STS 441/2003, 27 de Marzo de 2003

PonentePerfecto Andrés Ibáñez
ECLIES:TS:2003:2107
Número de Recurso3235/2001
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución441/2003
Fecha de Resolución27 de Marzo de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil tres.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Agustín y Héctor , representados por la procuradora Sra. Julia Corujo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de fecha veintisiete de junio de dos mil uno. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 8 de Palma de Mallorca instruyó procedimiento abreviado número 3508/1990 por delitos de estafa, apropiación indebida y alzamiento de bienes a instancia del Ministerio fiscal que ejerció la acusación pública y de Juan María , Marí Trini , Eugenio , Rubén , Pedro Antonio , Gabino , Marta , Dolores , Marí Jose , Luis María , Leticia , Darío y Diana que ejercieron la acusación particular contra Agustín , Diana , Verónica , Patricia y Héctor . Abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial que, con fecha veintisiete de junio de dos mil uno, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: Primero. El acusado Agustín , mayor de edad (en cuanto nacido el día 28 de febrero de 1934) y sin antecedentes penales, con ánimo de beneficio económico y unidad de propósito realizó los siguientes hechos:.- Por escritura pública de fecha 2 de marzo de 1981, constituyó junto a tercera persona, la empresa constructora "Promociones Génova S.A.", sociedad ésta expresamente creada para llevar a cabo la construcción y promoción en tres fases de un edificio destinado a viviendas y aparcamientos, sitos en las calles Morlá, Capitán Maestre y Viñedo de Palma de Mallorca.- Con tal finalidad y por escritura de 4 de mayo de 1984, este acusado, actuando en nombre de la citada sociedad, adquirió un solar lindante con las citadas calles disponiendo, en su calidad de administrador gerente de "Promociones Génova S.A.", el comienzo de la construcción del inmueble.- Como quiera que el acusado poseía en aquellas fechas diversos bienes inmuebles, pero no liquidez, para financiar la construcción concertó con la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Baleares, "Sa Nostra", la concesión de un préstamo hipotecario por importe de 70 millones de pesetas, crédito en cuya garantía quedaron gravados, proporcionalmente, las distintas viviendas y aparcamientos, pues por escritura pública de 19 de septiembre de 1981, debidamente anotada en el Registro de la Propiedad, el acusado había procedido a la división horizontal de la totalidad del inmueble. Tal préstamo, con garantía hipotecaria, fue debidamente constituido por escritura pública en fecha 30 de septiembre de 1981 y posteriormente anotado en el Registro de la Propiedad.- El acusado, una vez iniciada la construcción y concedido el citado préstamo, comenzó a contactar con posibles compradores, ante quienes en todo momento, o bien silenciaba la existencia de tal gravamen, o bien les hacía creer que se ocuparía de todo lo relativo a la cancelación del crédito hipotecario, de forma que una vez pagada la totalidad del precio convenido, el piso o el aparcamiento cuya venta iba a tener lugar, sería escriturado libre de cargas y gravámenes.- A los pocos meses de iniciada la construcción, y ya vigente la garantía hipotecaria, el acusado comenzó a tener problemas de liquidez, pese a lo cual prosiguió ofertando el inmueble como libre de cargas o bien simulando con los compradores que, una vez satisfecho el precio y antes de proceder a otorgar escritura pública, él mismo se ocuparía de cancelar las hipotecas, pese a conocer las dificultades para poder hacer frente al pago del capital e intereses del préstamo hipotecario de fecha 30 de septiembre de 1981.- Ante la situación de impago del primer crédito concedido, y debido a los reiterados requerimientos de la entidad crediticia, constituyó nuevo préstamo hipotecario con "Sa Nostra", para financiar los intereses devengados (y no satisfechos) del anterior, y con igual garantía sobre los distintos pisos y aparcamientos del inmueble en construcción, lo cual llevó a cabo por importe de 20.285.200 pesetas en escritura pública de 5 de febrero de 1985, debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad. Esta nueva carga o gravamen sobre el inmueble fue llevada a cabo por el acusado cuando ya algunas de las viviendas y aparcamientos habían sido vendidos por él en documento privado, ocultando a los compradores en todo momento la segunda operación crediticia con garantía hipotecaria.- Por la representación de "Sa Nostra" y dada la falta de pago de ambos créditos, tras reiteradas conversaciones con el acusado a fin de solventar el pago de aquéllos, se entablaron, en virtud de demandas de fecha 1 de septiembre de 1989, sendos juicios por los trámites del procedimiento especial sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, que se siguieron respectivamente en los Juzgados de primera Instancia números uno y cuatro de Palma, autos números 816-V y 818-O, en los cuales se instó la ejecución de las garantías que aún estaban pendientes de pago sobre algunos de los pisos y de los aparcamientos del citado inmueble, concretamente un total de 25 fincas registrales.- Algunos de los incluidos en las respectivas demandas, fueron las fincas registrales números NUM002 , NUM004 , NUM010 , NUM006 y NUM008 , NUM012 , NUM037 y NUM017 , NUM019 , NUM023 y NUM038 .- El acusado, en todo momento estuvo al corriente, tanto de las reclamaciones extrajudiciales, como de las futuras reclamaciones judiciales que "Sa Nostra" se disponía a entablar; a pesar de todo ello, al menos entre los años 1982 y 1989 procedió, con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, a llevar a cabo las siguientes ventas, ocultando la situación existente (de las hipotecas y su situación): 1. En fecha 18 de diciembre de 1985 vendió en escritura pública a Marí Jose y a Luis Carlos , como libre de cargas y gravámentes, la vivienda de la planta NUM000 , puerta NUM000 , letra NUM001 , finca registral número NUM002 (número de orden 67), por 3.000.000 de pesetas, cantidad íntegramente desembolsada por los compradores con carácter previo al otorgamiento de la escritura pública y silenciando el acusado la existencia de las dos garantías hipotecarias que pesaban sobre la vivienda. Como consecuencia de los procedimientos entablados por "Sa Nostra", con fecha 4 de noviembre de 1991, Marí Jose , a fin de no perder lo que constituía su vivienda habitual, consignó en el Juzgado de Primera instancia número 1 de Palma las cantidades que le eran reclamadas para la cancelación de los dos préstamos, las cuales ascendían a 737.577 pesetas, más otra cantidad no determinada.- 2. En fecha 18 de diciembre de 1985, el acusado otorgó escritura pública de compraventa con Luis Francisco y Andrea respecto del piso NUM003 , finca registral número NUM004 (número de orden 69), sita en la CALLE000 , por precio de 4.700.000 pesetas, manifestando en la misma que tal vivienda se hallaba libre de cargas y gravámenes.- En esta venta, los compradores con carácter previo al otorgamiento de la escritura pública, conocían por el acusado de la existencia de la carga hipotecaria de fecha 30 de septiembre de 1981, no así la de fecha 5 de febrero de 1985, pues el acusado nada les comunicó respecto de esta última.- Pese a tener estos compradores conocimiento de la primera de las hipotecas, el acusado les hizo creer que en el momento de la firma de la escritura aquélla estaría cancelada, convenciéndoles para que entregaran 1.990.000 pesetas (a deducir del precio convenido), previo pacto de destinar tal cantidad a la cancelación de la cuota de préstamo de la vivienda adquirida.- Para ello, en días inmediatamente anteriores al 18 de diciembre de 1985, les acompañó a "Sa Nostra", ordenando el acusado que el ingreso se llevara a cabo en la cuenta corriente número 606030-75 cuyo titular era "Promociones Génova S.A.", destinándose tal cantidad, no a lo previamente pactado, sino a satisfacer otras necesidades económicas derivadas de sus obligaciones con la entidad.- El 14 de marzo de 1991 los compradores tuvieron que satisfacer a "Sa Nostra", en el marco de los procedimientos judiciales entablados, la cantidad de 3.267.392 pesetas a fin de no perder lo que constituía su vivienda habitual.- 3. Aproximadamente en el año 1982 y estando acabada la primera fase de la construcción, el acusado vendió por documento privado a Eugenio y a Marí Trini la vivienda de la planta NUM005 puerta NUM000 , finca registral número NUM006 (número de orden 52) y el aparcamiento número NUM007 , finca registral NUM008 , por cuatro millones de pesetas, cantidad que fue abonada por Eugenio mediante la prestación de sus servicios como albañil, pues venía trabajando para el acusado, quien, pese a la relación existente entre ambos, nada le comunicó sobre la existencia de la hipoteca de fecha 30 de septiembre de 1981.- En fecha 16 de diciembre de 1985, y tras haber recibido la contraprestación con valor económico pactada con Eugenio , el acusado le comunicó que tenían que proceder al otorgamiento de escritura pública, la cual fue llevada a cabo en la citada fecha, cuidándose el acusado de no advertir a los compradores que, no sólo no había cancelado la primera, sino que incluso había concertado otra más, por lo que sobre su vivienda pesaba, no una sino dos hipotecas, y otorgando la escritura como libre de cargas y gravámenes.- Los compradores tuvieron conocimiento de la existencia de la hipotecas aproximadamente en el primer semestre de 1987, por lo que contactaron con el acusado; éste, con fecha 6 de julio de 1987, les acompañó hasta la entidad crediticia "Sa Nostra", en donde procedió a hacer entrega de 1.040.000 pesetas, cantidad que fue ingresada, por orden del acusado, en la cuenta corriente 127.934-29, cuya titularidad se desconoce.- Pese a que tal ingreso expresamente se llevó a cabo para la cancelación de las hipotecas sobre los bienes vendidos a Marí Trini y a Eugenio , por razones desconocidas, "Sa Nostra" procedió a aplicar el dinero a otras obligaciones económicas del acusado; se desconoce la cantidad exacta que éstos tuvieron que abonar a "Sa Nostra" en el marco de los procedimientos judiciales entablados, a fin de no perder lo que constituía su vivienda habitual, si bien tal cantidad se aproxima a los 5.300.000 pesetas.- 4. Aproximadamente en el año 1982, el acusado procedió a vender en documento privado a Rogelio y a Carina la vivienda de la planta NUM007 , puerta NUM005 , letra NUM009 , finca registral número NUM010 (número de orden 55) y sita en la CALLE001 por importe de 3.800.000 pesetas.- El acusado pese a comunicar a Rogelio que la vivienda estaba gravada por la hipoteca en 30 de septiembre de 1981, dijo no poder cancelarla en esos momentos por no haberse realizado aún la división horizontal de los pisos (que sin embargo estaba hecha desde hacía meses), al tiempo que le hizo creer, cuando su propósito no era tal, que con carácter previo al otorgamiento de la escritura la misma estaría cancelada.- Tras haber abonado el precio convenido, en fecha 16 de diciembre de 1985, el acusado procedió a otorgarles escritura pública de la vivienda y del aparcamiento, escritura en la que constaba que tales bienes se hallaban libres de cargas y gravámenes, pese a constarle que ello no era así.- Los compradores tuvieron que abonar, con fecha 25 de abril de 1991 y 21 de enero de 1992, a "Sa Nostra" y en el marzo[sic]de los referidos procedimientos judiciales, las cantidades respectivamente de 1.600.000 y 3.200.000 pesetas, en concepto de capital e intereses, a fin de no verse privados de lo que constituía su vivienda habitual.- 5. En fecha 1 de abril de 1986 el acusado vendió el aparcamiento número NUM011 , finca registral número NUM012 , en escritura pública a Gabino y Marta por 400.000 pesetas, si bien el precio real pactado y pagado por los compradores fue de 800.000 pesetas, silenciando igualmente la existencia de las cargas hipotecarias. Se desconoce lo satisfecho por estos compradores a la entidad "Sa Nostra" en el marco de los procedimientos judiciales entablados.- 6. En fecha 13 de octubre de 1986, el acusado vendió como libre de cargas y gravámenes, la vivienda de la planta NUM013 , letra NUM014 , finca registral número NUM015 , número de orden NUM016 , a la también acusada Diana (mayor de edad, en cuanto nacida el día 25 de julio de 1961, y sin antecedentes penales); Diana desconocía, a la fecha de la adquisición de la vivienda a Agustín , la existencia de los gravámenes, al habérselos ocultado el acusado; después Diana , y sin que se haya acreditado que entonces conociera los mismos, vendió a Juan María el referido piso por escritura pública de 3 de abril de 1989 y por precio de 7.800.000 pesetas, cantidad íntegramente desembolsada por la compradora. Como consecuencia de los procedimientos judiciales entablados por "Sa Nostra", y ante la imposibilidad de hacer frente a la reclamación del capital e intereses pendientes y que ascendían a 3.232.695 pesetas, Bozona Lipovac perdió la vivienda, la cual fue adjudicada en subasta a una tercera persona en el año 1998.- Asimismo, el acusado Agustín vendió en la misma fecha, esto es, por escritura pública de 13 de octubre de 1986, a Diana un aparcamiento sito en la misma finca, concretamente el número 11 (registral número NUM017 ), silenciando también las hipotecas sobre el mismo pesaban. Diana , sin que se haya acreditado que a la sazón conociera la existencia de los gravámenes, vendió el citado aparcamiento por escritura pública de 11 de abril de 1989 en la que figuraba el precio de 200.000 pesetas, si bien el real abonado por la compradora fue de 600.000 pesetas, a Dolores , desconociéndose lo satisfecho por ésta a "Sa Nostra" para la cancelación de las hipotecas.- 7. En fecha 17 de noviembre de 1987, el acusado Agustín , vendió en escritura pública a Pedro Antonio el aparcamiento número NUM018 (finca registral número NUM019 ), sito en la calle Viñedo, por importe escriturado de 375.000 pesetas, si bien el precio real pagado al acusado fue de 750.000 pesetas, ocultando éste, en el otorgamiento de la citada escritura, que el aparcamiento se encontraba gravado con las dos hipotecas. Se ignora lo satisfecho por Pedro Antonio , para la cancelación de las hipotecas, si bien tuvo que abonar a "Sa Nostra" sus importes para no perder el bien adquirido.- 8. En fecha 22 de julio de 1988 el acusado Agustín , vendió en escritura pública, ocultando la existencia de las hipotecas, el aparcamiento número NUM020 (finca registral número NUM021 ), sito en la calle Viñedo, por 500.000 pesetas según escritura, pero por precio real de 1.050.000 pesetas, a Darío . Este nada ha satisfecho hasta la presente fecha en el marco de los distintos procedimientos judiciales.- 9. En fecha 5 de junio de 1989, el acusado Agustín vendió libre de cargas y gravámenes, ocultando los existentes, los aparcamientos número NUM022 (finca registral número NUM023 ) y número NUM024 (finca registral número NUM025 ), a Rubén y a Rebeca por importe según escritura de 375.000 pesetas cada uno, siendo la cantidad real satisfecha por los compradores la de 1.500.000 pesetas. El 16 de noviembre de 1989 estos últimos procedieron a la venta del aparcamiento número NUM022 a Pedro , ignorando la parte vendedora la existencia de las hipotecas; tras conocer Rubén las mismas, inmediatamente procedió a cancelar sus importes, tanto respecto del aparcamiento vendido, como del que aún seguía poseyendo, si bien se desconoce el importe exacto de lo satisfecho a "Sa Nostra" para la cancelación de las hipotecas.- Estos aparcamientos, al igual que el vendido a Darío , no solo fue transmitido por el acusado silenciando las citadas hipotecas a favor de "Sa Nostra", sino incluso omitiendo que los mismos se hallaban gravados con otra hipoteca constituida, en garantía de un préstamo de 2.900.000 pesetas, a favor de Helmut Schroeder, el cual sin embargo fue cancelado por pago del deudor por escritura de 9 de junio de 1989.- Segundo. Se declara igualmente probado que el acusado Agustín , no solo llevó a cabo las referidas ventas en las circunstancias descritas, sino que dado que era titular de algunos bienes inmuebles, al haberse dedicado a la construcción de viviendas desde tiempo atrás y conociendo las posibles consecuencias económicas que se podían derivar de las ventas de los inmuebles contra su patrimonio y el de la sociedad "Promociones Génova S.A.", y en especial de su obligación de pago de los antedichos préstamos hipotecarios contraídos con la entidad "Sa Nostra", los cuales estaban en su mayoría vencidos y no habían sido cancelados, transmitió la totalidad de sus bienes a fin de evitar la ejecución de los mismos para solventar las referidas obligaciones, de tal manera que, utilizando un poder notarial otorgado en escritura de 15 de noviembre de 1969 por su esposa Patricia (con la que se hallaba casado en régimen de separación de bienes), el cual le permitía actuar en nombre de aquélla, inscribió diferentes bienes a su nombre, algunos de los cuales vendió posteriormente. Tales hechos, o al menos la finalidad pretendida por el acusado, no consta fueran conocidos por aquélla, al no ser necesaria su intervención en los actos de disposición realizados por su esposo en virtud del poder señalado; realizó así Agustín las siguientes transmisiones: 1. En escritura pública de fecha 23 de diciembre de 1981, procedió a la venta de la finca registral número NUM026 , sita en la calle Barranco, la cual previamente segregó de la número NUM027 .- 2. En fecha 17 de junio de 1985 le fueron adjudicadas las fincas registrales número NUM028 y número NUM029 (locales sitos en la Travesía de los Reyes), procediendo a la inscripción de tales fincas en el Registro de la Propiedad a nombre de Patricia .- 3. En fecha 17 de junio de 1985 inscribió en similares circunstancias la finca registral número NUM030 (local sito en la calle Fuster), procediendo posteriormente, por escritura otorgada en 1987 y obrando en representación de Patricia , a vender tal bien a Luis Pablo y a Soledad .- 4. El 24 de febrero de 1986 vendió por escritura pública a Jose Miguel y a Angelina la finca registral NUM031 (local comercial sito en la calle Fuster) por precio de 800.000 pesetas, la cual previamente había inscrito a nombre de su esposa.- 5. Por escritura pública de fecha 8 de mayo de 1986 inscribió en similares circunstancias la finca registral número NUM032 (la cual previamente segregó de la número NUM029 ), local comercial sito en la calle Paloma de Génova, y posteriormente, utilizando el citado poder de su esposa, por escritura pública de 7 de diciembre de 1988 la vendió a Luis Pablo y Soledad por precio escriturado de 5.300.000 pesetas.- 6. En escritura pública de 28 de julio de 1986 vendió la mitad indivisa de la finca registral número NUM033 parcela de terreno en calle Batista, por precio de 15 millones a Luis Pedro y Valentina , habiendo vendido anteriormente la otra mitad indivisa por un millón de pesetas.- 7. En escritura pública de 28 de julio de 1986 vendió a tercero la finca registral número NUM033 , parcela sita en la calle Batista.- 8. En escritura pública de 13 de noviembre de 1986 vendió a Luis Pablo y a Soledad la finca registral número NUM034 (porción de terreno procedente de la finca "DIRECCION000 ", sita en Génova) por importe de 3 millones de pesetas. Esta finca, con carácter previo, concretamente por escritura de 28 de enero de 1980, había sido inscrita por el acusado en el Registro de la Propiedad, usando también el tan citado poder notarial, a nombre de su esposa, pese a ser un bien que había sido adjudicado al acusado, con el fin de ocultarla del patrimonio de la sociedad y del suyo personal.- No consta acreditado que todos adquirientes [sic] de los bienes citados conociesen los propósitos del acusado.- 9. Finalmente, siendo titular "Promociones Génova S.A." de la vivienda construida en la CALLE000 número NUM036 , finca registral número NUM035 , dado que era conocido del acusado que "Sa Nostra" iba a proceder en breve a formalizar demandas de juicio hipotecario contra aquella sociedad, en connivencia con sus hijos, los también acusados Héctor (mayor de edad, en cuanto nacido el 22 de marzo de 1996, y sin antecedentes penales), y Verónica (mayor de edad, en cuanto nacida el 5 de marzo de 1963, y sin antecedentes penales), concertaron, los tres de común acuerdo, sustraer tal bien del patrimonio de la sociedad, para lo cual Agustín procedió, en virtud de escritura pública de marzo de 1989, y sin recibir contraprestación alguna, a la transmisión de la nuda propiedad de la citada vivienda a favor de sus hijos Héctor y Verónica e inscribiendo el usufructo a favor de Patricia , quien nada sabía de los propósitos de sus hijos y de su marido. Tras ello, los adquirientes concertaron préstamo hipotecario en marzo de 1989 con Argentaria y por importe de 8 millones de pesetas, cantidad ésta que fue cobrada por Agustín , no constando acreditado que esta vivienda tuviere pendiente de cancelar las hipotecas o cuanto menos cuál fere el importe de lo adeudado.- Tal vivienda ha venido siendo el domicilio de Agustín y de su mujer, y en él continúan residiendo; Agustín sigue además trabajando en la construcción, pero sin declararlo a ningún organismo oficial.- Tercero. Se declara probado que el acusado Agustín , en fecha 23 de noviembre de 1990, compareció ante el Juzgado de Instrucción número 3 de Palma, en donde, asistido del letrado Sr. Mansó Soler, manifestó haber otorgado escrituras públicas de fincas y aparcamientos, libres de cargas y gravámenes, cuando en realidad existían hipotecas a favor de "Sa Nostra", y que lo manifestaba ante la posibilidad de que se le interpusieran acciones civiles o penales, si bien en ningún momento procedió, con el dinero recibido de las ventas de sus propiedades o por la de los pisos construidos, a solventar las consecuencias económicas de sus antes relatadas actuaciones, cantidades que sin embargo sí aplicó a sus propias necesidades.- A la presente fecha el acusado sigue, no sólo trabajando en el ramo de la construcción, sino sin haber satisfecho una sola peseta a los compradores referidos en el precedente apartado primero, por los gastos que les supuso el levantamiento de las hipotecas o los pagarés derivados de la existencia de las mismas.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: 1. Condenamos al acusado Agustín , como responsable de un delito continuado de estafa precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión mayor, con las accesorias legales de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales.- Por vía de responsabilidad civil, como indemnización de perjuicios, Agustín y solidariamente la Sociedad Promociones Génova S.A. abonarán a Marí Jose la cantidad de 737.577 pesetas y la que se determine en ejecución de sentencia por lo satisfecho para la cancelación de las hipotecas; a Luis Francisco y a Andrea la de 3.267.392 pesetas; a Rogelio y Carina , la de 4.800.000 pesetas; a Marí Trini y a Eugenio , a Gabino y a Marta , a Pedro Antonio y a Rubén , y a Rebeca , las que se determinen en ejecución de sentencia por lo satisfecho en el procedimiento hipotecario y, en su caso, perjuicios acreditados; a Darío , la que resulte de las hipotecas sobre su aparcamiento aun pendientes de cancelar; a todos ellos igualmente deberán indemnizar el acusado y la sociedad "Promociones Génova S.A." en los perjuicios y gastos ocasionados y acreditados para las cancelaciones de las hipotecas; con los intereses del artículo 576 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.- 2. Condenamos al acusado Agustín , como responsable de un delito de alzamiento de bienes precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión menor, con las mismas accesorias legales antedichas, y al pago de una décima parte de las costas procesales.- 3. Condenamos a los acusados Verónica y Héctor , como responsables de un delito de alzamiento de bienes precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de un mes y un día de arresto mayor, con las accesorias legales de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago, cada uno de ellos, de una décima parte de las costas procesales.- 4. Se declara la nulidad de las transmisiones efectuadas por Agustín de las fincas registrales números NUM028 y NUM029 (folios 521 y siguientes) y de la finca registral número NUM035 , sita en la CALLE000 número NUM036 de Palma, transmitida por escritura pública de marzo de 1989 por Agustín , en representación de "Promociones Génova S.A.", a sus hijos y esposa.- 5. Absolvemos a la acusada Diana del delito de estafa que le venía siendo imputado en estas actuaciones, levantando cualquier medida cautelar adoptada respecto de la misma y declarando de oficio una décima parte de las costas procesales; ello sin perjuicio de reservar las acciones civiles que contra la misma estimen oportuno las Sras. Juan María y Dolores .- 6. Absolvemos a la acusada Patricia del delito de alzamiento de bienes que le venía siendo imputado por una de las acusaciones particulares en el trámite de calificación provisional, levantando cualquier medida cautelar adoptada respecto de la misma y declarando de oficio una décima parte de las costas procesales.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los condenados Agustín y Héctor , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente Agustín basa su recurso de casación, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y señala que no se ha producido el delito de alzamiento de bienes con base en el contenido de las escrituras públicas autorizadas ante el notario D. Luis Ortega Costa, de fecha 23 de marzo de 1989; alega además la prescripción del mencionado delito.

    La representación del recurrente Héctor basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero. Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Segundo. Al amparo de los artículos 849.1º y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de los artículos 112,6 y 113 y 114 del Código penal de 1973 y cita diversa documentación con el fin de acreditar que no hubo precio en la transmisión de la vivienda. Tercero. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española (derecho a la presunción de inocencia).-

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 17 de marzo de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Agustín

Por el cauce del art. 849, Lecrim, se cuestiona la condena por alzamiento de bienes, con apoyo en el documento constituido por la escritura pública autorizada por el Notario Sr. Ortega Cost, el día 23 de marzo de 1989. Y ello, porque el recurrente habría actuado como representante de Promociones Génova, S. A. tanto al vender como al recibir el precio de la vivienda sita en el nº NUM036 , de la CALLE000 , en Palma de Mallorca, siendo esta entidad la que realmente habría ingresado ese importe.

Como bien señala el Fiscal, el fedatario público en ese acto se limitó a recoger las manifestaciones de los otorgantes, de forma que hay que tener por cierto que fueron tales las que se hicieron en su presencia. Ahora bien, que esto fuera así, nada dice de la veracidad y la adherencia a la realidad de las mismas, que es lo que no ha sido aceptado por la sala. Esta, de forma bien argumentada, a tenor del contexto de las demás operaciones que constan en los hechos, valoró ese acto de disposición como exclusivamente destinado a vaciar el patrimonio de la sociedad del que ahora recurre, en este caso concreto, a sustraer la vivienda a las responsabilidades económicas que en ese momento pesaban sobre aquél con toda certeza, como consecuencia de los negocios por él realizados a través de Promociones Génova, S. A. Por otro lado, no es esa actuación la única atribuida en concepto de alzamiento de bienes, puesto que en la causa figura una nutrida serie de ellas, suficientemente detalladas, que dan pleno fundamento a la imputación. Por tanto, es claro que el documento invocado en este caso, si bien lo es en sentido técnico a los efectos del recurso, no acredita en modo alguno que la sala hubiera hecho en este punto una valoración arbitraria de su contenido.

Bajo el mismo epígrafe se afirma que el recurrente no habría declarado en el Juzgado, en calidad de imputado, hasta el año 1995, por lo que para entonces ya habría prescrito el delito. Pero el examen de la causa pone claramente de manifiesto que las cosas se produjeron de otro modo. En efecto, al folio 92 consta un auto de incoación de previas, de fecha 26 de agosto de 1991, en el que se dispone oírle en calidad de querellado, lo que tuvo lugar el 24 de septiembre siguiente (folio 96).

El art. 132,2 Cpenal (como el art. 114,2 Cpenal 1973) dispone que la prescripción se interrumpirá (...) desde que el procedimiento se dirija contra el culpable. Lo que, como ha declarado esta sala se produce, entre otros casos, cuando se acuerde recibir declaración al imputado (por todas, STS 794/1997, de 30 de septiembre y 855/1999, de 16 de julio); que, además, en este supuesto, estuvo perfectamente identificado, desde el principio de la causa.

Se ha objetado que la actuación de que se trata no fue llevada a cabo a título personal, sino en la calidad de representante legal de Promociones Génova, S. A. Pero ocurre que en ese modo de operar se dieron todas las exigencias del art. 15 bis Cpenal 1973 para que pudiera atribuirse la responsabilidad por delito a quien hubiera obrado en aquella condición y de ese modo por una persona jurídica. Y es patente que Agustín concentró y ejerció de forma exclusivamente personal toda la capacidad de decisión de Promociones Génova, S. A., de la que era administrador único, realizando de esta manera las acciones penalmente relevantes. Es por lo que la valoración jurídica de su conducta por parte de la sala debe considerarse irreprochable, a tenor de un criterio jurisprudencial consolidado del aludido precepto, por demás claro en sus términos (por todas, STS de 3 de julio de 1992).

En fin, en relación con el delito de estafa, se ha alegado que la pena es demasiado elevada, sobre todo teniendo en cuenta el tiempo invertido en el trámite. Pero lo cierto es que la impuesta está dentro del grado mínimo de la que legalmente procedía, que es lo más a que cabría llegar acogiendo la objeción de dilaciones del recurrente y tratándola como atenuante. Así, hay que decir, tal circunstancia ya fue tenida en cuenta por el tribunal sentenciador.

Recurso de Héctor

Primero

Al amparo del art. 851, Lecrim, se ha denunciado la existencia de contradicciones en los hechos probados. En concreto, se señala: que se ha omitido la fecha de la compraventa que habría dado origen al alzamiento de bienes, así como el nombre del Notario autorizante y el número de protocolo; que aunque se atribuye a Promociones Génova, S. A. la titularidad de la vivienda de la calle Morla, 13,3,3, se hace figurar a Agustín como vendedor y receptor del precio.

También se cuestiona, por extemporánea, la solicitud de la nulidad de la escritura por parte del Fiscal, que, a juicio del que recurre, tendría que haberse planteado con anterioridad al momento en que lo fue.

En cuanto a lo primero, si es verdad que la sentencia podría y debería haber precisado con más detalle los extremos a que se hace mención, lo cierto es que la operación queda perfectamente individualizada e identificada en sus términos reales y no deja margen alguno a la duda. En efecto, consta la comparecencia del vendedor ante Notario, la calidad en que lo hizo, el carácter de la operación y su objeto, así como también la identidad de la otra parte, constituida por los hijos y la esposa de aquél. Por lo que se refiere al modo de describir la intervención del que recurre en ese negocio, también es claro que cuando se afirma que actuó por la entidad de la que era administrador único, se está diciendo que lo hizo a todos los efectos, incluido la recepción del precio.

Respecto a la objeción relativa a la actuación del Fiscal, en el folio 426 del rollo de sala se advierte que la solicitud de que se declarase la nulidad de determinadas transmisiones se hizo en el escrito de conclusiones definitivas presentado tras la práctica de la prueba, y, por tanto, pudo ser debatida por las defensas, que, según consta en el acta tomaron conocimiento del contenido de aquél y no hicieron ninguna objeción en el sentido de lo que ahora se pretende.

En consecuencia, la conclusión sólo puede ser que no existe en los hechos la falta de claridad denunciada y que el extremo de la acusación a que acaba de aludirse se introdujo en momento procesal oportuno, a tenor de las facultades que el art. 793,6 de la Ley de E. Criminal reconoce a la acusación. Por tanto, el motivo no puede ser acogido.

Segundo

Lo ahora alegado es infracción de ley, de las del art. 849,1 y 2 Lecrim, en concreto, de los arts. 112,6, 113 y 114 Cpenal 1973, así como del art. 666,3 Lecrim. El argumento es también la existencia de contradicción entre los hechos probados y el contenido de los autos e incluso, se dice, dentro de los propios hechos probados. Con objeto de demostrarlo, se señala el párrafo en el que la sala dice que el procedimiento se había seguido contra los hermanos Héctor y Verónica desde antes de que hubieran prestado declaración como imputados, el 8 de febrero de 1995; así como aquel en el que afirma que el Juez de instrucción decidió recabar información sobre el patrimonio de los familiares más próximos del querellado. Lo que -se concluye- sería erróneo, pues el contenido del folio 565 haría patente que la aludida declaración no la hizo el recurrente en la calidad de imputado, algo que hallaría confirmación en la petición del Fiscal en el sentido de que aquél y su hermana fueran oídos en esa condición (folios 629 y 630).

El examen de la causa evidencia que ya el 20 de enero de 1992 (folio 385) el instructor estaba investigando el patrimonio de los familiares más próximos del querellado. Además, la acusación particular (folio 502) se dirigió al Juzgado en escrito de 10 de septiembre de 1992, denunciando una posible transmisión fraudulenta de bienes de Promociones Génova, S. A. a la esposa e hijos de Agustín y solicitando se les recibiera declaración. Y, precisamente, como respuesta a esa petición, tras la práctica de algunas diligencias, Héctor fue oído sobre esa imputación el 17 de febrero de 1993. Lo que claramente indica que no sólo se investigaba ese posible delito en abstracto, sino que ya se trabajaba con la hipótesis de que el que ahora recurre pudiera haber tenido intervención en el mismo; es decir, que, en el momento de referencia, el procedimiento estaba siendo dirigido efectivamente contra él.

Es cierto que el Fiscal formuló, a su vez, la petición que dice el recurrente (folios 629- 630), pero lo hizo buscando una mayor garantía, a través de una especificación más concreta de la lectura de derechos y mediante la asistencia de letrado, y esto cuando ya existía una acusación formal. Ahora bien, los términos en que se produjo la primera declaración aludida no dejan duda acerca de que ésta respondió a la existencia de una imputación suficientemente precisa, de la que es claro que el declarante tuvo noticia, dado el tenor de sus respuestas; y no hay motivo para dudar de la existencia de la información de derechos, puesto que se dice realizada y no consta ninguna ulterior objeción al respecto.

Así las cosas, no puede cuestionarse que el procedimiento se dirigió contra el que ahora recurre ya en ese primer momento en el que se le hizo objeto de investigación patrimonial, pero, sobre todo, al recibírsele la primera declaración, a la ue respondió de modo que demuestra que estaba informado de que se le oía como posible implicado en la ejecución de algún acto delictivo, suficientemente individualizado en sus rasgos caracterizadores.

Por tanto, hay que entender que fue entonces cuando se produjo la interrupción de la prescripción, para lo que el precepto del art. 114,2 Cpenal 1973, como hoy el art. 132,2 Cpenal 1995, considera bastante la citación a declarar en concepto de inculpado, consecuente con la atribución de posible responsabilidad en una acción delictiva (SSTS 794/1997, de 30 de septiembre y 855/1999, de 16 de julio); o lo que es lo mismo, cuando dio comienzo la investigación del alzamiento de bienes, éste delito todavía no había podido prescribir. Por tanto, el motivo debe rechazarse.

Tercero

Se ha alegado infracción de ley, de las del art. 849, Lecrim, en concreto, del art. 519 Cpenal 1973. Se dice que por la existencia de contradicción entre los hechos probados y lo que resulta de documentos de la causa y declaraciones del acto del juicio. Como tal contradicción se señala la derivada del contraste entre la afirmación de que Promociones Génova, S. A. era titular de la vivienda de la calle CALLE000 , NUM036 y la que dice que Agustín procedió a la transmisión. Y la que resulta del aserto de que esa operación se produjo sin recibir contraprestación alguna, cuando hay constancia de la constitución de una hipoteca y de que el precio fue abonado por los adquirentes.

Pero, como ya se ha anticipado al decidir sobre el primer recurso, ni la expresión en una escritura de que el precio había sido recibido, ni la propia formalización de un crédito hipotecario, en este caso por los que actuaron como compradores, desmiente objetivamente la afirmación de la sala de que el pago de aquél -como tal pago- no llegó a producirse. Lo primero, porque el Notario da fe de que se le ha dicho lo que hace constar, no de que lo afirmado concuerde con la realidad. Y lo segundo, porque la obtención de un préstamo no prejuzga el destino de lo recibido por ese concepto. Y la sala ha llegado -con apoyo en otros elementos de prueba y de forma razonada- a la conclusión de que no existió contraprestación alguna en la operación de referencia.

Por último, hay que decir que -como es bien conocido- la declaración del acusado Agustín , aparte de lo que pudiera opinarse sobre su credibiliad, carece de valor de documento a los efectos del motivo utilizado para recurrir (STS 260/2000, de 17 de febrero y 291/2000, de 21 de febrero, entre muchas).

Así, y por todo, es claro que el motivo no puede estimarse.

Cuarto

Por la vía del art. 5,4 LOPJ se ha aducido vulneración del art. 24,2 CE (presunción de inocencia). Esto por entenderse que no se ha acreditado que la venta hubiera sido una operación ficticia, ni que se hubiera llevado a cabo sin contraprestación, ni con acuerdo de defraudar por parte de los implicados en ese acto, ni que el dinero del préstamo lo hubiera cobrado Agustín , ni que no hubiera ingresado en el patrimonio de Promociones Génova, S. A.

Como es bien sabido y resulta de conocidísima jurisprudencia (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero), la presunción de inocencia confiere el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, que son las obtenidas en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que hayan sido racionalmente valoradas, de forma expresa y motivada en la sentencia y se refieran a los elementos esenciales del delito.

Pues bien, existen abundantes datos probatorios, bien obtenidos, que acreditan que Agustín , en 1989 tenía pendiente una notable cantidad de reclamaciones, derivadas de los vencimientos de las hipotecas que había constituido sobre las viviendas edificadas, actuando como administrador único de Promociones Génova, S. A. Es claro que, precisamente en ese año, transmitió a sus hijos, actuando en esa calidad, el piso en que vivía con ellos. Como lo es también que siguieron viviendo en él tras la operación.

A partir de esos elementos de juicio la sala ha inferido con toda corrección -máxime si se tiene en cuenta el contexto general de esa actuación, representado por una larga cadena de actos defraudatorios- que lo pretendido fue, exclusivamente, evitar que ese bien pudiera ser alcanzado por las acciones de los perjudicados. Por lo demás, si el importe del préstamo hubiera tenido el destino que se dice, nada más fácil que salir al paso de esa afirmación inculpatoria, desde luego no infundada, ilustrando mediante los correspondientes instrumentos contables sobre el destino de ese dinero.

En definitiva, no puede ser más evidente la falta de fundamento de este último motivo del recurso, que, por ello, debe asimismo rechazarse.

III.

FALLO

Desestimamos el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación de Agustín y el interpuesto por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional por la representación de Héctor contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de fecha veintisiete de junio de dos mil uno, dictada en la causa seguida contra los recurrentes y otros por delito de estafa y alzamiento de bienes .

Condenamos a los recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello, para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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