inversiones, S.L." la cantidad de 1.500.000 pesetas que recibió de ella por la reserva, ante las presiones recibidas para tal devolución por el representante de la citada mercantil, Fermín dado que Luis Pablo no quería respetar la reserva que el acusado había realizado a favor de dicha Sociedad.
El acusado devolvió, en fecha no determinada pero con anterioridad a la celebración del juicio oral, a Pedro Francisco, la cantidad de 1.500.000 pesetas que recibió de éste por la reserva, a raíz de que Pedro Francisco presentase una querella contra el hoy acusado y contra Luis Pablo, dado que éste no quería respetar la reserva realizada por el acusado y ninguno de los dos se hacía responsable de devolver el dinero a Pedro Francisco.
Luis Pablo es médico; y, a la fecha en la que ocurrieron los hechos antes expuestos, atendía diariamente una consulta en la Seguridad Social, con horario de 8,00 a 13,00 horas y de 16,00 a 20,00 horas aproximadamente".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Ángel Jesús, del delito continuado de estafa de especial gravedad de los artículos 248, 250.6º y 74 del Código Penal del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, declarando de oficio las costas causadas por consecuencia de tal acusación.
Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Ángel Jesús, como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida de especial gravedad, previsto en los artículos 252, 250.1.6º y 74 del Código Penal, con la circunstancia atenuante del artículo 21.5ª del mismo cuerpo legal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Y MULTA DE SEIS MESES, A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como al pago de las costas procesales, sin incluir las devengadas por la acusación particular.
Asimismo, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Ángel Jesús, a abonar a D. Alfonso, en concepto de responsabilidad civil derivada del delito, la cantidad de NUEVE MIL QUINCE EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (9.015,18 ¤).
Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial".
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- Con fecha 30 de junio de 2003 la mencionada Audiencia Provincial dictó Auto de Aclaración de la sentencia dictada el día 20 de mayo de 2003 con la siguiente parte dispositiva:
"LA SALA ACUERDA: Aclarar el fallo de la sentencia de fecha 20 de mayo de 2003, recaída en las presentes actuaciones, en el sentido de declarar que la cantidad de NUEVE MIL QUINCE EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (9.015,18 ¤) que, en concepto de responsabilidad civil derivada de delito, se fija a favor de D. Alfonso, devengará, desde la fecha de la sentencia y hasta que sea completamente abonada, los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Notifíquese este Auto de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
PRIMERO, SEGUNDO y TERCERO.- Por infracción del art. 24.2 CE, mediante el cauce procesal del art. 5.4 LOPJ.
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al resultar erróneamente aplicado el art. 252 CP. interpuesto con carácter subsidiario.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 7 de junio de 2005.
El primer motivo del recurso tiene su fundamento en la vulneración del art. 24.2 CE, que la Defensa del recurrente considera infringido porque a su juicio se le privó del derecho de defensa. Entiende, en este sentido, que esta infracción constitucional es consecuencia de que toda la causa ha sido instruida y desarrollada con base en una acusación por estafa y que la acusación sólo aludió a la calificación por apropiación indebida en las conclusiones definitivas, sin que este delito haya sido objeto del debate, en que "se debatieron hechos, no sólo distintos, sino dispares y contrarios".
El motivo debe ser desestimado.
La queja del recurrente carece manifiestamente de fundamento y le es aplicable por ello el art. 885,1º LECr. En primer lugar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que la calificación en las conclusiones definitivas como hechos punibles que no fueron objeto de las conclusiones provisionales no vulnera el principio acusatorio ni el derecho de defensa del art. 24.2 CE.
En segundo lugar es incierto que los hechos que fueron objeto de la calificación de apropiación indebida en las conclusiones definitivas no fueron objeto de debate en el juicio. En efecto, como se desprende del Fundamento Jurídico segundo de la sentencia recurrida en el juicio oral se discutió sobre las cantidades recibidas por el recurrente y aplicadas a sus propios fines por el acusado, así como su afirmación de que el querellante tenía una deuda con aquél. La Sala ha podido comprobar, además, apoyándose en el art. 899 LECr., que el recurrente prestó declaración al folio 55 de las diligencias previas sobre si estaba autorizado o no a "hacer reservas" y las conclusiones provisionales del Fiscal concretan los hechos objeto del proceso en términos semejantes a los que luego se han tenido por probados.
El siguiente motivo del recurso postula la infracción del derecho de defensa (art. 24.2 CE). Sostiene en primer lugar que durante la tramitación de las diligencias previas careció desde el 31.1.2001 hasta mediados de noviembre de 2002 de defensa letrada. Estima que en ese tiempo se "tramita una fase inicial de la instrucción, absolutamente trascendental, sin que pudiese intervenir en ella para nada". Señala que el auto de 21.9.2000, que estimó un recurso de reforma del denunciante fue dictado sin su participación y sin que lo pudiera recurrir.
El motivo debe ser desestimado.
Es cierto que el Defensor del recurrente renunció a la defensa el 31.1.2001 (fº 87). Es cierto, en consecuencia, que el recurrente no estuvo representado en la declaración del acusador que obra al folio 116/117 ni en la del testigo Ricardo (fº 118), ni su representación tuvo conocimiento de los documentos requeridos por el Juez de Instrucción.
Sin embargo, no ha existido indefensión alguna, dado que el error del Juez de Instrucción no determina la nulidad absoluta de las actuaciones, pues la falta de defensa es subsanable. En efecto, la participación de la Defensa del recurrente y de éste mismo en el debate de la prueba en el juicio oral le ha permitido ejercer plenamente el derecho de contradicción del art. 6 CEDH respecto de todos lo testigos y del acusador particular, inclusive del testigo Ricardo, que fue ofrecido por el Fiscal (ver fº 141) y declaró en el juicio (ver fº 302). Asimismo tuvo conocimiento de la prueba documental ofrecida por las acusaciones, que la Defensa consintió en el juicio que se diera por reproducida.
En lo que concierne al auto de 21.9.2000, que el recurrente considera que ha vulnerado su derecho de defensa, el motivo también carece de todo fundamento. En efecto, se trata de un auto en el que se estima el recurso de reforma del denunciante contra el auto de 5 de abril de 2000 que disponía el sobreseimiento libre y el archivo de las actuaciones, por haberse estimado que los hechos no eran constitutivos de delito. El auto de 21.9.2000, que dispuso dejar sin efecto el de abril del mismo año e incoó las presentes actuaciones, fue dictado cuando todavía el recurrente no había sido citado por primera vez y por lo tanto todavía no era parte en el procedimiento. Consecuentemente, en la medida en la que el art. 269 LECr. no establece que antes de proceder se deba citar al denunciado, la pretensión del recurrente carece totalmente de base jurídica. Es inexacto, por lo demás, que se trate de un auto que abre la fase intermedia del procedimiento, como sostiene la Defensa.
En el tercer motivo se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE). Entiende la Defensa que "no existe la más mínima actividad probatoria de cargo exigible para fundamentar el pronunciamiento de culpabilidad. Afirma en tal sentido que el dinero no fue recibido por un título que lo obligara a entregar o devolver y que no concurrió animus rem sibi habendi.
El motivo debe ser desestimado.
También este motivo carece de todo fundamento. En efecto, la sentencia se remite a las declaraciones del recurrente en las que éste admite haber ocupado dentro de la sociedad la posición que se le atribuye y haber recibido las cantidades que se han tenido por probadas. La prueba de estos hechos, por lo tanto, no puede ser puesta en duda y de ellos surge claramente que el acusado tenía poderes de administrador de la sociedad, que contrataba en nombre de ella y que como contraprestación de estas contrataciones recibía dinero que pertenecía a la sociedad. Probados estos elementos de hecho carece de toda plausibilidad afirmar que no se ha probado que el dinero haya sido entregado por uno de los posibles títulos de la apropiación indebida (art. 252 CP).
En cuanto al animus rem sibi habendi no cabe discutir en este motivo si es o no elemento del delito de apropiación indebida, dado que se trata de la prueba del mismo. Pero, por eso mismo, tampoco este aspecto del motivo puede ser acogido, pues el Tribunal a quo no consideró probada la afirmación del recurrente referente al consentimiento del otro socio para que compensara una supuesta deuda. Se trata de una cuestión de hecho, que depende sustancialmente de la percepción directa de la prueba producida en presencia (art. 741 LECr.) de los jueces a quibus y que, por lo tanto, no es objeto del recurso de casación (art, 884. 1º LECr).
El último motivo del recurso se formalizó por la infracción del art. 252 CP. El recurrente sostiene que tenía un título válido para no ingresar el dinero en la sociedad que administraba.
El motivo debe ser desestimado.
La razón alegada por el recurrente para justificar su acción es la existencia de un crédito que tenía derecho a compensar. El hecho del crédito que se pretende haber querido compensar no ha sido incluido entre los hechos probados. Consecuentemente, en tanto y en cuanto el motivo cuestiona la subsunción realizada en la sentencia basándose en hechos ajenos a los probados incurre en la causa de inadmisión del art. 884.3º LECr, que en esta fase justifica la desestimación del mismo.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Ángel Jesús contra sentencia dictada el día 20 de mayo de 2003 por la Audiencia Provincial de Murcia, en causa seguida contra el mismo por un delito continuado de apropiación indebida.
Condenamos al recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Luis-Román Puerta Luis
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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AAP Almería 185/2020, 28 de Mayo de 2020
...que lo inspira (entre otras, SSTS de 14-4-1987, 20-1-1988, 25-11-1991, 3-3-1992, 10-3-2003, 1-10-2004, 4-4-2005, 27-4-2005, 10-5-2005 y 21-6-2005), resumida en el aforismo lite pendente nihil En consecuencia, debe ser rechazada de plano, no concurriendo tampoco la nulidad alegada pues no le......