STS 747/2006, 22 de Junio de 2006

Los terrenos donde se asientan los bloques 12 y 17 de la urbanización La Cerca de Collado Villalba fueron comprados, con el resto de la parcela denominada El Cachinal, el 20-12- 1984 a la entidad Inmobiliaria Madrid-Cercanías S.A. por Constructora Lugosa S.L., que otorgó escritura de obra nueva y de división horizontal el 14-1-1985. Dicha Constructora, ya transformada en S.A., transmitió a Condominios de Villalba S.A. el 10-6-1985 ambos bloques, así como otros de la misma promoción. La nueva propietaria vendió dichos bloques a Inmobiliaria Habana 137 S.A. el 25-5-1987.

Roberto y su socio Carlos Ramón, propietarios de Inmobiliaria Habana 137 S.A., efectuaron sobre determinadas viviendas y locales comerciales que a continuación se indicarán de ambos bloques 12 y 17 los actos que seguidamente se describen por orden cronológico:

1. - El día 6-7-1987, Lucas suscribió con Carlos Ramón dos contratos de compra-venta que afectaban al local señalado como Bajo C y a la vivienda señalada como 1º C del bloque 12 de la urbanización La Cerca, en cuya estipulación primera se indica que ambos inmuebles estaban libres de cargas y gravámenes. El local Bajo C, que constituye la finca registral 19.382 del Registro de la Propiedad de Collado Villalba, fue vendido por 4.650.000 ptas., de los que 2.650.000 ptas. se abonaron a la firma del contrato, dejando los restantes 2.000.000 de ptas. para abonar a través de una cambial con vencimiento 30-11-1987, con compromiso de la parte vendedora de realizar ciertas reformas en el local, así como de entrega en esta última fecha, con cláusula penal de 1000 ptas. diarias por retraso salvo que se produjera por causas ajenas a la vendedora. Por la vivienda 1º C, que constituye la finca registral 19.386, se convino un precio de 4.500.000 ptas., con abono de 2.500.000 ptas. a la firma del contrato y los restantes 2 millones de pesetas a través del libramiento de una letra con vencimiento 30-11-1987, con el mismo compromiso de entrega y de cláusula penal establecido en el contrato de adquisición del local.

   Ambos inmuebles fueron hipotecados el 3-12-1987, con Caja de Asturias por 4.000.000 de ptas. cada uno y fueron vendidos el 22-2-1988 a Nuevas Ideas Urbanas, Construcciones S.A. (en adelante Niuconsa), representada por Jesús Ángel.

2. - El día 6-7-1987, Jose Miguel suscribió con Carlos Ramón sendos contratos de compra-venta que afectaban al local señalado como Bajo B del Bloque 12 de la urbanización La Cerca y a la vivienda señalada como 1º B de idéntico bloque, recogiéndose en la estipulación 1º de ambos contratos que los inmuebles estaban libres de cargas y gravámenes. El local Bajo B, que constituye la finca 19.381 del Registro de la Propiedad de Collado Villalba, fue vendido por 5.000.000 ptas., habiéndose entregado 1.500.000 ptas. a la firma del contrato y aceptándose 24 letras de 169.200 ptas. cada una, con vencimientos mensuales y consecutivos desde el 6-9-1987 al 6-8-1989, lo que suponía 4.060.000 ptas. pues las cantidades aplazadas se incrementaron en el interés moratorio correspondiente, comprometiéndose la parte vendedora a realizar varias reformas en el local y a entregar el mismo el 30-11-1987, estableciéndose como cláusula penal 1000 ptas. diarias salvo que sobrevinieran causas ajenas a la voluntad de la vendedora. La vivienda 1º B, que constituye la finca registral NUM022, fue vendida por 4.500.000 ptas., con entrega de 1.500.000 ptas. a la firma del contrato y aceptándose 120 letras de cambio de 49.000 ptas. cada una, con vencimientos mensuales y consecutivos a partir del 6-9-1987, suponiendo un total aplazado de 3 millones de ptas., facultando el comprador a la vendedora a constituir una hipoteca sobre este inmueble por un importe de tres millones de ptas. y con un plazo de amortización de 10 años, en cuyo supuesto Inmobiliaria Habana 137 S.A. devolvería los 120 efectos aceptados por importe de 49.000 ptas. cada uno.

   Tanto el local como la vivienda fueron hipotecados con la Caja de Ahorros de Asturias el 3-12-1987 por 4 millones de ptas. cada uno y fueron vendidos a Niuconsa el 22-2-1988.

3. - El día 26-7-1987 Asunción suscribió con el mandatario verbal de Inmobiliaria Habana 137 S.A. Jesús Carlos, quien actuaba con conocimiento y consentimiento de los propietarios de la empresa de la que era empleado, figurando también como compradoras las hijas de Asunción, llamadas Almudena y Rosario, la vivienda señalada como NUM000 del bloque NUM001 de la URBANIZACIÓN000, por un precio de 4.750.000 ptas. Se hizo una entrega inicial de 250.000 ptas. a través de talón de Caja de Madrid y se aceptaron tres letras de cambio: una por 1.000.000 ptas., con vencimiento de 26-7-1988; otra por 2.000.000 ptas., con la misma fecha de vencimiento, y otra por 1.500.000 ptas., con fecha de vencimiento 31-7-1988, a pesar de que en el contrato se disponía que se librarían dos letras, ambas con vencimiento el 26-7- 1988, por importes de 1.500.000 ptas. y 3.000.000 de ptas. En el contrato se estipulaba que los 3.000.000 de ptas. que se reflejaban en el contrato como préstamo hipotecario en la Caja Postal de Ahorros quedaban sin vigor, pero que en caso de que la parte vendedora hiciere uso de la facultad de solicitar un crédito hipotecario se obligaba a reintegrar a la parte compradora la cantidad obtenida como préstamo mediante la devolución de la última letra de cambio.

   Las tres letras libradas fueron negociadas y no fueron abonadas por la aceptante, toda vez que por la vendedora se le negó su derecho a la entrega del piso convenido, pues pretendían que lo cambiara por el piso NUM000 del Bloque NUM002, lo que no admitió la parte compradora. Tales letras le fueron reclamadas por el Banco Zaragozano en el Juicio Ejecutivo nº 901/88 del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Madrid, donde la demandada Sra. Asunción tuvo que hacer frente al abono del principal, de los intereses y de las costas por un total de 6.000.000 ptas.

   El día 3-12-1987 dicha vivienda, que constituye la finca registral nº NUM003, fue hipotecada por la Caja de Ahorros de Asturias para responder de un préstamo de 4.000.000 ptas. y el día 22-2-1988 fue vendida a Niuconsa, al igual que la vivienda NUM000 del Bloque NUM002 (finca registral NUM004 ) fue vendida a la misma empresa el día 19-2-1988.

4. - El día 5-8-1987 Maite y su hijo Abelardo suscribieron con Carlos Ramón, dos contratos de compraventa que afectaban a los pisos señalados como NUM005 y NUM005 del bloque NUM006 de la URBANIZACIÓN000, por un precio cada uno de 4.000.000 de ptas. Por el piso NUM005, que constituye la finca registral NUM007 del Registro de la Propiedad de Collado Villalba, se abonó 1.000.000 de ptas. a la firma del contrato y los restantes 3.000.000 de ptas. se acordó abonarlos a través de dos letras de cambio, una de 2.000.000 ptas. con vencimiento 4-11-1987 y otra de 1.000.000 ptas. con vencimiento el 4-8-1988. Por el piso NUM005, que constituye la finca registral NUM008, se abonó 1.000.000 de ptas. a la firma del contrato, quedando los restantes 3.000.000 de ptas. a abonar en 3 letras de cambio por 1.000.000 de ptas. cada una con vencimientos 4-3, 4-4 y 4-7 de 1988. En ambos contratos se hace referencia a la facultad de la vendedora para establecer un préstamo hipotecario de 3 millones de ptas., cuya cláusula fue anulada por el Sr. Carlos Ramón el 5-2-1988, quedando subsistente la cláusula 9º, atinente a la facultad de solicitar un préstamo la parte vendedora con la consiguiente obligación de devolver las letras aceptadas por los compradores por el valor de tal préstamo hipotecario.

   Ambas viviendas fueron hipotecadas con Caja de Ahorros de Asturias el 3-12-1987 por 4 millones de ptas. cada una y fueron vendidas a Niuconsa el 22-2-1988.

   El Banco Zaragozano interpuso sendos juicios ejecutivos, uno con nº 899/88 del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid ante el impago de una letra de 1.000.000 de ptas. con vencimiento el 4-3-1988 (vivienda NUM005 ), y otro con nº 429/88 del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Madrid, ante el impago de una letra de 2 millones de pesetas con vencimiento el 4-11-1987 (vivienda NUM005 ). Por ambos juicios, Maite y Abelardo, y en su nombre el marido de la primera y padre del segundo, llamado Vicente, abonó 3.549.870 ptas.

5. - El día 17-8-1987, Franco y su esposa Filomena suscribieron con Carlos Ramón un contrato de compra-venta de la vivienda señalada como NUM009 del Bloque NUM006 de la urbanización La Cerca (finca registral nº NUM010 del Registro de la Propiedad de Collado Villalba); acordaron como precio de compra 4.900.000 ptas., de las que 500.000 ptas. se abonaron en cheque de Caja Madrid en el momento de la firma del contrato, aceptándose una letra por 1.400.000 ptas. con vencimiento a 1 año y otras 3 letras por 1.000.000 ptas. cada una con vencimientos el 30-12-1987, quedando anulada expresamente la cláusula sobre suscripción de hipoteca al haberse acordado el abono anticipado y por letras del préstamo hipotecario. En cambio, no se modificó la cláusula 9ª, relativa a la facultad de la vendedora para otorgar préstamo con garantía hipotecaria, con compromiso de los compradores a subrogarse en el préstamo, pero debiendo ser reintegrados con la devolución de las letras de cambio aceptadas.

   Dicho inmueble fue hipotecado con Caja de Ahorros de Asturias el 3-12-1987 para garantizar un préstamo de 4.000.000 ptas., y vendido a Niuconsa el 22-2-1988.

   En el Juicio Ejecutivo nº 544/90 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Madrid, se reclamó a los librados aceptantes por Caja de Madrid una letra de 1 millón de ptas. librada el 17-8-1987 con vencimiento 30-12-1987, habiendo abonado en definitiva en tal juicio los compradores la suma total de 2.802.725 ptas., desglosadas en 1.000.000 de ptas. por principal, 1.018.630 ptas. por intereses y 784.095 ptas. por las costas de ambas instancias.

6. - El día 9-2-1988, Fidel suscribió con Carlos Ramón un contrato de compra-venta del piso NUM009 del Bloque NUM006 de la urbanización La Cerca (finca registral NUM011 ). Se acordó como precio de compra la cantidad de 5.500.000 ptas., de las que 550.000 ptas. se abonaron en el momento de la firma del contrato, acordándose asimismo la entrega a la firma de la escritura pública de 450.000 ptas. en efectivo y dos letras por 250.000 ptas. cada una, con vencimientos a los 6 meses y 12 meses respectivamente. Asimismo se convenía que quedaba anulado el apartado C del contrato, referido al abono de 3.000.000 de ptas. a través del préstamo hipotecario con Caja Postal, pues el comprador se subrogaba en la hipoteca de 4 millones de ptas. que había sido concedida por Caja de Asturias.

   Consta en autos que en efecto dicha finca, junto con otras 57, fue hipotecada el 3-12-1987 por Caja de Asturias el 3-12-1987, y fue transmitida a Niuconsa el 19-2-1987 sin conocimiento ni consentimiento del propietario, a quien se entregó las llaves de la vivienda en el momento de la firma del contrato.

   No ha quedado acreditado que en el desarrollo de los hechos descritos hayan tenido participación Bartolomé, Gustavo, Jesús Ángel y Benjamín, a excepción del penúltimo nombrado, por su condición de representante legal de Niuconsa, gozando de la tenencia de sus inmuebles los compradores mencionados, salvo en el caso de la Sra. Jesús Carlos.

Con posterioridad a la firma de los contratos mencionados, han acontecido la serie de hechos que a continuación se relatarán, afectantes a la titularidad de los inmuebles que se mencionan:

1. El día 21-1-1988 se otorgó escritura de cesión de crédito entre Inmobiliaria Habana 137 S.A., representada por Carlos Ramón, y Eurocur S.A., empresa fundada el 23-10-1987 por Gerardo y de la que también es propietario Benjamín, compareciendo en la Notaría el primero de los mencionados. En virtud de dicha escritura, Inmobiliaria Habana 137 S.A. cede y transmite a Eurocur S.A. la percepción de las cantidades pendientes de disponer del crédito hipotecario de 232.000.000 de ptas. concedido a la primera por Caja de Asturias en escritura de 3-12-1987 (protocolo nº 2.207 del notario D. Raúl González Pérez), con garantía de 58 fincas, en el saldo disponible, y en contraprestación Eurocur S.A. se obligaba a "ejecutar determinadas obras contratadas con Inmobiliaria Habana 137 S.A. conocidas por ambas partes".

   A tal efecto, Gerardo, en nombre de Eurocur S.A., envió un escrito el 21-1-1988 a Caja de Ahorros de Asturias anunciándole dicha transacción.

   En escritura de otorgada el 23-6-1988 las mismas partes, esto es, Inmobiliaria Habana 137 S.A., representada por Carlos Ramón, y Eurocur S.A., representada por Gerardo, rescinden y dejan sin efecto la escritura del 21-1-1988, revertiendo de nuevo dicho crédito hipotecario a Inmobiliaria Habana 137 S.A. y quedando así relevada Eurocur S.A. de la contraprestación que se obligó a ejecutar en determinadas obras contratadas por Inmobiliaria Habana S.A., manifestando Eurocur S.A. por medio de su representante legal que no ha dispuesto de cantidad alguna en razón de dicha cesión de crédito ahora rescindida.

2. Por otro lado, la entidad Nuevas Ideas Urbanas, Construcciones S.A. (en anagrama Niuconsa), constituida el 24-8-1987 y de la que son accionistas Jesús Ángel, su hermano Jose Ramón y el cuñado de Roberto llamado Humberto, otorgó con Inmobiliaria Habana 137 S.A., representada por Carlos Ramón, diversos contratos de compra-venta de distintas viviendas y locales situados en diversos bloques de la urbanización La Cerca, que a continuación se mencionarán,

   1. En escritura de fecha 19-2-1988 (protocolo nº 839 del notario D. Ignacio Zabala Cabello), Niuconsa adquiere de Inmobiliaria Habana 137 S.A. tres locales (Bajo B, Bajo C y Bajo D), así como cinco viviendas ( DIRECCION000, DIRECCION001, DIRECCION002, DIRECCION003 y DIRECCION004 ) del bloque NUM001, así como cuatro locales (Bajo A, Bajo B, Bajo C, Bajo D) y cinco viviendas (1º A, DIRECCION005, DIRECCION000, DIRECCION001, DIRECCION006, DIRECCION007, DIRECCION008, DIRECCION002 y DIRECCION003 ) del Bloque 18, y las viviendas DIRECCION008 y DIRECCION004 (previamente vendida a Fidel ) del Bloque NUM006. Tales 23 fincas estaban gravadas con una hipoteca de 4 millones de ptas. cada una, suscrita con Caja de Asturias el 3-12-1987 por Inmobiliaria Habana 137 S.A.

   2. En escritura de fecha 19-2-1988 (protocolo nº 840), Niuconsa adquiere de Inmobiliaria Habana 137 S.A. el local Bajo C y las viviendas NUM005, NUM000 y DIRECCION003 del Bloque NUM012. Tales cinco fincas estaban gravadas con hipoteca de la Caja Postal por 3 millones de ptas. cada una.

   3. En escritura de fecha 19-2-1988 (protocolo nº 841), Niuconsa adquiere de Inmobiliaria Habana 137 S.A. quince fincas del Bloque NUM002 de la urbanización La Cerca, consistentes en cuatro locales (Bajo A, Bajo B, Bajo C y Bajo D), y once viviendas ( NUM005, DIRECCION005, DIRECCION001, DIRECCION006, DIRECCION007, DIRECCION008, NUM000 - finca registral NUM004, que se quería adjudicar a Asunción -, DIRECCION002, DIRECCION003 y DIRECCION004 ). Tales quince fincas estaban gravadas con una hipoteca de 4 millones de pesetas cada una, suscrita con Caja de Asturias el 3-12-1987 por Inmobiliaria Habana 137 S.A.

   4. En escritura de fecha 22-2-1988 (protocolo nº 881) Niuconsa adquiere de Inmobiliaria Habana 137 S.A. dos inmuebles del Bloque NUM013 : Bajo A y NUM005, así como cuatro inmuebles del Bloque NUM012 de La Cerca: Bajo A, Bajo B, Bajo D y NUM009. Tales 6 fincas estaban gravadas con hipoteca de la Caja Postal por 3 millones de ptas. cada una.

   5. En escritura de fecha 22-2-1988 (protocolo nº 882) Niuconsa adquiere de Inmobiliaria Habana 137 S.A.: del Bloque NUM006 de La Cerca un total de siete fincas (Bajo B, Bajo C, NUM005, DIRECCION005, DIRECCION000, DIRECCION001 y NUM009 - finca registral NUM010, previamente vendida a Franco y Filomena, en tanto que el Bajo B y el DIRECCION005 habían sido vendidos a Jose Miguel, el Bajo C y el DIRECCION000 a Lucas, y el NUM005 y NUM005 a Maite e hijo -); del Bloque NUM002 la vivienda DIRECCION000 ; del Bloque NUM001 las viviendas señaladas como DIRECCION008 y NUM000 (finca registral nº NUM003, que previamente había sido vendida a Asunción e hijas), y del Bloque 18 la vivienda NUM000. Tales 11 fincas estaban gravadas con una hipoteca de 4 millones de pesetas cada una otorgada por Caja de Ahorros de Asturias el 31-12-1987.

   6. En escritura de fecha 22-2-1988 (protocolo nº 884), se llevó a efecto la protocolización, por Carlos Ramón, en nombre de Inmobiliaria Habana 137 S.A., y por Jesús Ángel, en nombre de Nuevas Ideas Urbanas, Construcciones S.A., de dos documentos privados en virtud de los cuales Niuconsa se obligaba a terminar y a transmitir, entre otros, los pisos y locales que a continuación se indicarán a la personas que también se mencionarán, todos situados en el Bloque NUM006 de La Cerca: el local Bajo B y la vivienda DIRECCION005 a Jose Miguel ; el local Bajo C y la vivienda DIRECCION000 a Lucas ; las viviendas NUM005 y DIRECCION001 a Maite, y la vivienda DIRECCION000 a Franco (lo que constituye un error mecanográfico toda vez que el Sr. Franco y su esposa Sra. Filomena compraron el piso identificado como NUM009 ). Asimismo del Bloque NUM001 se acordaba terminar y transmitir el piso NUM000 a Asunción. No se hace mención alguna al NUM009 del Bloque NUM006, adquirido previamente por Fidel.

3. Finalmente, en escritura de 23-6-1988 (nº 3.072 del protocolo notarial de D. Ignacio Zabala Cabello) comparecen Carlos Ramón, en nombre de Inmobiliaria Habana 137 S.A., Rafael y Carlos Alberto, en nombre de Proarsa S.A., Benjamín, en su propio nombre y en el de Eurocur S.A., y Jesús Ángel, en nombre de Nuevas Ideas Urbanas, Construcciones S.A., para elevar a público el documento privado suscrito por todos ellos en la misma fecha.

   En dicho documento privado exponen lo siguiente: 1.- Que el 1-6-1987, Inmobiliaria Habana 137 S.A. y Proarsa S.A., celebraron un contrato para la realización de obras de construcción en los bloques NUM002, NUM001 y NUM014 de la urbanización La Cerca de Collado Villalba. 2.- Que las obras están suspendidas adeudando Inmobiliaria Habana 137 S.A. a Proarsa S.A. la cantidad de 39.756.605 ptas. por obras ejecutadas y no pagadas. 3.- Que sobre los bloques NUM006, NUM002, NUM001 y NUM014, Inmobiliaria Habana 137 S.A. concertó con la Caja de Ahorros de Asturias en su día un préstamo para la financiación de las obras de construcción, constituyéndose garantía hipotecaria sobre los inmuebles de que se componen tales bloques, por un total de 232.000.000 ptas., de los que se han desembolsado 108.381.874 ptas. 4.- Carlos Ramón, en representación de Inmobiliaria Habana 137 S.A, el 21-1-1988 cedió a Eurocur S.A. la parte no desembolsada del préstamo hipotecario y en escrituras fechadas el 19-2-1988 vendió a Niuconsa entre otros los pisos que se citan de los bloques NUM006, NUM002, NUM001, NUM014 y NUM012 (a los que en anteriores párrafos se ha hecho alusión) con obligación por Niuconsa de asumir la finalización de las obras. 5.- Que Inmobiliaria Habana 137 S.A. tiene pendiente la obligación de cancelar cinco hipotecas que garantizan otros tantos préstamos de Caja de Asturias que gravan las siguientes viviendas del bloque NUM006 : Bajo B, propiedad de Jose Miguel ; Bajo C y DIRECCION000, propiedad de Lucas, y NUM005 y DIRECCION001, propiedad de Maite. 6.- Eurocur S.A. y Benjamín tienen pendiente de cobro cantidades que les adeuda Inmobiliaria Habana 137 S.A. en cuyo pago se subrogará Proarsa S.A., hasta la cifra de 26.000.000 de ptas. Y 7.- Inmobiliaria Habana 137 S.A., Proarsa S.A. y Eurocur S.A. han negociado con la Caja de Ahorros de Asturias, la posibilidad de rescisión por unos y la cesión por otros de la parte no dispuesta del crédito hipotecario, estando conforme la misma.

   Por todo lo cual los comparecientes acuerdan lo siguiente:

   1. Para cubrir las responsabilidades económicas que quedaron pendientes como consecuencia del contrato de 1-6-1987, suscrito entre Inmobiliaria Habana 137 S.A. y Proarsa S.A., que ascienden a 39.756.605 ptas., Niuconsa, como titular registral, cede a Proarsa S.A., quien las acepta, las 38 viviendas de los bloques NUM006, NUM002, NUM001 y NUM014 que se relacionan; tales viviendas son: del bloque NUM006, el DIRECCION008 ; del bloque NUM002, los bajos A, B, C y D, los primeros A, B y D, los segundos A, B, C y D, y los terceros A, B, C y D; del bloque NUM001, los bajos B, C y D, los primeros C y D, y los terceros A, C y D, y del bloque NUM014, los bajos, primeros y segundos A, B, C y D, y los terceros A y B. b) Queda sin efecto el contrato de 1-6-1987 y cede Inmobiliaria Habana 137 S.A. a Proarsa S.A., con el consentimiento de Eurocur S.A., la parte no desembolsada del préstamo de Caja de Asturias. c) Eurocur S.A. y Benjamín renuncian a la cesión del crédito hipotecario para la construcción que fue concedido por la Caja de Ahorros de Asturias y por un importe de hasta 26.000.000 ptas., siempre que antes del 10-7-1987 obtenga comunicación de Caja de Asturias sobre tales efectos liberatorios, quedando en libertad Inmobiliaria Habana 137 S.A. para ceder a Proarsa S.A. los derechos derivados de tales préstamos, aceptando Proarsa S.A. tal cesión siempre que la cantidad disponible del préstamo no sea inferior a 123.618.126 ptas. d) Proarsa S.A. asume la siguientes obligaciones: a') liquidar y cancelar las cinco hipotecas que por importe total de 20.000.000 ptas. fueron constituidas por Inmobiliaria Habana 137 S.A. y que gravan los pisos Bajo B, de Jose Miguel, Bajo C y DIRECCION000, de Lucas, y NUM005 y DIRECCION001, de Maite, todos del bloque NUM006 ; b') finalizar las obras de los bloques NUM002, NUM001 y NUM014, así como las de jardinería del bloque NUM006 hasta el límite de 1.500.000 ptas.; c') reponer a Eurocur S.A. y a Benjamín la cantidad de 26.000.000 de ptas. mediante liberación de riesgos en la Caja de Asturias; d') liquidar la minuta del arquitecto hasta 8.000.000 de ptas., y e') asumir los gastos de instalación de gas de los bloques NUM006, NUM015, NUM016, NUM002, NUM017, NUM001 y NUM014 hasta un importe máximo de 6.000.000 de ptas.

   No ha quedado acreditado en autos que con la cesión de crédito otorgada el 21-1-1988 por Inmobiliaria Habana 137 S.A a Eurocur S.A., finalmente dejada sin efecto el 23-6-1988, así como con las escrituras de compra-venta suscritas entre Inmobiliaria Habana 137 S.A. y Niuconsa los días 19-2-1988 y 22-2-1988, los copropietarios de Eurocur S.A y representantes legales Gerardo y Benjamín, y el copropietario y representante legal de Niuconsa, llamado Jesús Ángel, hayan conscientemente contribuido a perjudicar los legítimos derechos de las personas que se han mencionado como adquirentes de los distintos locales y viviendas existentes en los bloques NUM006 y NUM001 de la urbanización La Cerca también reseñados.

El día 30-5-1986 se otorgó ante el notario D. Ignacio Zabala Cabello (protocolo nº 1.990) escritura de préstamo hipotecario por parte de Pedro Miguel y su hijo Santiago a favor de Bartolomé, mayor de edad y sin antecedentes penales, por un importe de 20.000.000 de ptas., en la proporción de 15.000.000 ptas. prestadas por Pedro Miguel y 5.000.000 ptas. prestadas por Santiago, por un plazo de un año y con intereses del 20 % satisfechos por mensualidades vencidas, ofreciendo el prestatario como garantía los bloques NUM018 y NUM013 de la urbanización La Cerca de Collado Villalba, que constaban como de su propiedad.

Como quiera que Bartolomé quería liberar las fincas que componían tales bloques NUM018 y NUM013 de la carga hipotecaria que las gravaba por virtud de la hipoteca suscrita con los Sres. Pedro Miguel y Santiago, convino con éstos cancelar la hipoteca subsistente y el otorgamiento de nueva escritura de hipoteca en similares condiciones que la anterior pero con una garantía hipotecaria diferente. A tal efecto, el día 17-9-1986 se otorgó ante el mismo notario (protocolo nº 3.158) escritura de carta de pago y cancelación de la hipoteca suscrita el 30-5-1986, y el mismo día 17-9-1986 suscribieron Bartolomé, Pedro Miguel y Santiago, nueva escritura de préstamo hipotecario (protocolo nº 3.159) con la garantía hipotecaria de las quince viviendas que se mencionarán, todas pertenecientes al bloque 19 de la urbanización La Cerca: bajo A, bajo B, bajo C, bajo D, NUM005, DIRECCION005, DIRECCION000, DIRECCION001, DIRECCION006, DIRECCION007, DIRECCION008, NUM000, DIRECCION002, DIRECCION003 y NUM009. Se estableció como plazo de devolución del préstamo el día 30-5-1987, con un interés anual del 20 % que según la cláusula 3ª ha sido satisfecho íntegramente antes del acto de otorgamiento de la escritura.

Según se establece en el Registro de la Propiedad de San Lorenzo de El Escorial, sobre las 16 fincas que conforman el bloque 19 de La Cerca, se otorgó escritura de obra nueva y división horizontal el 14-1-1985 por su entonces propietaria Construcciones Lugosa S.L., transmitiéndose las mismas a Bartolomé el 31-12-1985, y después de la hipoteca que consta inscrita a favor de Pedro Miguel y Santiago, de fecha 17-9-1986, consta inscrita otra hipoteca a favor de Luis Alberto en garantía del reconocimiento de una deuda de 5.500.000 ptas., según escritura de 19-12-1986.

Para conseguir la cancelación de la hipoteca que gravaba los bloques NUM018 y NUM013, Bartolomé exhibió a Pedro Miguel y a Santiago los títulos de dominio de las fincas que según el Registro componían el bloque 19, así como giró visita con los prestamistas a la urbanización La Cerca, donde señaló Bartolomé a Pedro Miguel y a Santiago sobre el terreno como bloque 19 uno existente entre los bloques NUM014 y NUM019 que se hallaba prácticamente construido. Sin embargo, a resultas del Procedimiento Sumario Hipotecario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria nº 731/87, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid, llegó a conocimiento de los prestamistas que el bloque 19 sobre el que se había establecido la nueva hipoteca en la realidad no estaba construido, pues constituía un solar, lo que fue silenciado por Bartolomé, existiendo en la planificación urbanística de la zona un terreno destinado a la construcción de tal bloque 19, pero situado en un núcleo formado con los bloques 34 y NUM018.

Pedro Miguel y Santiago no han obtenido de Bartolomé la devolución de las cantidades prestadas".

3. - Notificada la sentencia a las partes, las representaciones de D. Roberto, D. Carlos Ramón, D. Bartolomé, D. Franco y Dª Filomena, e INMOBILIARIA HABANA 137, S.A, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 18-10-04, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 29-10-04; 18, 19, 25-11-04 y 8-2-05, los procuradores Sra. Martín Borja Rodríguez, Sr. Reynolds Martínez, Sra. Fernández de la Cruz Martín, Sr. Arana Moro y Sra. Salamanca Álvaro, en nombre, respectivamente, de INMOBILIARIA HABANA 137, S.A., D. Franco y Dª Filomena, D. Roberto, D. Bartolomé y D. Carlos Ramón, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

   4. Carlos Ramón :

      Primero, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24 CE por considerar infringido dicho precepto en cuanto a un proceso con todas las garantías, a ser informado de la acusación y a la tutela judicial efectiva sin indefensión, todo ello en relación con el art. 238.3 LOPJ.

      Segundo, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECr. por no haber sido resueltos en la sentencia todos los puntos que planteó la defensa del acusado en su escrito de conclusiones definitivas relativos a los hechos imputados en relación a la promoción "El Mirador de la Sierra" y que fueron objeto de debate procesal.

      Tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr. por existir evidente error en la apreciación de la prueba practicada que invalida el relato de hechos contenidos en la sentencia dictada ya que los documentos que se indican evidencian que los denunciantes conocían las actuaciones realizadas con los contratos de compraventa que previamente habían firmado en blanco y entregado a Don Roberto.

      Cuarto, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24 CE por considerar infringido el derecho a la presunción de inocencia por no existir prueba que pueda entenderse como de cargo en la cual fundamentar el fallo condenatorio dictado en relación a los hechos de los locales y las viviendas de la Urbanización el Mirador de la Sierra.

      Quinto, por quebrantamiento de forma del art. 851.3 del mismo cuerpo legal por no haber sido resueltos en la sentencia dictada todos los puntos que planteó esta defensa en su escrito de conclusiones definitivas relativos a los hechos imputados en relación a la Urbanización "La Cerca, promoción" y que fueron objeto del debate procesal.

      Sexto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la LECr., por existir evidente error en la apreciación de la prueba practicada que invalida el relato de hechos contenidos en la sentencia sobre el contrato privado de compraventa suscrito por Dña. Asunción y las circunstancias de la misma, el contrato entre Inmobiliaria Habana y la mercantil Nuevas Ideas Urbanas y Construcciones S.A., conforme a los documentos que se cita, todos reconocidos por las partes y demás testigos en el acto del juicio oral.

      Séptimo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la LECr., por existir evidente error en la apreciación de la prueba practicada que invalida el relato de hechos contenidos en la sentencia sobre el contrato privado de compraventa suscrito por D. Franco y Dña. Filomena ; y el contrato entre Inmobiliaria Habana 137, S.A. y la mercantil Nuevas Ideas Urbanas y Construcciones, S.A. conforme a los documentos que se citan, todos reconocidos por las partes y demás testigos en el acto del juicio oral.

      Octavo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la LECr., por existir evidente error en la apreciación de la prueba practicada que invalida el relato de hechos contenidos en la sentencia sobre el contrato privado de compraventa suscrito por D. Lucas ; y el contrato entre Inmobiliaria Habana 137, S.A. y la mercantil Nuevas Ideas Urbanas y Construcciones, S.A. conforme a los documentos que se citan, todos reconocidos por las partes y demás testigos en el acto del juicio oral.

      Noveno, por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la LECr., por existir evidente error en la apreciación de la prueba practicada que invalida el relato de hechos contenidos en la sentencia sobre el contrato privado de compraventa suscrito por D. Jose Miguel, en relación con el contrato publico entre Inmobiliaria Habana 137, S.A. y otros; y entre Inmobiliaria Habana 137, S.A. y la mercantil Nuevas Ideas Urbanas y Construcciones, S.A. conforme a los documentos que se citan, todos reconocidos por las partes y demás testigos en el acto del juicio oral.

      Décimo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la LECr., por existir evidente error en la apreciación de la prueba practicada que invalida el relato de hechos contenidos en la sentencia sobre los contratos privados de compraventa suscritos por Dña. Maite y D. Abelardo, en relación con el contrato público entre Inmobiliaria Habana 137, S.A. y otros; y entre Inmobiliaria Habana 137, S.A. y la mercantil Nuevas Ideas Urbanas y Construcciones, S.A. conforme a los documentos que se citan, todos reconocidos por las partes y demás testigos en el acto del juicio oral.

      Undécimo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la LECr., por existir evidente error en la apreciación de la prueba practicada que invalida el relato de hechos contenidos en la sentencia sobre los contrato privado de compraventa suscrito por D. Fidel, en relación con el contrato público entre Inmobiliaria Habana 137, S.A. y otros; y entre Inmobiliaria Habana 137, S.A. y la mercantil Nuevas Ideas Urbanas y Construcciones, S.A., conforme a los documentos que se cita, todos reconocidos por las partes y demás testigos en el acto del juicio oral.

      Duodécimo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr., por aplicación indebida del art. 531.2º, en relación con el art. 69 bis CP en su redacción de 1973.

      Decimotercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr., por inaplicación de las reglas del art. 58 y 61.4º CP de 1973, sobre determinación de la pena.

      Decimocuarto, por infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, en relación con el art. 5.4 LOPJ, al contener la sentencia dictada condena a responsabilidad civil más gravosa que la solicitada por el Ministerio Fiscal o las acusaciones particulares personadas.

   4. Roberto :

      Primero, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24 CE por considerar infringido dicho precepto en cuanto a un proceso con todas las garantías, y a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en cuanto se le ha cercenado el derecho de defensa al no disponer de tiempo y facilidades necesarias para la preparación de la defensa que garantiza la igualdad de las partes en el proceso, todo ello en relación con el art. 6.3 del Convenio de Roma de 4 de Noviembre de 1950 y 3b y 10 del texto legal europeo; así como con el art. 14.3 B) del Pacto Internacional de 16 de diciembre de 1966 sobre derechos civiles y políticos adoptados en Nueva York, al que se adhirió España en 17-1-85.

      Segundo, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24 CE por considerar infringido dicho precepto en cuanto a un proceso con todas las garantías, y a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en cuanto se le ha cercenado el derecho de defensa.

      Tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24 CE por falta de asistencia de letrado.

      Cuarto, por infracción de ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24 CE y del derecho a un proceso con todas las garantías.

      Quinto, con relación a los arts. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho de defensa producido por las dilaciones indebidas.

      Sexto, por infracción de ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24 CE.

      Séptimo, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24 CE por considerar infringido dicho precepto en cuanto a un proceso con todas las garantías, y a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en cuanto al derecho a ser informado de la acusación, en relación con el art. 238.3 LOPJ.

      Octavo, por infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, en relación con el art. 5.4 LOPJ, al contener la sentencia dictada condena a responsabilidad civil más gravosa que la solicitada por las acusaciones personadas.

      Noveno y Décimo, renunciados.

      Undécimo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la LECr., por existir evidente error en la apreciación de la prueba, citando al efecto los documentos obrantes en el procedimiento consistentes en las letras de cambio libradas por Inmobiliaria Habana 137, S.A. y aceptadas por Jose Miguel, aportadas por la defensa de Carlos Ramón en la primera sesión del juicio oral.

      Duodécimo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la LECr., por existir evidente error en la apreciación de la prueba, citando al efecto los documentos consistentes en los contratos probados de compraventa de las viviendas de la Urbanización del Mirador de la Sierra, suscritos por los denunciantes, y las pólizas suscritas con la Compañía Crédito y Caución, así como otros contratos de compraventa, tanto privados como públicos que figuran a los folios que se citan.

      Decimotercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la LECr., por existir evidente error en la apreciación de la prueba sobre los contratos privados de compraventa suscrito por Inmobiliaria Habana 137, S.A. y otros; y entre Inmobiliaria Habana 137, S.A. y la mercantil Nuevas Ideas Urbanas y Construcciones, S.A., conforme a los documentos que se cita, todos reconocidos por las partes y demás testigos en el acto del juicio oral.

      Decimocuarto y Decimoquinto, se renuncian.

      Decimosexto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la LECr., por existir evidente error en la apreciación de la prueba sobre los contratos privados de compraventa suscrito por D. Cornelio como comprador.

      Decimoséptimo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la LECr., por existir evidente error en la apreciación de la prueba sobre los contratos documentos aportados por los Sres. Braulio y Carlos Miguel, obrantes a los folios 97 al 120.

      Decimoctavo al vigesimoprimero, se renuncian por estar incluidos en los anteriores.

      Vigésimo segundo, por infracción de ley del art. 849.1 LECr. por aplicación indebida de los arts. 114 y 115 CP vigente, en concordancia con el art. 24 CE por cuanto la fijación de las responsabilidades civiles que la sentencia señala que se determine en ejecución de sentencia carece de las bases para ello.

      Vigésimo tercero, por infracción de ley del art. 849.1 LECr., por la aplicación indebida del art. 123 CP.

   4. Bartolomé :

      Primero, por infracción de ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24 CE y por vulneración del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966, al no permitir la revisión de las pruebas del juicio el recurso de casación.

      Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr., por inaplicación de las reglas del art. 56 y 78º CP de 1973, sobre determinación de la pena de la estafa, que teniendo en cuenta el daño causado debería haber supuesto una minoración en dos grados de la pena prevista en el art. 528, por aplicación directa de los arts. 9.10 y 61.5 CP.

      Tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr., por aplicación indebida del art. 528 CP en su redacción de 1973.

      Cuarto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr., por inaplicación indebida del art. 9.9ª del CP de 1973, en cuanto a la reparación o disminución de los efectos del delito.

      LA RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIA INMOBILIARIA HABANA 137, S.A.:

      Unico, al amparo del art. 852 LECr. y del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del principio acusatorio y de defensa.

      LOS ACUSADORES PARTICULARES D. Franco y DÑA. Filomena :

      Primero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr., por aplicación indebida del art. 531.2, 528 y 529, 1ª y 7ª y 69 bis CP en su redacción de 1973, en concordancia con el art. 14 CP, en relación con la absolución del acusado Jesús Ángel en cuanto a los hechos de la Urbanización La Cerca.

      Segundo, subsidiario al anterior, por infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, del art. 849.2 LECr., en relación con la absolución del acusado Jesús Ángel en cuanto a los hechos de la Urbanización La Cerca.

      Tercero, por infracción de ley del art. 849.1 LECr. respecto de los arts. 19, 21, 22 y 101 CP de 1973 en cuanto a la responsabilidad civil subsidiaria de Nuevas Ideas Urbanas Construcciones, S.A. (NIUCONSA).

      Cuarto, por infracción de ley del art. 849.1 LECr. respecto de los arts. 9.10ª CP de 1973 en cuanto a la atenuante analógica por dilación indebida y determinación de la pena a imponer a los acusados.

5. - El Ministerio Fiscal, por medio de escrito fechado el 13-12-05, evacuando el trámite que se le confirió y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó, a excepción del motivo trece, y catorce, en parte, del recurso de D. Carlos Ramón ; parcialmente, el octavo del recurso de D. Roberto ; el segundo del recurso de D. Bartolomé ; y el único de Inmobiliaria Habana 137, S.A.

6. - Las partes recurridas, representadas por la Procuradora Sra. Jiménez de la Plata, en nombre de Dª Asunción, y, Sr. Bordallo Huidobro, en nombre de D. Jesús Ángel y la entidad mercantil NUEVAS IDEAS URBANAS, S.A., mediante escritos fechados respectivamente en 25 y 26-4-05 interesaron: la primera, la impugnación de los motivos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 11º, 12º, 13º, 16º, 17º, 18º, 19º, 20º y 21º (9º, 10º, 14º y 15º renunciados), del recurso de D. Roberto y de todos los motivos del recurso de D. Carlos Ramón ; y, la segunda: impugnar la admisión del recurso interpuesto por la acusación particular, representada por el procurador Sr. Reynolds., D. Franco y Dª Filomena.

7. - Por providencia de 12-5-06, se declaró el recurso admitido y concluso; señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 8-6-06, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

El primer motivo considera infringido el derecho a un proceso con todas las garantías, a ser informado de la acusación y a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

Alega el recurrente que contra él no se dictó auto de incoación de Procedimiento Abreviado ni de transformación de las Diligencias Previas que se estaban tramitando donde se reflejara imputación de clase alguna concreta frente a la cual haber podido ejercitar el más elemental derecho constitucional a la defensa.

Como ha señalado esta Sala en sentencias como la STS de 17-10-2005, nº 1219/2005 "Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aún concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95 ).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88, 181/94 y 316/9 4)".

Y-como sigue apuntando la sentencia de esta Sala antes citada- "por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. De ahí que, en pura correspondencia con al proscripción constitucional garantista de un proceso justo, se plasman exigencias en evitación de abusos o de actividades interesadas en la confirmación artificial de situaciones de indefensión que, al alcanzar cotas de imposible corrección, hagan precisa una técnica quirúrgica anulatoria nunca deseable, aunque si perseguida, por quienes, sometidos a un proceso incriminatorio con reales posibilidades de condena, consiguen así dilatar al máximo la conclusión del mismo".

En nuestro caso, como "cuestión previa", la reproducida ahora, ya fue planteada y objeto de rechazo por el Tribunal de instancia, con argumentos que no han sido superados por el recurrente.

Así, la Sala dijo: Dicha causa de nulidad no puede prosperar, toda vez que en el procedimiento sí que aparece un auto de imputación que, aunque escueto, cumplió con las funciones de impulsión procesal que le corresponden, pues a su través el Ministerio Fiscal y las demás partes pudieron formular diligencias complementarias que coadyuvaron a la mejor investigación de los hechos sujetos a comprobación. Un examen de las actuaciones lleva al conocimiento de que en los 8 primeros Tomos de la causa se suceden diligencias practicadas por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid en las Diligencias Previas nº 126/88, que se incoaron el 23-1-1988. En los Tomos 9, 10 y 11 se recogen las actuaciones llevadas a cabo en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, Diligencias Previas nº 396/88, a cuyo Juzgado fueron remitidas las Diligencias del Juzgado nº 8. El Juzgado nº 3 acordó inhibirse al Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid, puesto que sus Diligencias Previas 5315/87 fueron en las que primero se conocieron los hechos. Fue precisamente este Juzgado nº 10 el que, con fecha 23-5-1991 (folio 383 del Tomo 1 bis) dictó auto de transformación a Procedimiento Abreviado, constando que fue notificado posteriormente a las partes personadas e incluso personalmente a Bartolomé (folio 399 del Tomo 1 bis), a Benjamín (folio 9706), a Carlos Ramón (folio 9948), a Gustavo (folio 9840) y a Roberto (folio 9844). Consta en el folio 414 del Tomo 1 bis que el día 7-2-1992 se dictó providencia devolviendo las actuaciones al Ministerio Fiscal por no figurar el correspondiente informe acompañando a tales actuaciones. En el folio 4602 obra escrito de acusación del Ministerio Fiscal fechado el 14-10-1992 contra Bartolomé, por los hechos objeto de la querella de los Sres. Pedro Miguel y Santiago. En el folio siguiente, es decir, el 4603 figuran las Diligencias Complementarias pedidas el 13-1-1993 por el Ministerio Fiscal, las cuales se acordaron en providencia de 3-6-1993. En el folio 8384 obra providencia de fecha 2-11-1994 remitiendo los autos al Ministerio Fiscal una vez practicadas las diligencias solicitadas. En los folios 8412 a 8422 se encuentra el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, fechado el 22-2-1995, a cuya llegada se dicta proveído el 28-3-1995, ordenando entregar las actuaciones a las partes por el término legal utilizando los servicios del Decanato (folio 8411). En el folio 8465 figura otro proveído, esta vez fechado el 28-4-1995, en el que se inadmite la personación como acusación particular de Caja de Ahorros de Asturias por existencia de escrito de acusación del Ministerio Fiscal, y en el folio 8507 figura otro proveído, de 29-11-1995, dando traslado por cinco días a las acusaciones particulares personadas para que presenten sus escritos de acusación. Todas las anteriores resoluciones han sido notificadas a las acusaciones y defensas personadas y, por tanto, también a las representaciones de los acusados, siendo todas ellas firmes y consentidas. En los folios 8689 y 8690 obra un primer auto de apertura de juicio oral dictado el 19-1-1996 contra Roberto, Carlos Ramón, Bartolomé, Benjamín, Gustavo y Gerardo, que fue convenientemente notificado, dictándose el 16-1-1997 auto de nulidad por esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial (folios 9977 a 9980) ante las irregularidades e inconcreciones de que adolecía aquel auto de 19-1-1996, dictándose el segundo y definitivo auto de apertura del juicio oral el día 10-11-1998 (folios 10047 a 10053), que fue notificado a todas las partes, presentando sus respectivos escritos de defensa los acusados en los que en ningún momento aparece referencia alguna a supuestas nulidades de las actuaciones y menos aún por el motivo expuesto por el Letrado de Roberto, al que se adhieren las demás partes, el primer día del juicio, es decir, el 14-4- 2004.

Por todo lo cual, no puede admitirse la alegación de desconocimiento de la existencia del escueto auto de imputación dictado por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid el día 23-5-1991, a cuyo auto se aquietaron las partes, que además consintieron todas las resoluciones dimanantes de esta esencial resolución, careciendo de consistencia las argumentaciones acerca de la falta de conocimiento sobre la existencia de dicho auto.

En resumen, no pueden estimarse vulnerados los derechos constitucionales alegados, toda vez que carecen de consistencia la alegaciones acerca de la falta de conocimiento sobre la existencia del auto de 23-5-91, primer auto de apertura del juicio oral en 19-1-96, y segundo y definitivo en 10-11-98 a partir del cual, debidamente notificado, articularon sus defensas las partes, tras su imputación formal, no combatiendo tal decisión hasta el acto de comienzo del juicio oral.

Concluyéndose que quedó garantizado el derecho defensa y el derecho al proceso debido, El motivo ha de ser desestimado.

En segundo lugar se alega quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECr., por no haber sido resueltos en la sentencia todos los puntos que planteó la defensa del acusado en su escrito de conclusiones definitivas relativos a los hechos imputados en relación a la promoción "El Mirador de la Sierra" y que fueron objeto de debate procesal, tales como que los contratos privados de compraventa firmados en blanco por los denunciantes Sres. Carlos Miguel y Carlos Manuel, fueron entregados directamente a D. Roberto con anterioridad al 11 de junio de 1987 y que lo fueron con la finalidad de proceder a la venta de tales viviendas y percibir las subvenciones correspondientes como Viviendas de Protección Oficial, lo que resulta de los documentos obrantes en autos y se corrobora por los propios perjudicados.

Sin embargo, el defecto procesal denunciado, tiene lugar según constante doctrina jurisprudencial (SSTS de 29.2.88, 12.4.94, 21.10.94, 28.3.95, 18.3.96, 10.12.96, 30.1.97, 17.6.97, 31.3.98, 20.4.98 y 6.6.2000, 3.11.2005, nº 1260/2005; y del TC 20/1982, 14/1984, 177/1985, 142/1987, 82/1992, 4/1994, 169/1994 y 91/1995 ) cuando no se resuelve una cuestión jurídica o pretensión de carácter sustantivo y no de hecho, alegada oportunamente en las conclusiones definitivas de las partes.

En el supuesto que nos ocupa la cuestión planteada es de carácter fáctico, tal como reconoce el propio recurrente cuando dice apoyarse en prueba documental y testifical a través de la cual debieron redactarse los hechos probados de otra manera. Cuestión que encontrará su cauce casacional por medio del error en la apreciación de la prueba, y no a través del motivo invocado, que, por ello, debe ser desestimado.

En tercer lugar, con carácter subsidiario al anterior, se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr., entendiendo existir evidente error en la apreciación de la prueba practicada que invalida el relato de hechos contenidos en la sentencia dictada, sobre que "muchos de tales contratos, en circunstancias no aclaradas, llegaron a la tenencia y fueron entregados por Roberto y Carlos Ramón a proveedores de la empresa a la que representaban..." ya que los documentos que se indican evidencian que los denunciantes conocían las actuaciones realizadas con los contratos de compraventa que previamente habían firmado en blanco y entregado a Don Roberto y que tal actuación se derivaba de un contrato de gestión de venta, que previamente, se había concertado con dicha persona.

Para acreditar lo dicho cita el recurrente los documentos privados de compraventa aportados por el testigo D. Jose Antonio, y las declaraciones de los testigos D. Jose Enrique, D. Jaime y D. José, añadiendo que fruto de las gestiones realizadas por el Sr. Roberto se procedió a la venta de las viviendas y locales, y, como a los denunciantes no les interesara, por medio de denuncia falsa, consiguieron la anulación de hecho de tales contratos, para después vender los inmuebles a terceras personas, con el consiguiente beneficio.

Hay que recordar que el éxito del motivo expresado, queda supeditado, según esta Sala (SSTS 762/2004, de 14 de junio; 67/2005, de 26 de enero; 1423/2005, de 25 de noviembre ), a la concurrencia de ciertos requisitos:

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "...aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de febrero, 1553/2000 de 10 de octubre, y las en ella citadas.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes y que el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de noviembr e--.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04, de 11 de junio.

En aplicación de la doctrina al caso de autos verificamos que:

1. Ha de prescindirse de las declaraciones de los testigos, por su carácter de pruebas personales documentadas.

2. Los documentos alegados no acreditan lo que se pretende en el motivo, es decir, el conocimiento por los denunciantes de la intervención del acusado Roberto en la venta de las viviendas y locales de la Urbanización, así como la aceptación de los contratos celebrados bajo su intermediación, pues los denunciantes Sr. Carlos Miguel (Vista fº 2148 y ss) y Braulio (instrucción fº 887 y ss, pues falleció antes de la Vista) expresaron que los contratos en blanco que firmaron los dos, nunca fueron entregados a los acusados, sino a los representantes de la entidad "Inversiones y Construcciones Costa, S.A.", como medio de posibilitar la adquisición de pisos por futuros adquirentes, y que de ningún modo consintieron que fueran utilizados para saldar deudas pendientes con acreedores de "Jaén Madrid, S.A." e "Inmobiliaria 137, S.A.".

3. La tramitación de los oportunos seguros ante Crédito y Caución de Sevilla, localidad en la que residían los denunciantes, por éstos últimos es recogida en los hechos probados de la sentencia, pero no demuestra que conocieran y aceptaran que en los contratos se hiciera constar un pago parcial en efectivo que no se llegaba a efectuar, pues era considerado como modo de saldar las deudas que tenían las entidades "Inmobiliaria Habana 137, S.A." y "Jaén Madrid, S.A." con sus proveedores.

4. El hecho de que algunos contratos privados de compraventa tengan fecha anterior al 11-6-87 en que los denunciantes suscribieron contrato público con la entidad mercantil Inversiones y Construcciones Costa, S.A., tampoco demuestra que D. Roberto hubiera recibido un encargo de comisión de venta de las viviendas y locales antes de esa fecha, ni menos que pudieran utilizarse los contratos para saldar las deudas que se tenían con los proveedores de las constructoras antes mencionadas.

En definitiva, no pudiéndose considerar desvirtuada por errónea la afirmación fáctica de la sentencia de instancia, combatida por el recurrente, el motivo ha de ser desestimado.

El motivo correlativo se articula al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24 CE, por considerar infringido el derecho a la presunción de inocencia por no existir prueba que pueda entenderse como de cargo en la cual fundamentar el fallo condenatorio dictado en relación a los hechos de los locales y las viviendas de la Urbanización el Mirador de la Sierra.

La jurisprudencia ha venido repitiendo que el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (SSTS de 21-6-98 y de 9-4-03 ), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia STC 126/86 de 22 de octubre ).

Como señala la STS nº 987/2003, de siete de julio, "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

1. una prueba de cargo suficiente,

2. constitucionalmente obtenida,

3. legalmente practicada,

y d) racionalmente valorada.

Pero ello no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador".

Pues bien, para el recurrente el mismo solo tuvo una mínima participación en la entrega de los contratos de la urbanización a dos de los perjudicados, Sres. Jose Ángel y Jose Enrique y que consistió en la negociación de la deuda pendiente con dichos proveedores. No consta en los hechos probados ni en todo el procedimiento prueba alguna en la que fundamentar que él tuviera conocimiento de cualquier irregularidad tanto en la posesión de los contratos por parte de Roberto como en la utilización de dichos contratos como medio de pago a los proveedores, asegurando que, en aquélla época era normal que se pagara a los proveedores del ramo de la construcción por medio de viviendas que se hubieran construido, en esa promoción o en otras.

Correspondientemente, el motivo ha de decaer, ya que la convicción del Tribunal a quo se sustenta en pruebas de cargo legítimamente obtenidas en el acto del juicio oral que contrarrestan el derecho de presunción de inocencia invocado.

La Sala de instancia en su Fundamento Jurídico Segundo explica qué prueba concurre para desvirtuar la versión del acusado. Así destaca que D. Roberto sostuvo que él y D. Octavio intervinieron en la captación de personas adquirentes de los pisos de El Mirador de la Sierra, y lo hicieron así porque lo acordaron con Jose Miguel y Braulio ; y que aunque el recurrente siempre ha manifestado que la confección y entrega de los contratos la efectuaba D. Roberto, otros testigos le han implicado en aquélla actividad. El director-gerente de "Jaén Madrid, S.A.", D. Juan Antonio, en la instrucción manifestó que recibió órdenes que cree partieron del recurrente para que remitiera a las oficinas de I. Habana 137, S.A. a los proveedores que fueran a reclamar sus créditos, donde les serían entregados los contratos de compraventa que liquidaban tales saldos. Y aunque en el juicio manifestó no recordar los hechos, sí ratificó la declaración en la Comisaría, reconociendo su firma.

Igualmente, el director administrativo de la misma entidad D. Inocencio, en la instrucción declaró que recibió la orden de liquidar a los proveedores con deudas pendientes mediante la entrega de pisos de la repetida urbanización del gerente Sr. Juan Antonio, quien también le indicó que preparara los finiquitos de las deudas y que los contratos se iban a entregar en las oficinas de Inmobiliaria Habana 137, S.A. remitiendo los finiquitos a dicha inmobiliaria. Y aunque en la Vista, también expresó no recordar tales circunstancias, igualmente ratificó lo declarado en su momento.

Por su parte, el testigo D. Constantino, empleado de Inmobiliaria Habana 137, S.A., declaró haber entregado a proveedores contratos que previamente le había dado el recurrente, no mediando suma dineraria en la suscripción de tales contratos, pues se efectuaban a cambio de deudas que tenía pendientes Jaén Madrid, S.A. con sus proveedores, interviniendo también en dichos contratos D. Roberto. Tal testigo, en la Vista también ratificó lo declarado en la instrucción.

Y para la Sala de instancia, es manifiesto que los proveedores-acreedores de Jaén Madrid, S.A. e Inmobiliaria Habana 137, S.A. quienes resultaron perjudicados al haber suscrito el finiquito de sus respectivos créditos mediante la entrega de los contratos de adquisición de los pisos de El Mirador de la Sierra a que se hace alusión en el apartado de los hechos probados, se mantuvieron en las sesiones del juicio persistentes respecto de sus manifestaciones ante la Policía y ante el Juez de Instrucción durante la tramitación de la causa, como es de comprobar en autos, salvo el caso que también se comentará... Francisco declara en el juicio (folios 2.171 y 2.172), como ya lo hiciera en la instrucción de la causa (folio 181), que su empresa, Suministros Frama S.A., vendió aparatos sanitarios y de grifería a Jaén Madrid S.A., para cuyo abono giró letras de cambio que le fueron devueltas, dándole como solución en Jaén Madrid S.A. el que se personara en las oficinas de Inmobiliaria Habana 137 S.A., a donde fueron él y su socio Jose Ignacio, siendo recibidos por Carlos Ramón, quien les entregó cuatro contratos firmados ya por los vendedores y en los que se hacía figurar que entregaban en efectivo por la compra la suma total de deuda pendiente, ascendente a 7.469.000 ptas., habiendo firmado el finiquito de tal deuda. En los folios 187 a 204 de la causa obran tales cuatro contratos... Jose Enrique declara en el juicio (folios 2.188 y 2.189 del rollo de Sala), como ya lo había hecho en la instrucción (folios 302 y 303), que su empresa, Comercial Ladrillera y de Carbones, suministró materiales de construcción a Jaén Madrid S.A., no habiéndole sido abonado su importe por lo que, para solucionar el impago de las letras giradas, desde la entidad deudora se le propone una reunión en oficinas de Inmobiliaria Habana S.A. 137 S.A., donde Roberto y Carlos Ramón le proponen una nueva renovación de letras, restando aún así saldo deudor, para cuya liquidación se le propone la entrega de cuatro pisos a través de la suscripción de otros tantos contratos, que pone a nombre suyo, de su esposa y de sus dos hijos, cuyos inmuebles no ha podido hacer suyos, constando una deuda de 7.580.000 ptas., resultado de sumar las cifras que aparecen en los contratos como entregadas en efectivo por los compradores. En los folios 305 a 330 de la causa obran los cuatro contratos firmados, con diferente letra impresa, al ser confeccionados por su Letrado sobre la base del modelo que le ofrecieron... Jose Ángel declara en el juicio (folios 2.195 a 2.197), como ya lo hiciera durante la instrucción (folios 365, 366, 900 y 901), que como autónomo del sector de la pintura realizó trabajos para Jaén Madrid S.A. que no le fueron abonados, ofreciéndosele como solución, después de una entrevista en Inmobiliaria Habana 137 S.A. con Roberto y Carlos Ramón, el hacerse cargo de dos contratos de compra- venta de otros tantos pisos en El Mirador de la Sierra. En la instrucción manifestó que entregó en mano a Roberto un cheque por importe de 3.730.000 ptas. a modo de diferencia del precio de los pisos con la deuda de que era acreedor, en tanto que en el acto del juicio manifestó que no recordaba que dijera a la policía que había pagado tres millones y pico de pesetas con un cheque, aunque ante el Juez de instrucción se ratificó en su declaración policial.

Y aunque otros proveedores-acreedores se refirieran al coacusado Roberto como la persona con la que negociaron la solución de la deuda, ello no supone falta de prueba de cargo, ya que las declaraciones aludidas acreditan ya el hecho reflejado en el factum, es decir, que el recurrente junto al acusado Roberto, tenían los contratos firmados en blanco por los denunciantes y los entregaron a proveedores de la empresa que representaban (I. H. 137, S.A.), así como a los proveedores de la constructora Jaén Madrid, S.A. que trabajaba para ellos, para saldar las deudas que con ellas tenían pendientes, hecho que, dadas las circunstancias en que se efectuaron las operaciones, justifica la posterior calificación de los hechos.

La razonabilidad de las inferencias y conclusiones de la Sala de instancia, a partir de las pruebas practicadas lleva a rechazar la infracción del derecho constitucional invocado.

El motivo ha de ser desestimado.

En el correlativo alega el recurrente un nuevo quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la LECr., por no haber sido resueltos en la sentencia dictada todos los puntos que planteó tal defensa en su escrito de conclusiones definitivas relativos, esta vez, a los hechos imputados en relación a la Urbanización "La Cerca, promoción" y que fueron objeto del debate procesal.

El recurrente sostiene que en su escrito de calificación definitiva se hizo un detallado relato de hechos en el que se exponían, con base en la prueba documental y testifical practicada, las circunstancias que se dieron en relación con aquélla Urbanización, y las actuaciones que se practicaron tendentes a evitar daños y perjuicios a los compradores, no habiendo entrado la sentencia ni siquiera a verificar la verosimilitud del relato.

Remitiéndonos a la doctrina jurisprudencial expuesta con respecto al motivo segundo, habremos de desestimar el presente. Así, la cuestión a que se refiere la parte recurrente es la relativa a la redacción de un relato de hechos en el que se incluyen todas las circunstancias que ella recogía en la primera de sus conclusiones; circunstancias y datos que a su juicio habían conducido a la situación producida en la Urbanización "La Cerca", las cuales ofrecían un carácter fáctico no incluible en el vicio procesal alegado.

El motivo correlativo se sustenta en infracción de ley, por entender existente error en la apreciación de la prueba practicada, que invalida el relato de hechos contenidos en la sentencia sobre el contrato privado de compraventa suscrito por Dña. Asunción y las circunstancias de la misma, el contrato entre Inmobiliaria Habana y la mercantil Nuevas Ideas Urbanas y Construcciones, S.A., conforme a los documentos que se cita, todos reconocidos por las partes y demás testigos en el acto del juicio oral.

Dando por reproducida la doctrina jurisprudencial invocada con respecto al motivo tercero, diremos que, a pesar de la inconcreción de particulares en los documentos a que alude el recurrente, se deduce de ello que la pretensión del mismo se centra en destacar que se libraron dos letras de dos millones la primera, y de un millón de pesetas la segunda, con vencimiento el 26-7-88, que no se correspondían con el contrato aportado; que por resolución de 24-10-88 se ordenó al Banco Zaragozano la intervención y remisión al Juzgado correspondiente de las letras de cambio a que se refería la denunciante; que la vivienda propiedad de Asunción aparecía entre las que la entidad mercantil Nuevas Ideas Urbanas y Construcciones, S.A. (NIUCONSA) asumía la obligación de terminar completamente y escriturar a nombre de ella. De ahí que se afirme que el perjuicio que pueda haber sufrido esa persona tiene causa directa o indirecta en el comportamiento de terceras personas ajenas al recurrente.

Sin embargo, la Sala de instancia recoge que: Asunción declara en el juicio (folios 2.200 y 2.201 del rollo de Sala) que suscribió un contrato de compra-venta de la vivienda señalada como NUM000 del bloque NUM001, por un precio total de 4.750.000 ptas., abonando en un primer momento 250.000 ptas. a través de talón bancario, y un día cuando fue a ver su piso, le dijeron que tenía que cambiarlo por otro igual pero del bloque NUM002, lo que no aceptó ella porque estaban en estructura y porque le convenía más el anterior, pidiendo que le devolvieran las 3 letras que entregó para el pago del inmueble, de las cuales no ha recuperado ninguna por la vía de Inmobiliaria Habana 137, pues fueron ejecutadas y tuvo que pagar sus importes, los intereses y las costas procesales, lo que la sumió en un gran disgusto porque el dinero era fruto del trabajo de toda la vida y todavía no puede quitarse de la cabeza dicho contratiempo; que el contrato lo firmó con Salvador, pero éste actuaba en nombre de Inmobiliaria Habana 137 S.A., conociendo en virtud de los tratos que mantuvieron a los Sres. Carlos Daniel y Germán. Durante la instrucción de la causa (folios 840, 841, 3.342 y 3.348) manifestó que admitía que Inmobiliaria Habana 137 tenía la facultad de hipotecar su piso pero ella tenía la opción de pagar la hipoteca por el Banco o por la Inmobiliaria, cuya opción no dejaron que la ejercitase; que Carlos Ramón se comprometió a retirar las letras de cambio aceptadas por la declarante, pero ello no fue cumplido, pues las había negociado en el Banco Zaragozano, que fue la entidad que se las reclamó.

El hecho de que la vivienda de Asunción aparezca entre las que NIUCONSA asume la obligación de terminar y escriturar a nombre de ella, no obsta a la conducta descrita en el factum; es decir, que las letras fueron negociadas, y no abonadas por la aceptante porque no se le entregó el piso convenido.

En definitiva, los documentos que invoca el recurrente no revelan error en el factum en cuanto que viene a decir en el apartado 3 del hecho tercero que: El día 26-7-1987 Asunción suscribió con el mandatario verbal de Inmobiliaria Habana 137 S.A. Jesús Carlos, quien actuaba con conocimiento y consentimiento de los propietarios de la empresa de la que era empleado, figurando también como compradoras las hijas de Asunción, llamadas Almudena y Rosario, la vivienda señalada como NUM000 del bloque NUM001 de la urbanización La Cerca, por un precio de 4.750.000 ptas. Se hizo una entrega inicial de 250.000 ptas. a través de talón de Caja de Madrid y se aceptaron tres letras de cambio: una por 1.000.000 ptas., con vencimiento de 26-7-1988; otra por 2.000.000 ptas., con la misma fecha de vencimiento, y otra por 1.500.000 ptas., con fecha de vencimiento 31-7-1988, a pesar de que en el contrato se disponía que se librarían dos letras, ambas con vencimiento el 26-7-1988, por importes de 1.500.000 ptas. y 3.000.000 de ptas. En el contrato se estipulaba que los 3.000.000 de ptas. que se reflejaban en el contrato como préstamo hipotecario en la Caja Postal de Ahorros quedaban sin vigor, pero que en caso de que la parte vendedora hiciere uso de la facultad de solicitar un crédito hipotecario se obligaba a reintegrar a la parte compradora la cantidad obtenida como préstamo mediante la devolución de la última letra de cambio.

Las tres letras libradas fueron negociadas y no fueron abonadas por la aceptante, toda vez que por la vendedora se le negó su derecho a la entrega del piso convenido, pues pretendían que lo cambiara por el piso NUM000 del Bloque NUM002, lo que no admitió la parte compradora. Tales letras le fueron reclamadas por el Banco Zaragozano en el Juicio Ejecutivo nº 901/88 del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Madrid, donde la demandada Sra. Asunción tuvo que hacer frente al abono del principal, de los intereses y de las costas por un total de 6.000.000 ptas.

El día 3-12-1987 dicha vivienda, que constituye la finca registral nº NUM003, fue hipotecada por la Caja de Ahorros de Asturias para responder de un préstamo de 4.000.000 ptas. y el día 22-2-1988 fue vendida a Niuconsa, al igual que la vivienda NUM000 del Bloque NUM002 (finca registral NUM004 ) fue vendida a la misma empresa el día 19-2-1988.

El motivo se desestima.

El motivo correlativo también se sustenta en infracción de ley, por existir evidente error en la apreciación de la prueba practicada que invalida el relato de hechos contenidos en la sentencia sobre el contrato privado de compraventa suscrito por D. Franco y Dña. Filomena ; y el contrato entre Inmobiliaria Habana 137, S.A. y la mercantil Nuevas Ideas Urbanas y Construcciones, S.A. conforme a los documentos que se cita, todos reconocidos por las partes y demás testigos en el acto del juicio oral.

Alega el recurrente el desconocimiento por su parte de esta operación de venta, su ausencia de trato con los compradores, y la no recepción por él de las letras que se firmaron en esta compraventa. Igualmente que los denunciantes sólo han hecho efectiva una letra de un millón de pesetas que aparece endosada a persona desconocida sin que conste la participación del recurrente en tal endoso. Además, la vivienda parece también como una de las que NIUCONSA debió terminar y escriturar a nombre de los compradores, sin que por estos se hubiere hecho gestión alguna para llevar a efecto esta obligación.

Sin embargo, los documentos invocados y lo alegado por el recurrente no tiene virtualidad suficiente -de conformidad con la doctrina jurisprudencial que ya conocemos, y a la que nos remitimos- para modificar el relato fáctico contenido en el apartado 5 del hecho segundo, según el que: El día 17-8-1987, Franco y su esposa Filomena suscribieron con Carlos Ramón un contrato de compra-venta de la vivienda señalada como NUM009 del Bloque NUM006 de la urbanización La Cerca (finca registral nº NUM010 del Registro de la Propiedad de Collado Villalba); acordaron como precio de compra 4.900.000 ptas., de las que 500.000 ptas. se abonaron en cheque de Caja Madrid en el momento de la firma del contrato, aceptándose una letra por 1.400.000 ptas. con vencimiento a 1 año y otras 3 letras por 1.000.000 ptas. cada una con vencimientos el 30-12-1987, quedando anulada expresamente la cláusula sobre suscripción de hipoteca al haberse acordado el abono anticipado y por letras del préstamo hipotecario. En cambio, no se modificó la cláusula 9ª, relativa a la facultad de la vendedora para otorgar préstamo con garantía hipotecaria, con compromiso de los compradores a subrogarse en el préstamo, pero debiendo ser reintegrados con la devolución de las letras de cambio aceptadas.

Dicho inmueble fue hipotecado con Caja de Ahorros de Asturias el 3-12-1987 para garantizar un préstamo de 4.000.000 ptas., y vendido a Niuconsa el 22-2-1988.

En el Juicio Ejecutivo nº 544/90 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Madrid, se reclamó a los librados aceptantes por Caja de Madrid una letra de 1 millón de ptas. librada el 17-8-1987 con vencimiento 30-12-1987, habiendo abonado en definitiva en tal juicio los compradores la suma total de 2.802.725 ptas., desglosadas en 1.000.000 de ptas. por principal, 1.018.630 ptas. por intereses y 784.095 ptas. por las costas de ambas instancias.

Como apunta el Ministerio Fiscal, el hecho de que una de las letras de esta operación fuera reclamada a los denunciantes por Caja Madrid indica que fue objeto de descuento, operación que sólo puede achacarse a los acusados, como propietarios de Inmobiliaria Habana 137, S.A., pues esta entidad adquirió el 25-5-87 los bloques NUM006 y NUM001 de la Urbanización La Cerca de la entidad Condominios de Villalba, S.A.

No pudiéndose atribuir, pues, a otras personas la operación objeto de este motivo, éste ha de ser desestimado.

El siguiente motivo, igualmente se basa en infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la LECr., por existir evidente error en la apreciación de la prueba practicada sobre el contrato privado de compraventa suscrito por D. Lucas ; y el contrato entre Inmobiliaria Habana 137, S.A. y la mercantil Nuevas Ideas Urbanas y Construcciones, S.A. conforme a los documentos que se cita, todos reconocidos por las partes y demás testigos en el acto del juicio oral.

Admite el recurrente la realidad de los contratos suscritos con el Sr. Lucas y que el precio fue satisfecho íntegramente por el comprador, pero alega que siendo el local y la vivienda de los que NIUCONSA se obligó a terminar, cancelando las hipotecas y escriturando a nombre del adquirente, éste no fue informado ni siquiera por su letrado de la obligación que asumía aquella empresa, con lo que de haberse procedido así, hubiera podido requerirla y evitarse los gastos que transcurrido tanto tiempo se han producido.

Sin embargo, tales alegaciones no desvirtúan los hechos declarados probados en el apartado 1 del hecho segundo, según el que: El día 6-7-1987, Lucas suscribió con Carlos Ramón dos contratos de compra-venta que afectaban al local señalado como Bajo C y a la vivienda señalada como DIRECCION000 del bloque NUM006 de la urbanización La Cerca, en cuya estipulación primera se indica que ambos inmuebles estaban libres de cargas y gravámenes. El local Bajo C, que constituye la finca registral NUM020 del Registro de la Propiedad de Collado Villalba, fue vendido por 4.650.000 ptas., de los que 2.650.000 ptas. se abonaron a la firma del contrato, dejando los restantes 2.000.000 de ptas. para abonar a través de una cambial con vencimiento 30-11-1987, con compromiso de la parte vendedora de realizar ciertas reformas en el local, así como de entrega en esta última fecha, con cláusula penal de 1000 ptas. diarias por retraso salvo que se produjera por causas ajenas a la vendedora. Por la vivienda DIRECCION000, que constituye la finca registral NUM021, se convino un precio de 4.500.000 ptas., con abono de 2.500.000 ptas. a la firma del contrato y los restantes 2 millones de pesetas a través del libramiento de una letra con vencimiento 30-11-1987, con el mismo compromiso de entrega y de cláusula penal establecido en el contrato de adquisición del local.

Ambos inmuebles fueron hipotecados el 3-12-1987, con Caja de Asturias por 4.000.000 de ptas. cada uno y fueron vendidos el 22-2-1988 a Nuevas Ideas Urbanas, Construcciones S.A. (en adelante Niuconsa), representada por Jesús Ángel.

En el motivo, además la documentación que se invoque no ha de resultar contradicha por las demás pruebas obrantes en las actuaciones, y en el caso que nos ocupa, se da tal contradicción ya que el Sr. Lucas declaró en el juicio (fº 2219 y 220) que suscribió sendos contratos para la adquisición de un piso y de un local, cuyos contratos no reflejaban ningún tipo de carga ni hipoteca, e incluso tenían que haberle hecho obras en el local que nunca se efectuaron, estando dicho local en el mismo estado en el que se encontraba cuando le dieron las llaves y el piso lo ha podido acabar; declara que las negociaciones de adquisición las hizo con Roberto y Carlos Ramón y a raíz de que no escrituraban los inmuebles le ofrecieron unos apartamentos, lo que no aceptó porque fue al Registro de la Propiedad y estaban hipotecados, reclamando la indemnización que pudiera corresponderle, máxime cuando ha estado casi un año durmiendo con pastillas debido a los disgustos originados; que pensaba instalar su negocio de restauración en el local y adquirió el piso inmediatamente superior para vivir allí y evitar las molestias a los vecinos, y ello constituía la ilusión de su vida. En la instrucción de la causa (folios 638 y 639) ya indicaba el perjudicado que adquirió los inmuebles libres de cargas y gravámenes, y al comprobar que, después de transcurrir el tiempo estipulado para su entrega, no había ocurrido tal posesión, se personó en el Registro de la Propiedad de Collado Villalba y se encontró con la sorpresa de que habían sido hipotecados, por lo que acudió a Inmobiliaria Habana 137 S.A., donde Carlos Ramón le ofreció como solución la entrega de cuatro apartamentos en el bloque 34 de la misma urbanización, no siendo aceptados por las cargas que también tenían. En los folios 5.256 a 5.259 obran los contratos de compra-venta del local Bajo C y de la vivienda DIRECCION000 del bloque NUM006 de la urbanización La Cerca. En los folios 640 y 641 de la causa, obran sendas certificaciones registrales de las fincas NUM020 y NUM021. En los folios 3.053 a 3.057 obra el acta de requerimiento notarial fechada el 15-1-1988 en la que se describe y se unen fotografías del local mencionado. Y en los folios 5.260 a 5.263 consta documentación acreditativa de los gastos de instalación de gas en el DIRECCION000, por importe de 28.935 ptas., y del presupuesto para la terminación de las obras del local, por importe de 8.660.000 ptas.

El motivo se desestima.

El motivo correlativo insiste en basarse en infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la LECr., por existir error en la apreciación de la prueba practicada sobre el contrato privado de compraventa suscrito por D. Jose Miguel, en relación con el contrato público entre Inmobiliaria Habana 137, S.A. y otros; y entre Inmobiliaria Habana 137, S.A. y la mercantil Nuevas Ideas Urbanas y Construcciones, S.A. conforme a los documentos que se citan, todos reconocidos por las partes y demás testigos en el acto del juicio oral.

Reitera el recurrente que NIUCONSA asumió la obligación de terminar tanto la vivienda como el local, escriturando ambos a nombre del adquirente, y aduce, además, que el Sr. de Fermín sólo abonó la cantidad de 4.702.400 pts. del precio total concertado, no siendo presentadas al cobro las letras por importe próximo a los 5.000.000 pts., estimando seguro que debieron existir negociaciones con aquél para no presentar al cobro 99 letras de 49.000 pts. cada una (en total 4.940.100 pts.) posteriores a la constitución de la hipoteca suscrita con el recurrente, que justificarían la falta de presentación, no existiendo en este caso ánimo de lucro para el recurrente.

No obstante, todos los datos que aporta el recurrente han sido tenidos en cuenta por los hechos probados, y por la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia.

Así, el factum nos dice que: El día 6-7-1987, Jose Miguel suscribió con Carlos Ramón sendos contratos de compra-venta que afectaban al local señalado como Bajo B del Bloque NUM006 de la urbanización La Cerca y a la vivienda señalada como DIRECCION005 de idéntico bloque, recogiéndose en la estipulación 1º de ambos contratos que los inmuebles estaban libres de cargas y gravámenes. El local Bajo B, que constituye la finca NUM023 del Registro de la Propiedad de Collado Villalba, fue vendido por 5.000.000 ptas., habiéndose entregado 1.500.000 ptas. a la firma del contrato y aceptándose 24 letras de 169.200 ptas. cada una, con vencimientos mensuales y consecutivos desde el 6-9-1987 al 6-8-1989, lo que suponía 4.060.000 ptas. pues las cantidades aplazadas se incrementaron en el interés moratorio correspondiente, comprometiéndose la parte vendedora a realizar varias reformas en el local y a entregar el mismo el 30-11-1987, estableciéndose como cláusula penal 1000 ptas. diarias salvo que sobrevinieran causas ajenas a la voluntad de la vendedora. La vivienda DIRECCION005, que constituye la finca registral NUM022, fue vendida por 4.500.000 ptas., con entrega de 1.500.000 ptas. a la firma del contrato y aceptándose 120 letras de cambio de 49.000 ptas. cada una, con vencimientos mensuales y consecutivos a partir del 6-9- 1987, suponiendo un total aplazado de 3 millones de ptas., facultando el comprador a la vendedora a constituir una hipoteca sobre este inmueble por un importe de tres millones de ptas. y con un plazo de amortización de 10 años, en cuyo supuesto Inmobiliaria Habana 137 S.A. devolvería los 120 efectos aceptados por importe de 49.000 ptas. cada uno.

Tanto el local como la vivienda fueron hipotecados con la Caja de Ahorros de Asturias el 3-12-1987 por 4 millones de ptas. cada uno y fueron vendidos a Niuconsa el 22-2-1988.

Y en el Fundamento Jurídico Tercero, apartado A) 2.-, consta que: Jose Miguel declara en el juicio (folios 2.221 y 2.222 del rollo de Sala) que compró un local y un piso en el Bloque NUM006 de La Cerca, entregando en efectivo 1.500.000 ptas. por cada uno de los inmuebles, sin posibilidad de constituir por la vendedora hipoteca sobre el local, aunque sí sobre la vivienda pero siempre que devolviera los 3 millones de pesetas que firmó en 120 letras; que tiene las llaves de ambos inmuebles y que le falta por pagar determinadas cantidades, reconociendo su firma en las cambiales que aportó la defensa de Carlos Ramón al comienzo de las sesiones del juicio. En la instrucción (folios 603 y 604 de la causa) manifestó que las personas que se hicieron cargo de los cheques conformados que entregó para la adquisición de ambos inmuebles fueron Roberto y Carlos Ramón.

Se evidencia que, al menos, se hipotecó el local cuando no se tenía autorización para ello, y que la hipoteca de la vivienda comportaba la devolución de los 120 efectos que no se hizo, en contra de lo estipulado, aunque luego, en el comienzo del juicio oral, se hayan aportado 99 de ellas.

No advirtiéndose el error facti pretendido, el motivo ha de ser desestimado.

El siguiente motivo se apoya igualmente en infracción de ley, por entender existente error en la apreciación de la prueba practicada sobre los contratos privados de compraventa suscritos por Dña. Maite y D. Abelardo, en relación con el contrato publico entre Inmobiliaria Habana 137, S.A. y otros; y entre Inmobiliaria Habana 137, S.A. y la mercantil Nuevas Ideas Urbanas y Construcciones, S.A. conforme a los documentos que se cita, todos reconocidos por las partes y demás testigos en el acto del juicio oral.

Para el recurrente, los perjudicados conocieron también las obligaciones que correspondieron a NIUCONSA en relación a las viviendas, y sin embargo, no emprendieron acciones civiles para cancelar la hipoteca y otorgar escritura pública a su favor; y además la propia sentencia recoge las explicaciones dadas por el mismo recurrente a D. Vicente, esposo y padre de los adquirentes de las viviendas, para aclarar la verdadera situación de las mismas cuya compraventa había gestionado a su nombre.

Pues bien, los hechos que recoge el factum son que: el día 5-8-87 Maite y su hijo Abelardo suscribieron con Carlos Ramón, dos contratos de compraventa que afectaban a los pisos señalados como NUM005 y DIRECCION001 del bloque NUM006 de la urbanización La Cerca, por un precio cada uno de 4.000.000 de ptas. Por el piso NUM005, que constituye la finca registral NUM007 del Registro de la Propiedad de Collado Villalba, se abonó 1.000.000 de ptas. a la firma del contrato y los restantes 3.000.000 de ptas. se acordó abonarlos a través de dos letras de cambio, una de 2.000.000 ptas. con vencimiento 4-11-1987 y otra de 1.000.000 ptas. con vencimiento el 4-8-1988. Por el piso DIRECCION001, que constituye la finca registral NUM008, se abonó 1.000.000 de ptas. a la firma del contrato, quedando los restantes 3.000.000 de ptas. a abonar en 3 letras de cambio por 1.000.000 de ptas. cada una con vencimientos 4-3, 4-4 y 4-7 de 1988. En ambos contratos se hace referencia a la facultad de la vendedora para establecer un préstamo hipotecario de 3 millones de ptas., cuya cláusula fue anulada por Don. Germán el 5-2-1988, quedando subsistente la cláusula 9º, atinente a la facultad de solicitar un préstamo la parte vendedora con la consiguiente obligación de devolver las letras aceptadas por los compradores por el valor de tal préstamo hipotecario.

Ambas viviendas fueron hipotecadas con Caja de Ahorros de Asturias el 3-12-1987 por 4 millones de ptas. cada una y fueron vendidas a Niuconsa el 22-2-1988.

El Banco Zaragozano interpuso sendos juicios ejecutivos, uno con nº 899/88 del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid ante el impago de una letra de 1.000.000 de ptas. con vencimiento el 4-3-1988 (vivienda DIRECCION001 ), y otro con nº 429/88 del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Madrid, ante el impago de una letra de 2 millones de pesetas con vencimiento el 4-11-1987 (vivienda NUM005 ). Por ambos juicios, Maite y Luis Pedro, y en su nombre el marido de la primera y padre del segundo, llamado Vicente, abonó 3.549.870 ptas.

Y los documentos en que se apoya el recurrente tampoco demuestran error en el juzgador, pues, como argumenta la Sala de instancia en el apartado 4 de la letra D) del Fundamento Jurídico Tercero: Maite y su hijo Abelardo declaran en el juicio (folios 2.223 a 2.225) que ellos firmaron los contratos para la adquisición de los pisos NUM005 y DIRECCION001 del bloque NUM006 de la urbanización La Cerca, pero que las negociaciones y los pagos coetáneos y posteriores fueron realizados por el esposo de aquélla y padre de Luis Pedro, llamado Vicente, el cual declara en el juicio (folios 2.226 a 2.228) que la negociación para la compra de los pisos la hizo con Roberto y la formalizó con Carlos Ramón, teniendo ambos pisos en su poder, los cuales tiene alquilados desde hace un año. En la instrucción (folios 814 y 815) el Sr. Cornelio manifestó que abonó las cantidades que figuran en los contratos como entregadas en el momento de la firma de ambos, y como no se los entregaban fue al Registro de la Propiedad de Collado Villalba y comprobó que se hallaban hipotecados por la Caja de Ahorros de Asturias, con lo cual se contravenía lo estipulado en los contratos, donde se manifestaba que los pisos se hallaban libres de cargas, yendo a entrevistarse con Carlos Ramón y Roberto, quienes le hicieron promesas de que todo se iba a arreglar, firmándole incluso Carlos Ramón un documento en el que declaraba que quedaba sin efecto el préstamo hipotecario.

Por otra parte, el recurrente no cuestiona la existencia de la reclamación del Banco Zaragozano por el impago de dos letras que se habían librado y por las que hubo de pagarse por los perjudicados un total de 3.549.870 pts.

En la Vista -fº 227- D. Vicente dijo que toda la documentación se la dio D. Carlos Ramón ; que los pisos se los tenía que escriturar Habana 137 a donde fue a comprar, y que no podía ir a Nuevas Ideas Urbanas porque no los conoce de nada.

El motivo ha de desestimarse.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la LECr., por entender existente un error en la apreciación de la prueba practicada sobre los contrato privado de compraventa suscrito por D. Fidel, en relación con el contrato publico entre Inmobiliaria Habana 137, S.A. y otros; y entre Inmobiliaria Habana 137, S.A. y la mercantil Nuevas Ideas Urbanas y Construcciones, S.A., conforme a los documentos que se cita, todos reconocidos por las partes y demás testigos en el acto del juicio oral, plantea el recurrente este motivo.

La alegación consiste en que la documentación que invoca demuestra que la vendedora de la urbanización, Aurora, sin estar autorizada para ello, fue quien se apropió de las cantidades entregadas a cuenta, no recibiendo el dinero la Inmobiliaria 137, ni tampoco NIUCONSA. Niega por ello el recurrente tener relación alguna con esta operación, como con los problemas derivados de la dificultad de segregación a nombre de denunciante de la hipoteca concertada con Caja de Asturias; y sostiene que las hipotecas constituidas sobre las viviendas de los perjudicados que no constan en los respectivos contratos de compraventa privados, fueron tramitados por error involuntario, habiendo pretendido en todo momento el recurrente proceder a su cancelación.

Sin embargo, ello no desvirtúa la narración fáctica que señala que: El día 9-2-1988, Fidel suscribió con Carlos Ramón un contrato de compra-venta del DIRECCION004 del Bloque NUM006 de la urbanización La Cerca (finca registral NUM011 ). Se acordó como precio de compra la cantidad de 5.500.000 ptas., de las que 550.000 ptas. se abonaron en el momento de la firma del contrato, acordándose asimismo la entrega a la firma de la escritura pública de 450.000 ptas. en efectivo y dos letras por 250.000 ptas. cada una, con vencimientos a los 6 meses y 12 meses respectivamente. Asimismo se convenía que quedaba anulado el apartado C del contrato, referido al abono de 3.000.000 de ptas. a través del préstamo hipotecario con Caja Postal, pues el comprador se subrogaba en la hipoteca de 4 millones de ptas. que había sido concedida por Caja de Asturias.

Consta en autos que en efecto dicha finca, junto con otras 57, fue hipotecada el 3-12-1987 por Caja de Asturias el 3-12-1987, y fue transmitida a Niuconsa el 19-2-1987 sin conocimiento ni consentimiento del propietario, a quien se entregó las llaves de la vivienda en el momento de la firma del contrato.

Y la sentencia de instancia toma en cuenta que Fidel declaró en el juicio: (folios 2.229 a 2.231 del rollo de Sala) que compró el piso señalado como DIRECCION004 del Bloque NUM006 de la urbanización La Cerca, en contrato fechado el 9-2-1988, por el precio total de 5.500.000 ptas., de las que sólo ha pagado las 550.000 ptas. que aparecen como entregada a la firma del contrato, en cuyo momento le fueron dadas las llaves, no habiendo satisfecho más cantidades porque asumió la hipoteca con que estaba gravado el inmueble y asimismo el resto del dinero tenía que abonarlo en el momento de la escrituración de la compra-venta, no habiendo comparecido en la Notaría ninguna persona que transmitiera formalmente el inmueble; que como quiera que nadie acudía a escriturar intentó recuperar su dinero pero la persona con la que trató, llamada Aurora, le dijo que no podía devolverle el dinero pues a ella también Inmobiliaria Habana 137 le adeudaba comisiones devengadas, viviendo en dicha casa él desde 1992 a 1995 y habitando ahora un familiar suyo. En el mismo sentido, de manera sustancial, se manifestó durante la instrucción de la causa (folios 2.515 y 2.516).

Refiriéndose, por tanto, las alegaciones del recurrente a hechos que están sustancialmente recogidos en la sentencia del Tribunal a quo, el motivo ha de ser desestimado.

El motivo correlativo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr., por aplicación indebida del art. 531.2º, en relación con el art. 69 bis del CP en su redacción de 1973.

El recurrente sostiene que en todo momento reconoció que la propiedad de las viviendas y locales adquiridos por medio de contratos privados, correspondía a los compradores, realizándose luego el contrato con NIUCONSA que adquirió todas las viviendas de la promoción, y a la que los supuestos perjudicados, pese a conocer el contrato, en ningún momento se dirigieron a pesar de la solvencia de la misma y capacidad para hacer frente a sus obligaciones, optando por acciones penales. Y, puesto que realizó él todo lo necesario para evitar los perjuicios a los compradores, no habiendo obtenido ningún beneficio económico, no existe el delito imputado.

Sin embargo, el factum, decisivo en el cauce casacional empleado nos describe los actos realizados por el recurrente y el coacusado D. Roberto sobre determinados pisos y locales de los bloques NUM006 y NUM001 de la urbanización "La Cerca" de Collado Villalba, bloques adquiridos por Inmobiliaria 137 a Condominios de Villalba, S.A. el 25-5-87.

Y se describen seis supuestos en los que los compradores, que enumera, suscribieron contratos de compraventa con el recurrente, en cinco casos, y en el sexto con Jesús Carlos, mandatario verbal de Inmobiliaria Habana 137, de diferentes pisos y locales, aportando aquéllos las cantidades iniciales que allí se concretan y firmando diversas cambiales como pago aplazado de los inmuebles que adquirían, los cuales con posterioridad (en 3-12-87) fueron hipotecados, y luego transmitidos por el acusado recurrente, en nombre de Inmobiliaria Habana 137, S.A. y con el conocimiento y consentimiento del también acusado Roberto, propietario del 90% de las acciones de aquella entidad, a "Nuevas Ideas Urbanas y Construcciones, S.A." (NIUCONSA) el 22-2-88.

El art. 531.2 CP de 1973 (redactado conforme a la LO 8/83 ) aplicado castiga al que dispusiere un bien como libre, sabiendo que estaba gravado, y también al que lo enajenare dos o más veces, o lo agravare o arrendare después de haberlo enajenado.

La sentencia de instancia subsumió los hechos en el citado precepto, en relación con el art. 69 bis, entendiendo que existió un negocio jurídico de disposición de las viviendas y que: En el caso de autos, si bien no puede determinarse que los acusados Sres. Roberto y Germán al contratar la venta de los inmuebles controvertidos hubieran actuado con el previo designio de defraudar las legítimas expectativas de las personas que compraban tales fincas, a muchas de las cuales les fueron entregadas las llaves de los inmuebles, resulta incontrovertible que, en la fecha de 3-12-1987, el segundo de los nombrados otorgó escritura de préstamo con garantía hipotecaria con la Caja de Ahorros de Asturias que afectaba a todos y cada uno de los inmuebles de los perjudicados que han acudido a juicio, así como que el 22-2-1988 tales inmuebles, junto con otros también hipotecados, fueron transmitidos a la entidad Nuevas Ideas Urbanas, Construcciones S.A. Al respecto no puede tener efectos exoneratorios de responsabilidades penales el que en muchos de los contratos suscritos se recogía la facultad de la parte vendedora para constituir hipoteca sobre los inmuebles, ya que la misma no abarcaba la cantidad de 4 millones por finca registral, y en otras ni siquiera se otorgaba esa facultad, siendo un caso excepcional el del comprador Sr. Fidel, quien adquirió su vivienda con tal hipoteca ya constituida; como tampoco tiene efectos exoneratorios que en el contrato de Asunción no firmara el administrador único de la empresa vendedora sino un empleado, Sr. Jesús Carlos, ya que a través de los documentos suscritos con Niuconsa S.A. se reconoce el derecho de la compradora a que le fuera transmitida por escritura la casa que compró, con lo que se confiere plena validez al contrato controvertido. A este respecto debe resaltarse la total credibilidad que han merecido para esta Sala las declaraciones, a veces estremecedoras, de los perjudicados.

Hubo, por lo tanto un gravamen impuesto sobre los bienes inmuebles después de haberlos enajenado, en unos casos en condiciones distintas de las pactadas, y en otros sin haberse establecido tal posibilidad, y ello a espaldas o con desconocimiento de los compradores de aquéllos bienes.

El motivo se desestima.

El motivo correlativo busca su amparo en infracción de ley, conforme al art. 849.1º de la LECr., por inaplicación de las reglas del art. 58 y 61.4º CP de 1973, sobre determinación de la pena.

Estima el recurrente que se han aplicado las reglas del nuevo CP, simultáneamente con las del derogado, de modo que habiéndose reducido la pena de prisión menor un grado, por aplicación de la atenuante muy cualificada analógica de dilaciones indebidas, hubo de aplicarse la regla 4ª el art. 61 CP 1973, que limitaba la pena al grado mínimo o medio, con lo que la pena de seis meses de arresto mayor impuesta, excedió de la que era legalmente procedente con un máximo de cuatro meses.

La sentencia de instancia dice en el apartado B) de su Fundamento Jurídico Octavo: En cuanto a la estafa cometida por los acusados y que afectaron a distintos compradores de inmuebles de la urbanización La Cerca, los arts. 531.2, 528 y 529.1 y 7 del C.P. de 1973 prevén también la imposición de la pena de prisión menor, que quedaría en arresto mayor al concurrir la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y no resultar de aplicación agravación alguna derivada de la continuidad delictiva. Esta consecuencia punitiva resulta más favorable que la contenida en el art. 251.2 del C.P., pues prevé la imposición de la pena privativa de libertad de 1 a 4 años, que pudiera quedar en prisión de 6 meses a 1 año, pero sin poder beneficiarse de la reducción de pena del art. 100 del anterior C.P.

En el plano de la concreta individualización punitiva, ante la carencia de antecedentes penales de los acusados, pero teniendo en cuenta la gravedad de los hechos cometidos, a pesar del paso del tiempo, pues el transcurso temporal no ha podido paliar los perjuicios ocasionados a las víctimas, este Tribunal estima procedente la imposición de la pena máxima de 6 meses de arresto mayor para cada uno de los acusados, con las correspondientes accesorias legales.

Sin embargo, es doctrina de esta Sala (Cfr. STS de 12-2-1997, nº 180/1997 ) "que si el Tribunal baja la pena un solo grado debe someterse a las reglas dosimétricas del artículo 61 del C.P. más si, por el contrario, baja la pena en dos grados entonces puede recorrer toda la extensión de la pena sin sujeción a aquellas reglas (sentencias de 8 de abril y 26 de diciembre de 1.989, 15 de junio de 1.990, 8 de abril y 19 de febrero de 1.992 y 25 de octubre de 1.993 ). Es decir, que la discrecionalidad no es absoluta o máxima en aquellos casos en los que se trata de imponer la pena inferior en un solo grado, rebaja obligatoria, preceptiva o necesaria. Más cuando se elige la inferior en dos grados la discrecionalidad es absoluta porque los Jueces entonces imponen la pena en la extensión que estimen conveniente, desde el grado escogido, sin sujeción, pues, al reiterado artículo 61 del C.P., discrecionalidad prevalente o de primer grado nunca condicionada. Así, entre varias, las sentencias de 21 de octubre de 1.993 y 31 de enero de 1.99 5)".

Con arreglo a ello, en nuestro caso, si el Tribunal baja un solo grado la pena señalada para el delito cometido tendría que haberse sujetado a la regla 4º del art. 61 CP de 1973, que establece la procedencia de la pena en los grados mínimo o medio, cuando no concurriesen circunstancias agravantes o atenuantes. Consecuentemente no podía haber excedido la pena de cuatro meses de arresto mayor.

El motivo -también apoyado por el Ministerio Fiscal- ha de ser estimado.

En último lugar, alega el recurrente infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, en relación con el art. 5.4 LOPJ, al contener la sentencia dictada condena a responsabilidad civil más gravosa que la solicitada por el Ministerio Fiscal o las acusaciones particulares personadas.

Se sostiene que la sentencia de instancia ha tomado como criterio las cantidades reflejadas en los contratos de compraventa que figuraban como entregadas a cuenta de las viviendas y las manifestaciones de los presuntos perjudicados, superándose así las cantidades pedidas en unos casos, y en otros cuando se solicitó su determinación en ejecución de sentencia, se vino a señalar directamente en la sentencia.

Es doctrina constante de esta Sala (Cfr. STS de 8 de julio de 1986, 14-3-1991 ) que la determinación del "quantum" de la indemnización de daños y perjuicios es cuestión exclusivamente reservada al prudente arbitrio de los Tribunales de instancia. Más, dicho esto, procede recordar igualmente que la acción civil "ex delicto" no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal (vid. artículos 100, 108, 111, 112 y 117 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y que, en este orden de cosas, debe partirse también del principio de que las obligaciones indemnizatorias son auténticas "deudas de valor" en las que el dinero no constituye propiamente el objeto de la prestación debida, sino el medio con el que se trata de lograr el resarcimiento de un determinado valor, hasta el punto de que puede existir condena al pago de daños y perjuicios sin fijar su importe en cantidad líquida (vid. art. 928 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). De ahí que lo verdaderamente importante en esta materia es que la sentencia no puede conceder más de lo pedido, en aras del respeto a los principios acusatorios y de congruencia, y que en ningún caso la indemnización reconocida sea motivo de un posible enriquecimiento injusto para el perjudicado".

Según el recurrente Carlos Ramón "La Sentencia dictada establece las siguientes responsabilidades civiles:

Para la empresa Lusarco S.L., representada por Laurentino del Arco la cantidad de 104.335,70 euros cuando por el Ministerio Fiscal se solicitaba en sus conclusiones definitivas el que se determinara su importe en ejecución de sentencia.

Para la empresa Persianas Hernando S.A. representada por Arturo la cantidad de 11.238,93 euros cuando por el Ministerio Fiscal se solicitaba en sus conclusiones definitivas el que se determinara su importe en ejecución de sentencia.

Para la empresa Suministros Frama S.L. representada por Francisco la cantidad de 44.889,59 euros cuando por el Ministerio Fiscal se solicitaba como indemnización la cantidad de 38.880,88 euros (6.469.000.- pesetas) en sus conclusiones definitivas.

Para la empresa Clima Distribuciones S.A. representada por Mauricio la cantidad de 56.248,72 euros cuando por el Ministerio Fiscal se solicitaba como indemnización la cantidad de 32.124,50 euros (5.344.874.- pesetas) en sus conclusiones definitivas.

Para la empresa Cristalería Vitral S.A. representada por Pedro Antonio la cantidad de 34.017,29 euros cuando por el Ministerio Fiscal se solicitaba como indemnización la cantidad de 31.391,98 euros (5.222.998.- pesetas) en sus conclusiones definitivas.

Para la empresa Babycot S.A. representada por Matías la cantidad de 22.411,74 euros cuando por el Ministerio Fiscal se solicitaba como indemnización la cantidad de 16.167,81 euros (2.690.000.- pesetas) en sus conclusiones definitivas.

Para la empresa Pizarras Martín S.A. representada por Pedro Francisco la cantidad de 23.860,18 euros cuando por el Ministerio Fiscal se solicitaba como indemnización la cantidad de 23.440,32 euros (3.970.000.- pesetas) en sus conclusiones definitivas.

Para la empresa Prodeconsa S.A. representada por José la cantidad de 139.253,91 euros cuando por el Ministerio Fiscal se solicitaba en sus conclusiones definitivas el que se determinara su importe en ejecución de sentencia.

Se comprueba, a tenor de las cantidades establecidas como responsabilidad civil en la Sentencia dictada y la petición, por el mismo concepto, el que por la Sala de Instancia y para estos casos en concreto, se ha incrementado la cantidad solicitada sin razón alguna que pueda justificar la misma.

No habiéndose introducido en el debate las modificaciones de tales cantidades, extremo que podría haberse hecho al amparo del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, nunca se realizó, ni de oficio ni a instancia de parte.

En estas circunstancias procede anular las cantidades establecidas ya que no ha existido parte personada que solicitara tales cantidades en concepto de responsabilidad civil."

Aplicando la doctrina antes transcrita ha de estimarse el motivo en lo que se refiere a la concesión de un quantum indemnizatorio superior a los solicitado por las acusaciones pública o particulares, sin que, en cambio, se estime acogible en los casos relatados, cuando la solicitud fue de determinación de la cuantía en ejecución de sentencia, y en esta última se ha llevado a cabo tal determinación, existiendo elementos probatorios suficientes para llevar a cabo tal determinación, y quedando al alcance de las partes -con las salvedades antes dichas- su impugnación a través de la casación, caso de tener motivos para discrepar de lo declarado. No puede olvidarse que el art. 115 del vigente CP autoriza a los Jueces y tribunales a fijar la responsabilidad civil en la propia resolución o en el momento de su ejecución, habiendo la sala de instancia efectuado lo primero, por disponer de datos suficientes para ello.

Por ello el motivo, ha de estimarse en parte -coincidiendo con el apoyo parcial prestado al mismo por el Ministerio Fiscal- habiéndose de señalar en la segunda sentencia el importe de las responsabilidades civiles pertinentes.

RECURSO DE D. Roberto :

Su primer motivo se ampara en el art. 5.4 LOPJ y 24 CE por considerar infringido dicho precepto en cuanto a un proceso con todas las garantías, y a la tutela judicial efectiva sin indefensión: A) en cuanto considera que se le ha cercenado el derecho de defensa al no disponer de tiempo y facilidades necesarias para la preparación de la defensa que garantiza la igualdad de las partes en el proceso, todo ello en relación con el art. 6.3 del Convenio de Roma, de 4 de Noviembre de 1950, y 3b y 10 del texto legal europeo; B) así como con el art. 14.3 b) del Pacto Internacional, de 16 de diciembre de 1966, sobre derechos civiles y políticos adoptados en Nueva York, al que se adhirió España en 17-1-85.

Los aspectos puestos de manifiesto en el motivo fueron resueltos por el Tribunal a quo con relación a las cuestiones previas que le fueron planteadas al inicio de las sesiones del juicio.

Así la Sala señaló que: Esta cuestión previa tampoco puede prosperar, puesto que, como se manifestó por esta Sala en la primera sesión del juicio, el Letrado D. Oscar Luis López Carbajo no se introduce ex novo en el procedimiento en los días anteriores a la fecha del comienzo del juicio, ya que conoció del procedimiento en la primera y decisiva fase instructora. En efecto, desde la primera declaración policial del Sr. Roberto (folios 17 a 19) fechada el 4-2-1988, tal acusado fue asistido por dicho Letrado, quien intervino activamente en las actuaciones hasta que dos años y 5 meses después, es decir, el 26-7-1990: folio 4578, aporta la venia para que otro Abogado defienda al Sr. Roberto. Tal venia consta en el Tomo 12 de las actuaciones, cuando ya se habían desplegado la mayor parte de las diligencias de investigación y cuando, por consiguiente, el Sr. Roberto y su Letrado tenían pleno conocimiento del desarrollo de éstas y de los hechos que se imputaban a Roberto. Es cierto que la segunda introducción en el procedimiento del Letrado Sr. López Carbajo tiene lugar a través del escrito presentado el 26-3-2004 (folios 1186 y 1187 del rollo de Sala), a menos de un mes del comienzo de las sesiones del juicio y a raíz de la renuncia del anterior Letrado D. Andrés Planas Palou, anunciada en escrito presentado el 9-3-2004 (folio 1115). También es cierto que el 30-3-2004 fue presentado escrito fechado el día anterior (folios 1317 a 1322 del rollo de Sala) por la nueva representación y defensa de Roberto, en el que se solicitaba la suspensión del juicio por imposibilidad material de tiempo para poder preparar la defensa en debidas condiciones, lo que fue denegado por auto de 1-4-2004 (folios 1326 y 1327), precisamente porque el Letrado ya actuó en gran parte de la instrucción de la causa así como había comparecido en fechas anteriores en esta Sección.

Tras ello, poco más se puede añadir, tanto más teniendo en cuenta que la misma resolución manifestó que "a lo largo del procedimiento había tenido en cuenta la encomiable actitud del Letrado Sr. López Carbajo en orden a la definitiva aclaración de los hechos enjuiciados -lo que se comprobaba a través de las actas de la Vista- habiendo realizado a acusados y testigos atinadas preguntas e incluso formulado su informe dando muestras de total conocimiento del procedimiento, muy lejos de su inicial alegación sobre ausencia o limitación de su derecho-deber de asistencia jurídica a su defendido, no alegándose en ningún otro momento del mismo aquellas supuestas lagunas de conocimiento".

Y con respecto al caso que menciona el recurrente como expresivo de una de las lagunas que se produjeron en su defensa, en relación a las declaraciones del testigo Alfonso en el juicio, además del carácter totalmente hipotético de que la afirmación que realiza de que "con otra preparación hubieran variado significativamente los testimonios", la lectura del interrogatorio de dicho testigo por la defensa del recurrente (fº 2268 y ss, especialmente 2271 a 2273, del acta de la Vista) revela el conocimiento de los hechos que tenía tal parte, tal como pudo apreciar -según vimos más arriba- por la propia Sala de instancia.

La indefensión real y efectiva, requerida para el éxito del motivo alegado (Cfr. STC 89/86; 703/2002 ), no puede estimarse producida, y el mismo no puede ser estimado.

En segundo lugar, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24 CE, se considera infringido dicho precepto en relación a un proceso con todas las garantías, y a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en cuanto se le ha cercenado el derecho de defensa.

Viene a ser el mismo motivo antes esgrimido, pero bajo la exclusiva perspectiva del derecho constitucional español.

Debe ser desestimado por las mismas razones antes expuestas.

En tercero y cuarto lugar, se alega infracción de ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24 CE, por falta de asistencia de letrado, y a un proceso con todas las garantías, dando por reproducido el motivo primero, pero sin invocar normas supranacionales.

No son acogibles los motivos que no aportan nada nuevo sobre el pretendido déficit en la defensa, debiendo estar a lo dicho con relación a los motivos anteriores.

Ambos motivos se desestiman.

El quinto motivo se formula con relación a los arts. 5.4 LOPJ y 24 CE por vulneración del derecho de defensa producido por las dilaciones indebidas.

Viene a sostener el recurrente que la dilación indebida ha de ser valorada desde una doble perspectiva: 1) como cercenadora del derecho de defensa por la dificultad de contradecir pruebas documentales por fotocopias que en el plenario se han dado como válidas, así como por la existencia de pruebas de descargo a las que ya no se tiene acceso por tal causa. Y, 2) en cuanto a las responsabilidades civiles que se agravan con la imposición de intereses por el tiempo transcurrido, cuando ello ha sido de la sola responsabilidad de la Administración de Justicia.

Realmente, el primer aspecto afecta, en vez del al derecho constitucional invocado, a la presunción de inocencia, en cuanto que se refiere a la prueba tenida en cuenta por la Sala de instancia para fundar su convicción sobre la existencia de los hechos enjuiciados. Y, por ello, no puede ser acogido.

El segundo, tampoco puede admitirse que se encuentre dentro de los efectos que la apreciación del derecho a la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas puede producirse en un procedimiento penal.

El Pleno de esta Sala de 21-5-99, acordó reconocer eficacia en la sentencia penal condenatoria a la violación de tal derecho, a través de la atenuante analógica prevista en el art. 21.6ª CP, con la posibilidad de reconocerle efectos simples o muy cualificados. Y, la jurisprudencia derivada así lo ha venido considerando, cuando el transcurso desmesurado del tiempo hace menos reprochable la conducta del inculpado.

La sentencia del Tribunal a quo atendió la cuestión previa planteada en el apartado C) de su Fundamento Jurídico Primero, remitiéndose al fundamento séptimo de la propia resolución, y siguiendo la doctrina jurisprudencial expuesta, señaló que: En el caso de autos, sin poder obviar que las actuaciones investigadoras, debido a la falta de transparencia de muchas de las relaciones jurídicas que se intercambiaban los acusados, y no sólo ellos sino algunos testigos, y a la multiplicidad de acciones penales ejercitadas por muchos perjudicados en distintos órganos de diversos partidos judiciales, no por ello ha sido llevado con prontitud. Esta tardanza en ningún caso puede atribuirse a ninguno de los acusados, que siempre han estado a disposición del Juzgado Instructor y de este Tribunal sin el menor problema, habiéndose producido diversas paralizaciones, con un intento de celebración del juicio hace trece meses, hasta que finalmente pudo comenzar a mediados de abril del corriente año. Han transcurrido de 17 a 18 años desde que ocurrieron los hechos y ello ha de tener una justa y lógica compensación por la dilación temporal acontecida, lo que se traducirá en la aplicación como muy cualificada de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, como prevé el art. 21.6, en relación con el art. 66.1.2º, del C.P. actual.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El sexto motivo se apoya en infracción de ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24 CE alegando, en cuanto a las operaciones relativas al "Mirador de la Sierra", que la propia conducta de los denunciantes dejaría vacío de contenido cualquier intento de probar el dolo necesario en las pruebas que se traten de valorar a fin de la determinación delictiva.

Y respecto a las operaciones relacionadas con la URBANIZACIÓN000 ", se aduce que la total ausencia del Sr. Roberto en las ventas es determinante de la violación del principio invocado.

Sin embargo, remitiéndonos a la doctrina constitucional y de esta Sala sobre el derecho que se considera infringido, evitándonos su repetición en este momento, nos basta tener en cuenta lo expresado por el Tribunal de instancia en sus fundamentos jurídicos segundo -fº 31 y ss- y tercero -fº 42 y ss- respectivamente en cuanto a la acreditación de los hechos declarados probados.

El acomodamiento de los razonamientos empleados a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia llevan a la desestimación del motivo.

El séptimo motivo se ampara en el art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24 CE por considerar infringido este precepto respecto a un proceso con todas las garantías, y a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en cuanto al derecho a ser informado de la acusación, en relación con el art. 238.3 LOPJ.

Viene a reproducir el recurrente la cuestión suscitada por el primer motivo del recurso anterior y que fue planteada por la representación del recurrente como cuestión previa ante el Tribunal de instancia. A todo lo dicho allí nos remitimos.

Solamente añadiremos que el auto de transformación a Procedimiento Abreviado fue notificado al recurrente (fº 9844) y que el auto definitivo de apertura del juicio oral de fecha 10-11-98 (fº 1047 y ss) fue notificado a todas las partes, presentando sus escritos de defensa los acusados, sin referencia alguna a la causa en que se basa el motivo.

Puede concluirse que el recurrente fue oído en la fase de investigación, tuvo conocimiento de la acusación y pudo defenderse de ella.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El octavo motivo se basa en infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, en relación con el art. 5.4 LOPJ, al contener la sentencia dictada condena a responsabilidad civil más gravosa que la solicitada por las acusaciones personadas.

Su primera alegación se formula respecto de que se establecen indemnizaciones en la sentencia a favor de diferentes sociedades mercantiles cuando resulta que ninguna de las acusaciones solicitó indemnización a favor de mercantil alguna, sino a favor de personas físicas por lo que se han infringido los principios de acusación y de justicia reglada aplicables a las responsabilidades civiles, y ello acarrea la vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

Y en segundo lugar, se señala que la sentencia recurrida concede a determinadas personas indemnizaciones por importe superior al solicitado por las acusaciones, por lo que procede reducir tales indemnizaciones a lo interesado en cada caso. Así se cita a Suministros Frama, S.L., para la que el Ministerio Fiscal en solitario solicitó 38.879 euros (para Francisco ), cuando en sentencia se concede 44.889´50; a Clima Distribuciones, S.A., petición por el M. Fiscal 32.123 euros (para Mauricio ), concediéndose 56.248´72 euros; Cristalería Vitral, S.A., petición por una acusación y por el M. Fiscal (para Pedro Antonio ), respectivamente, 31.390 euros y 31.390´85 euros y concesión de 34.017´29; Babycot S.A., solicitó el Ministerio Fiscal (a favor de Matías ) 16.167 euros, concediéndose 22.411´74 euros; Moire Equipo de Construcciones, el Ministerio Fiscal interesó (a favor de Cornelio ) 9.075 euros, concediéndose 13.402´57 euros.

Pues bien, por lo que se refiere a la primera cuestión, aún siendo cierto que las peticiones de las acusaciones se hacen a favor de personas físicas, ello lo es en relación con la vinculación mantenida con las diferentes empresas, como titulares de las mismas o como sus representantes legales. La sentencia de instancia refleja que los créditos reconocidos a los perjudicados tenían su origen en trabajos realizados o productos suministrados por tales titulares o por las empresas a qué aquéllos representaban, como proveedores de las entidades Inmobiliaria Habana 137, S.A. y Constructora Jaén Madrid, S.A..

La segunda cuestión viene a coincidir con el motivo decimocuarto del recurrente anterior. En efecto, como allí decíamos no cabe soprepasar las cuantías máximas solicitadas por las acusaciones. Este aspecto del motivo -que también apoya el Ministerio Fiscal- debe ser estimado.

Renunciados los motivos noveno y décimo, el undécimo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la LECr., por entenderse existente error en la apreciación de la prueba, citando al efecto los documentos obrantes en el procedimiento consistentes en las letras de cambio libradas por Inmobiliaria Habana 137, S.A. y aceptadas por Jose Miguel, aportadas por la defensa de Carlos Ramón en la primera sesión del juicio oral.

Tengamos en cuenta precisamente lo que dijo el factum de la sentencia recurrida: El día 6-7-1987, Jose Miguel suscribió con Carlos Ramón sendos contratos de compra- venta que afectaban al local señalado como Bajo B del Bloque NUM006 de la urbanización La Cerca y a la vivienda señalada como DIRECCION005 de idéntico bloque, recogiéndose en la estipulación 1º de ambos contratos que los inmuebles estaban libres de cargas y gravámenes. El local Bajo B, que constituye la finca NUM023 del Registro de la Propiedad de Collado Villalba, fue vendido por 5.000.000 ptas., habiéndose entregado 1.500.000 ptas. a la firma del contrato y aceptándose 24 letras de 169.200 ptas. cada una, con vencimientos mensuales y consecutivos desde el 6-9-1987 al 6-8-1989, lo que suponía 4.060.000 ptas. pues las cantidades aplazadas se incrementaron en el interés moratorio correspondiente, comprometiéndose la parte vendedora a realizar varias reformas en el local y a entregar el mismo el 30-11-1987, estableciéndose como cláusula penal 1000 ptas. diarias salvo que sobrevinieran causas ajenas a la voluntad de la vendedora. La vivienda DIRECCION005, que constituye la finca registral NUM022, fue vendida por 4.500.000 ptas., con entrega de 1.500.000 ptas. a la firma del contrato y aceptándose 120 letras de cambio de 49.000 ptas. cada una, con vencimientos mensuales y consecutivos a partir del 6-9-1987, suponiendo un total aplazado de 3 millones de ptas., facultando el comprador a la vendedora a constituir una hipoteca sobre este inmueble por un importe de tres millones de ptas. y con un plazo de amortización de 10 años, en cuyo supuesto Inmobiliaria Habana 137 S.A. devolvería los 120 efectos aceptados por importe de 49.000 ptas. cada uno.

Es cierto, por tanto, que se expresa en el relato que parte del precio del piso adquirido por el Sr. Jose Miguel había de satisfacerse aceptándose 120 letras de cambio de 49.000 pts. cada una en su hecho segundo (Urbanización La Cerca), apartado 2; y lo es también que no se recoge en él el dato de la aportación al juicio de esa cambiales por la defensa del coacusado Sr. Carlos Ramón, sin embargo, en el Fundamento Jurídico Segundo, apartado D. 2 se cuenta con tal dato, precisándose que el Sr. Jose Miguel reconoció su firma en las cambiales que aportó la defensa de Carlos Ramón al comienzo de las sesiones del juicio.

Fácil es deducir de ello que dichas letras no habían sido puestas en circulación, ni exigido su importe al adquirente del piso, de modo acorde a lo que expresa el transcrito factum respecto de que suponían un total aplazado de 3 millones de pts., facultando el comprador a la vendedora a constituir una hipoteca sobre este inmueble por un importe de tres millones de pts., y con un plazo de amortización de 10 años, en cuyo supuesto Inmobiliaria Habana 137 devolvería los 120 efectos aceptados.

Y en el Fundamento Jurídico Noveno, dedicado a las responsabilidades civiles, recogiendo con fidelidad lo satisfecho por el adquirente tanto respecto del local como del piso, limitando la indemnización a la cantidad que figura en el presupuesto para la terminación de las obras del local adquirido, y las cantidades correspondientes al levantamiento de las hipotecas inconsentidas, señala que: Tanto el local como la vivienda fueron hipotecados con la Caja de Ahorros de Asturias el 3-12-1987 por 4 millones de ptas. cada uno y fueron vendidos a Niuconsa el 22-2-1988.

Por otra parte, viene a reprochar en este motivo también el recurrente que el referido presupuesto para la terminación, ni consta en los hechos, ni está adverado, ni ha sido sometido a contradicción en el juicio, por lo que no puede admitirse la indemnización que en su base se establece, viniéndose, por tanto a atacar, en realidad, la legitimidad y procedencia de la indemnización establecida como gastos de terminación del local adquirido.

Pues bien, el motivo basado por ello en el error facti no puede prosperar. Como vimos el relato fáctico recogía el compromiso de la vendedora de realizar reformas en el local y a su entrega en una fecha determinada, y lo que sucedió y dejó de suceder después.

Además, el resto de las pruebas a tener en cuenta contradicen el alegato del recurrente. Así, por ejemplo, el adquirente D. Jose Miguel declaró en la Vista del Juicio oral (fº 2.221 y ss del acta) "...que en octubre no se terminó la construcción, del local no habían hecho nada... Que las obras debían terminar en octubre o noviembre, tanto el piso como el local... la fecha de terminación de obras era noviembre, cuando se empezaban a pagar las letras... Que cuando su letrado les requirió el coste necesario, realizó un presupuesto que está unido en las actuaciones en el folio 5285, sobre unas obras que tenía que hacer, pero esas obras no las ha hecho porque no tiene la propiedad (la titular registral es Nuevas Ideas Urbanas)... que sí tiene las llaves del piso y del local y tiene acceso al local, aunque el local está en bruto... no está terminado, está en bruto".

En consecuencia, si se ha practicado prueba sobre el coste de terminación del local del perjudicado, y dicha prueba ha servido al Tribunal de instancia para fijar el importe de la indemnización a él correspondiente, habiendo podido ser rebatida o discutida por el recurrente, no se aprecia el error facti pretendido, y el motivo ha de ser desestimado.

El motivo duodécimo insiste en error en la apreciación de la prueba, citando al efecto los documentos consistentes en los contratos probados de compraventa de las viviendas de la Urbanización del Mirador de la Sierra, suscritos por los denunciantes, y las pólizas suscritas con la Compañía Crédito y Caución, así como otros contratos de compraventa, tanto privados como públicos que figuran a los folios que se citan.

Se citan al efecto como documentos todos los contratos privados de compraventas de la urbanización "El Mirador de la Sierra" suscritos por los denunciantes D. Braulio y D. Carlos Miguel que obran en la causa; las pólizas de comercio suscritas por ellos con la Compañía de Seguros Crédito y Caución" (fº 246, 252, 265, 271, 278, 289, 295 y 301); los contratos privados de compraventa negociados directamente por D. Jose Enrique (folios 304 y 330); y los contratos privados y públicos aportados por la representación de D. Braulio y D. Carlos Miguel (folios 911 a 945).

Para el recurrente existe, además contradicción en los hechos probados sobre las fechas de entrega de los contratos.

Pues bien con respecto a lo alegado hay que precisar -como acertadamente apunta el Ministerio Fiscal- que:

1. Si bien existe una referencia genérica, no se señalan en concreto los particulares de los documentos que se citan como determinantes del error.

2. Las fechas de los contratos constan en el factum tal como se especifica en el párrafo segundo apartado 2 del hecho primero.

3. La denuncia de una eventual contradicción fáctica habría de buscar su cauce casacional a través del quebrantamiento de forma, y siempre que se cumplieran los requisitos requeridos por el art. 851.1 LECr. que ampara las contradicciones gramaticales pero no las lógicas, tal como aduce el recurrente.

4. En realidad, lo que hace el motivo es pretender una valoración de la prueba distinta de la efectuada por el Tribunal de instancia, para concluir que "no puede determinarse que sea cierto el contenido de la escritura y no fuera una aparente maniobra para contar con elementos de presión contra mi mandante".

4. Se trataría así de una pretensión ajena al cauce procesal emprendido, debiendo tenerse en cuenta que, conforme a los hechos probados los denunciantes Sres. Braulio y Carlos Miguel "recibían los contratos ya firmados por los proveedores... y en Sevilla los llevaban a las dependencia de la aseguradora Crédito y Caución para imponer el visado que acreditaba el aseguramiento de las cantidades recibidas", y que precisamente el conocimiento de que dichas cantidades eran figuradas es lo que determinó que la aseguradora resolviera el contrato que garantizaba la devolución de las cantidades que se decían recibidas de los contratos.

6. Lo que los documentos invocados de ningún modo contradicen es que los coacusados entregaron los contratos a los proveedores para saldar con ellos las deudas que las empresas Jaén Madrid y Habana 137 tenían con los mismos, ni que no fue esa la finalidad con que los denunciantes entregaron los contratos firmados en blanco.

El motivo se desestima.

El decimotercer motivo pretende encontrar error en la apreciación de la prueba sobre los contratos privados de compraventa suscritos por Inmobiliaria Habana 137, S.A. y otros -fº 6594 y ss-; y entre Inmobiliaria Habana 137, S.A. y la mercantil Nuevas Ideas Urbanas y Construcciones, S.A., conforme a los documentos que se citan, todos reconocidos por las partes y demás testigos en el acto del juicio oral, con respecto a los perjudicados Asunción, Franco y Filomena, Lucas, Jose Miguel, Maite y Abelardo y Fidel.

El recurrente alega que todos los citados tuvieron conocimiento de la reserva de saneamiento que tenía NIUCONSA para otorgarles la escritura pública, no habiendo sido inquietados en su propiedad ni desposeídos por persona alguna, y, además que el recurrente no intervino en la venta de los pisos y locales, pues sólo era el Sr. Carlos Ramón el que conocía del estado de las ventas y compromisos.

Sobre el Sr. Lucas, reproduciendo lo dicho respecto del Sr. Jose Miguel, viene a reprochar que la sentencia haya fijado una cantidad indemnizatoria sin ningún tipo de prueba sometida a contradicción en el juicio.

En cuanto al comprador D. Fidel se estima que debe ser eliminado de los hechos probados pues no se ha probado que le fuera vendido el piso.

Frente a ello ha de precisarse que no se citan particulares de los numerosos documentos invocados, en contra de las exigencias del art. 855.2º LECr. Y, en cualquier caso, los documentos relacionados han sido objeto de valoración en la sentencia, haciéndose referencia en ella a los fº 5.404 y ss donde se encuentra la escritura de 22-2-88 de protocolización de dos documentos privados de la misma fecha, suscritos por Don. Germán y Bartolomé por los que NIUCONSA se obligaba a terminar y transmitir los inmuebles que allí se mencionaban, vendidos anteriormente a los arriba aludidos.

Y, desde luego, no se acredita que tales compradores conocieran la obligación asumida por NIUCONSA, y como se vio, en relación con el recurso anterior, aquéllos se relacionaban con el ahora recurrente y con el Sr. Carlos Ramón o con empleados de estos, y no reclamaron a NIUCONSA puesto que no la conocían o porque los tratos los hicieron siempre con los acusados como declararon varios de los perjudicados.

Por otra parte, los documentos obrantes en la causa, aportados por el Sr. Lucas (gastos de instalación de Gas del piso, presupuesto terminación obras del bajo) que han podido ser conocidos e impugnados por el recurrente, han servido de base a la Audiencia para fijar la indemnización en su favor.

Y por lo que se refiere a la falta de prueba de la intervención del recurrente respecto de las viviendas y locales de Urbanización "La Cerca", la Sala de instancia ha valorado las declaraciones del coacusado Sr. Carlos Ramón, y de los testigos Sres. Lucas, Jose Miguel, y Cornelio (Fundamento Jurídico Tercero) acreditando el conocimiento y participación del recurrente en los hechos.

Por último, las referencias a la operación concertada con el Sr. Fidel no empecen las afirmaciones fácticas de la sentencia de instancia, debiéndonos remitir a lo dicho en relación con el motivo undécimo del recurrente anterior.

Por todo ello, el motivo se desestima.

Renunciados los motivos decimocuarto y decimoquinto, el decimosexto, se formula, igualmente, por error en la apreciación de la prueba sobre el contrato privado de compraventa suscrito por D. Cornelio como comprador.

Se alega que el error consiste en la afirmación fáctica sobre que el citado abonó la cantidad de 360.000 pts., cuando ello fue dicho ante la policía judicial y rectificado en el plenario donde reconoció que los contratos se los dieron a su socio, sin precisar que hubiera efectuado pago alguno.

Se apoya el recurrente, por tanto, en el acta de la Vista, que no es de utilidad a los efectos del recurso ya que como ha repetido esta Sala (STS 1553/2000 de 10 de octubre, y nº 466/2005, de 14 de abril, entre muchas), "quedan fuera de este concepto (de documento) las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario".

Pero aunque fuera admisible la cita, el contenido de la declaración no demuestra el pretendido error. La sentencia recurrida dice, precisamente, en el apartado 13 del Fundamento Jurídico Segundo que: Cornelio declara en el juicio (folio 2.199 del rollo de Sala), como ya lo hiciera en la instrucción (folio 429), que su empresa de grúas hizo trabajos para Jaén Madrid S.A. que no le fueron abonados, ofreciéndosele como fórmula de pago un piso en El Mirador de la Sierra, y como la deuda era menor al valor del piso, ya que aquélla ascendía a 1.870.000 ptas., tuvo que abonar un cheque por 360.000 ptas., firmando en Jaén Madrid S.A. un finiquito por el que quedaba saldada la deuda. En los folios 10.435 a 10.439 obra el referido contrato.

El motivo ha de ser desestimado.

El décimo séptimo motivo se articula también, al amparo del art. 849.2º de la LECr., por existencia de error en la apreciación de la prueba sobre los contratos aportados voluntariamente por los Sres. Carlos Miguel Braulio, obrantes a los folios 97 al 120, concluyentes sobre el conocimiento del destino de los documentos de compraventa, remitiéndose el recurrente a lo dicho en el motivo duodécimo.

Siendo así, por las razones expuestas con relación al motivo duodécimo, el presente ha de ser igualmente desestimado.

Los motivos decimoctavo al vigésimo primero, se dice por el recurrente que están incluidos en el resto de los motivos expuestos.

Pues bien la desestimación de todos los motivos basados en error facti, quedando inmodificados los hechos, conlleva el mantenimiento de la subsunción jurídico penal efectuada de aquéllos, y la desestimación correspondiente de los así invocados como infracción de precepto sustantivo.

El motivo vigésimo segundo, se formula por infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 114 y 115 CP vigente, en concordancia con el art. 24 CE, por cuanto la fijación de las responsabilidades civiles, que la sentencia señala que se determine en ejecución de sentencia, carece de las bases para ello.

No proporcionando mayores precisiones el recurrente, hay que recurrir al Fundamento Noveno de la sentencia de instancia donde, se distingue dos supuestos entre los dieciséis examinados, en los que se dilata la determinación de la indemnización al momento de ejecución de la sentencia. Es el caso (nº 1) de la entidad Joasura, S.A., representada por D. Emilio, y el (nº 16) de D. Carlos Miguel y los herederos de D. Braulio.

Sin embargo, en ambos supuestos las bases para la fijación del importe de las responsabilidades civiles están comprendidas en la sentencia del Tribunal a quo. En el caso de Joasura, S.A., ha de tenerse en cuenta el contenido de los seis contratos de adquisición de los pisos de "El Mirador de la Sierra" para la concreción del perjuicio sufrido (ver hechos probados apartado primero, supuesto nº 1; Fundamento Jurídico Segundo, apartado D) nº 1).

En el caso de los otros perjudicados, la sentencia señala (penúltimo párrafo, nº 1 de los hechos probados) que los propietarios vendedores no han recibido el pago del precio que supuestamente los compradores hicieron efectivo y que tampoco fue aplicado por los acusados al abono de las obligaciones que correspondían a Construcciones Costa, S.A. frente a Inmobiliaria El Tejo, S.A. y a Laing, S.A.

El motivo, por tanto, se desestima.

El vigésimo tercer motivo busca su apoyo en infracción de ley, por aplicación indebida del art. 123 CP señalando solamente que por todo lo expuesto no procede la imposición de las costas.

La solicitud parte de la hipótesis rechazada de la estimación de los anteriores motivos, como los mismos no han prosperado, el presente, no apreciándose que se haya infringido precepto penal alguno, igualmente, ha de ser desestimado.

RECURSO DE D. Bartolomé :

En primer lugar este recurrente alega vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24 CE y vulneración del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966, al no permitir la revisión de las pruebas del juicio el recurso de casación.

En cuanto al primer aspecto, como vimos con relación a los recurrentes anteriores la jurisprudencia ha venido repitiendo que el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero). De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (SSTS de 21-6-98 y de 9-4-03 ), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre ).

Sin embargo, la sentencia de instancia, que describió en el apartado cuarto de su factum los hechos imputados al recurrente, incluyó con minuciosidad en el Fundamento Jurídico Quinto el examen de la prueba concurrente al respecto. Refiriéndose así en su apartado A) a la prueba documental existente; en el B) a la declaración del mismo D. Bartolomé ; y en el C) las manifestaciones del perjudicado D. Santiago, tanto en el juicio como en la instrucción, precisando: que él y su padre accedieron a la petición de préstamo de Bartolomé, quien les fue presentado por el director del banco con el que trabajaban, apellidado Sr. Juan Miguel, después de comprobar documentalmente la existencia registral de las viviendas que formaban parte del bloque 19 que servían de garantía hipotecaria y después de girar visita con el prestatario y otra persona que no recuerda quién era al lugar donde Bartolomé le dijo que se trataba del edificio señalado como bloque 19, que no era tal, de lo que se enteraron con motivo del Procedimiento Hipotecario que tuvieron que entablar, siendo cierto que el acusado le ofreció como solución la adquisición de otros inmuebles, pero no pudiendo aceptarlos porque también adolecían de gravámenes.

Existiendo, por tanto prueba, legalmente practicada y racionalmente valorada este primer aspecto del motivo se desestima.

Y lo mismo ha de predicarse del segundo aspecto, relativo a la vulneración del art. 14.5 del Pacto de Nueva York de 1966, que regula el llamado derecho a la doble instancia contra cualquier fallo condenatorio de orden penal, que ha de tener carácter efectivo, ya que, como ha recordado esta misma Sala (Cfr. STS de 11-1-2005, nº 1/2005 ), si bien el problema ha originado ya varias resoluciones del Comité de Derechos Humanos de la ONU -órgano político de orden internacional encargado de velar por el cumplimiento de tal pacto-, en las que se dictaminó que el Estado Parte (España) había violado el mencionado art. 14.5, requiriendo a España para que tomara las disposiciones necesarias para que en lo sucesivo no ocurrieran violaciones parecidas, y para que contestara al citado comité en el plazo de 90 días informando de las medidas adoptadas para aplicar el dictamen referido, el citado comité de Derechos Humanos de la ONU no tiene carácter jurisdiccional, de modo que sus resoluciones o dictámenes carecen de aptitud para crear una doctrina o precedente que pudiera vincular a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de manera que el efecto jurídico que puede producir queda reducido a lo expuesto: esa declaración de existencia de vulneración del mencionado art. 14.5 del pacto referido y ese requerimiento para que el Estado Español, a través de sus órganos, le conteste y diga qué medidas concretas adopta en el caso correspondiente y en la legislación española para que no volviera a repetirse la citada vulneración.

Por lo demás, sólo nos queda repetir lo que ya hemos dicho con reiteración (autos de 14-12-2001 y 16-2-2004, entre otras resoluciones) y también el Tribunal Constitucional: que el recurso de casación reúne los requisitos exigidos en el citado art. 14.5, al tratarse de un recurso en el que cabe revisar, por supuesto, la calificación jurídica realizada en la sentencia recurrida, pero también la apreciación de la prueba en los términos en que se permite cuando se alega infracción de preceptos constitucionales (arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr.), singularmente la violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, aparte de lo dispuesto en el art. 849.2º de la mencionada ley procesal.

Y ello sin perjuicio de que ya se hayan empezado a poner en marcha las modificaciones legales necesarias para que las sentencias penales dictadas en única instancia por las Audiencias Provinciales puedan ser objeto de recurso de apelación (y no de casación) ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia correspondiente, mediante la modificación realizada por LO 19/2003, de 23 de diciembre que introdujo el vigente art. 73.3 c) en el texto de la LOPJ. Su aplicación efectiva se encuentra pendiente del desarrollo procesal y orgánico de esta disposición legal.

En conclusión, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo de este recurrente se basa en infracción de ley, por inaplicación de las reglas del art. 56 y 78 CP de 1973, sobre determinación de la pena de la estafa, que teniendo en cuenta el daño causado debería haber supuesto una minoración en dos grados de la pena prevista en el art. 528, por aplicación directa de los arts. 9.10 y 61.5 CP añadiendo que no existe prueba de que se les hubiese causado a los querellantes, padre e hijo, (con la pérdida de 15 y 5 millones de pesetas respectivamente) un "especial daño o perjuicio", habiéndoseles abonado la totalidad de los intereses del primer año por el propio recurrente a propia iniciativa, y habiendo dejado de ejecutar las letras giradas a los denunciantes, siendo merecedor de una atenuante muy cualificada de arrepentimiento espontáneo.

Sin embargo, en cuanto a la atenuante no existe base fáctica para su aplicación, leyéndose, en cambio, en el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia de instancia "que es cierto que el acusado le ofreció (al Sr. Lucas ) la adquisición de otros inmuebles, pero no pudieron aceptarlos porque también adolecían de gravámenes".

En cuanto a la rebaja de la pena impuesta, hay que tener en cuenta que la Sala de instancia en el Fundamento Jurídico Octavo, apartado C) precisó: En cuanto al acto defraudatorio protagonizado por Bartolomé, en el que se vieron afectados Santiago y su progenitor fallecido, Pedro Miguel, los arts. 528 y 529.7 del C.P. prevén una pena de prisión menor, es decir, de 6 meses y 1 día a 6 años. Como quiera que concurre la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 9.10 del C.P., procede la rebaja de la pena en un grado según el art. 61.5 del C.P. de 1973. Este Tribunal no considerada ponderada la rebaja en 2 grados debido a la entidad del daño ocasionado. Por tanto, procede la imposición, según el art. 56 en relación con el art. 78 del C.P. de 1973, de la pena de 6 meses de arresto mayor.

Ello no obstante, aunque no se estimen la concurrencia de elementos justificadores de la rebaja de la pena en dos grados, hay que estar -como apunta el Ministerio Fiscal- a lo que señalamos con relación al motivo décimo tercero del Sr. Carlos Ramón.

Allí dijimos que es doctrina de esta Sala (Cfr. STS de 12-2-1997, nº 180/1997 ) "que si el Tribunal baja la pena un solo grado debe someterse a las reglas dosimétricas del artículo 61 del C.P. mas si, por el contrario, baja la pena en dos grados entonces puede recorrer toda la extensión de la pena sin sujeción a aquellas reglas (sentencias de 8 de abril y 26 de diciembre de 1.989, 15 de junio de 1.990, 8 de abril y 19 de febrero de 1.992, 25 de octubre de 1.993 ). Es decir, que la discrecionalidad no es absoluta o máxima en aquellos casos en los que se trata de imponer la pena inferior en un solo grado, rebaja obligatoria, preceptiva o necesaria. Más cuando se elige la inferior en dos grados la discrecionalidad es absoluta porque los Jueces entonces imponen la pena en la extensión que estimen conveniente, desde el grado escogido, sin sujeción, pues, al reiterado artículo 61 del C.P., discrecionalidad prevalente o de primer grado nunca condicionada. Así, entre varias, las sentencias de 21 de octubre de 1.993 y 31 de enero de 1.99 5)".

Con arreglo a ello, en nuestro caso, si el Tribunal baja un solo grado la pena señalada para el delito cometido tendría que haberse sujetado a la regla 4º del art. 61 CP de 1973, que establece la procedencia de la pena en los grados mínimo o medio, cuando no concurriesen circunstancias agravantes o atenuantes. Consecuentemente no podía haber excedido la pena de cuatro meses de arresto mayor.

En consecuencia, el motivo, en este aspecto, ha de ser estimado, entendiéndose legalmente procedente la rebaja de la pena de los seis meses de arresto mayor impuestos a los cuatro meses procedentes.

El tercer motivo se apoya en infracción de ley, por aplicación indebida del art. 528 CP en su redacción de 1973, y lo hace al amparo, no solo del nº 1, sino también del 2 del art. 849 de la LECr. concluyendo que no sedan ni el engaño bastante ni el ánimo de lucro característicos del delito de estafa.

El recurrente viene a efectuar una valoración de la prueba de modo que concluye que, habiéndose quedado con los bloques del Sr. Alfonso en compensación por los 40.000.000 pts. que le debía, recibió la misma información que luego transmitió a los denunciantes, de modo que desconocía que el bloque 19 de la Urbanización La Cerca, ofrecido como garantía del préstamo hecho por los querellantes no estaba construido porque era un solar, frente a la afirmación fáctica que expresa que esta circunstancia fue silenciada por el acusado.

No obstante, en cuanto al invocado error facti las declaraciones testificales en que se apoya el recurrente son inapropiadas para la demostración del pretendido error. Y, en cambio, la Sala de instancia en el FJ 5º describe con minuciosidad la prueba en que se basa, relacionando en el apartado A) la prueba documental, y en el B) y en el C) las declaraciones, en la fase de instrucción y en la Vista, del propio acusado y del denunciante Sr. Santiago.

Y en cuanto al error iuris, esta Sala ha recordado (Cfr. STS nº 895/03 de 18 de junio ) que "la ley requiere que el engaño sea "bastante" y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo-abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado.

Con esto quiere decirse -sigue diciendo la misma resolución- que lo exigido es un engaño de calidad, escenificado de forma que sustraerse a él, en las condiciones dadas, presentase cierto grado dificultad. Que es lo único que podría justificar el esfuerzo estatal de protección del bien jurídico en riesgo."

Pues bien, en nuestro caso, el factum de la sentencia entre otros particulares precisa que: Para conseguir la cancelación de la hipoteca que gravaba los bloques NUM018 y NUM013, Bartolomé exhibió a Pedro Miguel y a Santiago los títulos de dominio de las fincas que según el Registro componían el bloque NUM024, así como giró visita con los prestamistas a la urbanización La Cerca, donde señaló Bartolomé a Pedro Miguel y a Santiago sobre el terreno como bloque NUM024 uno existente entre los bloques NUM014 y NUM019 que se hallaba prácticamente construido. Sin embargo, a resultas del Procedimiento Sumario Hipotecario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria nº 731/87, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid, llegó a conocimiento de los prestamistas que el bloque NUM024 sobre el que se había establecido la nueva hipoteca en la realidad no estaba construido, pues constituía un solar, lo que fue silenciado por Bartolomé, existiendo en la planificación urbanística de la zona un terreno destinado a la construcción de tal bloque NUM024, pero situado en un núcleo formado con los bloques NUM025 y NUM018.

Pedro Miguel y Santiago no han obtenido de Bartolomé la devolución de las cantidades prestadas.

De ahí resulta claramente un engaño y un perjuicio propios de la figura criminal aplicada por el Tribunal a quo, y, consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

En cuarto y último lugar, se ampara el recurrente en infracción de ley, por inaplicación indebida del art. 9.9ª del CP de 1973, en cuanto a la reparación o disminución de los efectos del delito llevada a cabo, porque nada más tener conocimiento del error producido en cuanto al número del bloque de la urbanización, procedió a ofrecer garantías, pisos, e incluso construir un bloque a su costa, entregando además cinco letras de cinco millones cada una, que representaban el importe total de la deuda.

El precepto invocado concibe como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Ha señalado esta Sala en sentencias como la STS de 17-10-2005, nº 1171/2005, que: "el fundamento de la atenuación se ha encontrado generalmente en la satisfacción de las necesidades de tutela de la víctima del delito. Si claramente es precisa una reacción del Estado ante los ataques dirigidos contra los bienes jurídicos que se consideran más necesitados de protección, no menos conveniente resulta atender a la víctima de tales ataques, estableciendo las vías adecuadas para la restitución de las cosas al estado anterior al delito o, de no ser posible, para la reparación del daño o la indemnización de los perjuicios causados, de modo que los efectos que ha tenido para la víctima la perturbación del orden jurídico desaparezcan o disminuyan en la medida de lo realmente posible. Así hemos dicho en la STS núm. 1517/2003, de 18 noviembre, que esta circunstancia, por su fundamento político criminal se configura como una atenuante ex post facto, que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del Legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito".

Y las sentencias de esta Sala nº1517/2003, de 18 noviembre, así como la nº 285/2003, de 28 de febrero, nº 1643/2003, de 2 de diciembre y la núm. 285/2003, de 28 de febrero, entre otras, señalan que "como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

Por lo tanto, son principalmente razones de política criminal orientadas a la protección de las víctimas de toda clase de delitos, las que sustentan la decisión del legislador de establecer una atenuación en la pena en atención a actuaciones del autor del delito, posteriores al mismo, consistentes en la reparación total o parcial, aunque siempre ha de ser significativa, del daño ocasionado por la conducta delictiva. Ello sin desconocer que también puede ser valorable la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del artículo 21.5ª no lo exija".

Y-como destaca la sentencia antes citada de 17-10-2005, nº 1171/2005 - "despojada la conducta de sus elementos subjetivos, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable".

Pues bien, la circunstancia no puede ser considerada aplicable al caso, no obstante las alegaciones efectuadas, pues no existe base fáctica para la apreciación de la atenuante, haciendo en cambio hincapié la sala sentenciadora en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Séptimo en que: Finalmente, no puede prosperar la pretensión de la defensa del acusado Bartolomé, formulada en sus conclusiones definitivas, acerca de la concurrencia, en su actuación respecto de Pedro Miguel y Santiago, de la atenuante de la reparación del daño o disminución de sus efectos, prevista en el art. 9.9 del C.P. de 1973, toda vez que en momento alguno ha quedado acreditada tal actitud reparadora del acusado, no pudiendo tenerse por tal la facilitación de nuevas garantías hipotecarias, ya que también estaban gravadas.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

RECURSO DE LA RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIA INMOBILIARIA HABANA Nº 137, S.A.:

El único motivo se ampara en los arts. 852 LECr. y del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del principio acusatorio y de defensa.

Sostiene la recurrente que, traída al proceso como responsable civil subsidiaria únicamente por la representación procesal de D. Franco y Dña. Filomena, le fue solicitada por tal parte la indemnización de 70.884´90 euros (11.794.255 pts.), articulando su defensa, solamente a tal respecto, y, sin embargo, la sentencia de instancia, conculcando los principios acusatorios y de defensa, le condenó como responsable civil subsidiaria al pago de todas las indemnizaciones establecidas en los apartados A) y B) para el resto de los perjudicados.

La alegación está en lo cierto. El examen de las actuaciones ex art. 899 LECr. así lo demuestra. La responsable civil subsidiaria fue traída al proceso a instancia exclusiva de los acusadores particulares D. Franco y Dña. Filomena (fº 16.088) que, reduciendo su petición inicial (fº 8665) de 37.432.000 pts por daños materiales y morales, en el acto de la Vista (fº 2285) la concretaron en 70.884´90 euros (11.794.255 pts.).

Dado que el ejercicio de acciones civiles se encuentra sometido al principio dispositivo o de rogación (Cfr. STS de 20-12-2005, nº 1523/2005 ). La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse o decidir sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que en su calidad de verdaderos "domini litis" conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial.

Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos por los sujetos del mismo (partes) por lo pedido (petitum) y por los hechos o la realidad histórica que sirve como razón o causa de pedir (causa petendi) todo lo cual no comporta que el juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo (Cfr. STS de 19-5-2005, nº 646/2005 ).

Además, desde la perspectiva constitucional el TC ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiere relevancia constitucional y puede ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum) "suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes" (STC 20/82 ) de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de los cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieron por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales (SSTC 86/86, 29/87, 156/88, 365/93, 172/94, 91/95, 191/95 y 60/96 ).

Situación que es la producida en el caso que examinamos por lo que habrá de ser estimado el recurso con los efectos que se concretarán en la segunda sentencia.

RECURSO DE LOS ACUSADORES PARTICULARES D. Franco y DÑA. Filomena :

El primer motivo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr., por aplicación indebida de los arts. 531.2, 528 y 529, 1ª y 7ª y 69 bis CP en su redacción de 1973, en concordancia con el art. 14 CP en relación con la absolución del acusado Jesús Ángel en cuanto a los hechos de la Urbanización La Cerca.

Ante la invocación por los recurrentes de la existencia de prueba de cargo para condenar al acusado que resultó absuelto, lo primero que cabrá advertir es que la CE no incluye el derecho a la "presunción de inocencia invertida", en virtud del cual el Tribunal de casación pueda suplantar la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia que ha presenciado personalmente la prueba, revisando la credibilidad de testimonios que no ha contemplado e introduciendo certeza condenatoria donde el Tribunal sentenciador sólo apreció dudas absolutorias.

Esta Sala ha dicho al respecto (SSTS de 28-3-1989, rec. 296/1988; 921/2003 de 23 de junio, 1257/2000, de 14 de julio; 574/2005, de 4 de mayo ) que: "No cabe en nuestro derecho una especie de presunción de inocencia invertida, pues las partes acusadoras carecen de legitimación para invocar el derecho a la presunción de inocencia en contra de quien es su único y legítimo titular.

El control del derecho fundamental a la presunción de inocencia se contrae a comprobar que el órgano jurisdiccional ha ejercido su función de acuerdo a las exigencias constitucionales y legales que informan la práctica y valoración de la prueba.

Desde esta perspectiva la acusación no puede invocar el derecho fundamental a la presunción de inocencia "a sensu contrario" pues este derecho sólo opera en favor del acusado y con el contenido ya señalado".

Establecido lo anterior, el cauce procesal elegido (error iuris) impone atender y respetar los hechos probados de la sentencia de instancia, que, por lo que se refiere a D. Jesús Ángel, expresan que: El día 17-8-1987, Franco y su esposa Filomena suscribieron con Carlos Ramón un contrato de compra-venta de la vivienda señalada como NUM009 del Bloque NUM006 de la urbanización La Cerca (finca registral nº NUM010 del Registro de la Propiedad de Collado Villalba); acordaron como precio de compra 4.900.000 ptas., de las que 500.000 ptas. se abonaron en cheque de Caja Madrid en el momento de la firma del contrato, aceptándose una letra por 1.400.000 ptas. con vencimiento a 1 año y otras 3 letras por 1.000.000 ptas. cada una con vencimientos el 30-12-1987, quedando anulada expresamente la cláusula sobre suscripción de hipoteca al haberse acordado el abono anticipado y por letras del préstamo hipotecario. En cambio, no se modificó la cláusula 9ª, relativa a la facultad de la vendedora para otorgar préstamo con garantía hipotecaria, con compromiso de los compradores a subrogarse en el préstamo, pero debiendo ser reintegrados con la devolución de las letras de cambio aceptadas.

Dicho inmueble fue hipotecado con Caja de Ahorros de Asturias el 3-12-1987 para garantizar un préstamo de 4.000.000 ptas., y vendido a Niuconsa el 22-2-1988.

En el Juicio Ejecutivo nº 544/90 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Madrid, se reclamó a los librados aceptantes por Caja de Madrid una letra de 1 millón de ptas. librada el 17-8-1987 con vencimiento 30-12-1987, habiendo abonado en definitiva en tal juicio los compradores la suma total de 2.802.725 ptas., desglosadas en 1.000.000 de ptas. por principal, 1.018.630 ptas. por intereses y 784.095 ptas. por las costas de ambas instancias.

Indicando después que: No ha quedado acreditado que en el desarrollo de los hechos descritos hayan tenido participación Bartolomé, Gustavo, Jesús Ángel y Benjamín, a excepción del penúltimo nombrado por su condición de representante legal de Niuconsa, gozando de la tenencia de sus inmuebles los compradores mencionados, salvo en el caso de la Sra. Asunción.

Y en el Fundamento Jurídico Sexto, letra B) in fine (fº 61) el Tribunal a quo precisa que: también son aplicables al presente caso las consideraciones realizadas en el apartado anterior sobre inaplicabilidad de la cooperación necesaria y de la complicidad, como modo de participación en los hechos de los acusados... y de Jesús Ángel, representante legal de Nuevas Ideas Urbanas Construcciones, S.A., toda vez que en momento alguno de las actuaciones se ha podido demostrar que en las relaciones jurídicas que ambos mantuvieron con Inmobiliaria Habana 137, S.A., a través de sus socios-propietarios acusados, aquéllos tuvieran conocimiento de la actuación defraudatoria de que eran objeto las víctimas de los ardides y maquinaciones de los Sres. Roberto y Germán contra las legítimas expectativas de adquisición de viviendas y locales por parte de los perjudicados. Por lo que está ausente el elemento subjetivo de conocimiento y concierto en el engaño u ocultación previstos legalmente.

Para el Tribunal de instancia no está acreditado que el acusado Jesús Ángel, ni siquiera por intervención adhesiva o dolo eventual o compartido, participara en la conducta defraudatoria que atribuye a los coacusados Don. Germán y Roberto, y del relato de hechos probados no puede inferirse racionalmente el concierto de Jesús Ángel con aquéllos en su actividad delictiva, que se subsume (fº 59) como un delito continuado de estafa del art. 531.2 en relación con el art. 69 bis CP, texto refundido de 1973, al resultar más favorable que el art. 251.2, en relación con el art. 74.2 CP de 1995.

Como apunta el Ministerio Fiscal las responsabilidades que le achaca la parte recurrente al Sr. Jesús Ángel, podrán, en su caso, ser canalizadas por otra vía, pero no inciden en el campo penal a tenor de los relatados en el factum.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En segundo lugar, subsidiariamente al motivo anterior, se invoca error facti, en relación con la absolución del acusado Jesús Ángel en cuanto a los hechos de la Urbanización La Cerca.

Los recurrentes invocan los documentos firmados por Jesús Ángel el 19-12-88, 22-2-88 y 23-6-88 a que se refiere el hecho probado tercero B, así como lo actuado en el procedimiento hipotecario del art. 131 LH ante el juzgado de primera instancia nº 3 de Oviedo, según los cuales se evidenciaría que consintió inscribir a su nombre propiedades que sabía habían sido previamente vendidas, y asumió determinadas obligaciones hipotecarias y de conclusión de obras, que no cumplió en perjuicio de los compradores. No constando que procediera a resolver los negocios jurídicos con Inmobiliaria Habana, ni que de alguna forma intentase restablecer la situación o actuar en garantía de los intereses afectados.

Sin embargo, dada la naturaleza del motivo es de destacar la incorrección de la parte que, sin señalar los particulares del documento demostrativos del pretendido error padecido por el juzgador en sus hechos probados, se limita a efectuar su propia valoración de tal documental.

Además, el contenido de los documentos invocados es recogido en el Hechos Probados Tercero, apartado B), a), b), c), d), e) y f), y C), y en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia (fº 48) también que: ante el impago de los intereses derivados de dicho préstamo hipotecario (por importe de 232.000.000 pts.), por la entidad Caja de Ahorros de Asturias se interpuso demanda de Procedimiento judicial Sumario del art. 131 LH, el día 20-9-1988, que correspondió al Juzgado de Primera instancia nº 3 de Oviedo en el procedimiento nº 482/88 (folios 4.906 a 4.916 ) que concluyó por auto de adjudicación de las fincas a Caja Asturias, fechado el 26-4-1991 (folios 5133 a 5.138 de la causa).

No consta propiamente de modo fáctico la referencia a la adjudicación de las treinta y cinco fincas registrales y la suspensión de la subasta y prosecución de la ejecución de otras diversas fincas por iniciativa de los compradores, pero ello no resulta trascendente a los efectos de la calificación de los hechos para el acusado absuelto, tal como sostiene el Ministerio Fiscal.

El motivo ha de ser desestimado.

El tercero de los motivos se articula por infracción de ley del art. 849.1 LECr., respecto de los arts. 19, 21, 22 y 101 CP de 1973 en cuanto a la responsabilidad civil subsidiaria de Nuevas Ideas Urbanas Construcciones, S.A. (NIUCONSA).

Sostienen los recurrentes que esta entidad debe responder solidariamente con "Inmobiliaria Habana 137" de los daños y perjuicios causados siendo que su representante legal D. Jesús Ángel otorgó los instrumentos públicos que así lo determinan, y que NIUCONSA sigue siendo titular registral de algunas de las fincas vendidas, no ha terminado las obras, ni ha liberado las fincas cuya ejecución hipotecaria se halla suspendida.

Tales consideraciones parten del supuesto de la condena penal del Sr. Jesús Ángel, no obstante, declarada la absolución del mismo no es posible declarar la responsabilidad civil subsidiaria reclamada, ya que los arts. 21 y 22 CP de 1973 exige, para ello la previa responsabilidad criminal del empleado de la empresa de que se trate.

El motivo ha de ser desestimado.

En cuarto y último lugar, se alega infracción de ley, respecto de los arts. 9.10ª CP de 1973, en cuanto a la apreciación que efectúa la sentencia de instancia de la atenuante analógica por dilación indebida y respecto de la determinación de la pena a imponer a los acusados, sosteniendo los recurrentes que se debió haber impuesto a Jesús Ángel la pena de seis meses de arresto mayor en consideración a su participación en los hechos; y que a los acusados Germán y del Roberto procedía por el delito B) la pena de un año y dos meses de prisión en lugar de los seis meses de arresto mayor señalados.

El motivo no puede prosperar. En primer lugar, porque la absolución del Sr. Jesús Ángel impide, obviamente, la imposición al mismo de cualquier pena.

En segundo lugar, porque la concurrencia de dos agravantes específicas, 1ª (vivienda) y 7ª (especial gravedad) del art. 529 CP de 1973 no determina la imposición de otra pena que la de prisión menor en toda sus extensión, de donde ha de partirse para rebajar la pena en virtud de la atenuante de "dilaciones indebidas", que por su consideración de "muy cualificada", obliga a rebajar la pena al menos en un grado y potestativamente en dos, dentro del cual con arreglo a la doctrina jurisprudencial expuesta con relación a los otros recursos, obliga a la sumisión de las reglas del art. 61 CP de 1973, y a la aplicación de la pena conforme allí se ha razonado y se precisará en la correspondiente segunda sentencia dada la estimación de tales recursos.

El motivo se desestima.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la estimación parcial de los recursos por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de D. Carlos Ramón, de D. Roberto, y de D. Bartolomé, declarando de oficio las costas de sus recursos; ha lugar también a la estimación del recurso por infracción de precepto constitucional interpuesto por la representación de la Responsable Civil Subsidiaria INMOBILIARIA HABANA 137, S.A., declarando de oficio las costas de su recurso; y se desestima el recurso por infracción de ley, interpuesto por la representación de los acusadores particulares D. Franco y DÑA. Filomena, haciéndoles imposición de las costas de su recurso, y declarando la pérdida del depósito, si lo hubieren constituido, en su caso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.

III.

Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de nuestra sentencia anterior y los de la sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, los hechos declarados probados son constitutivos de los mismos dos delitos CONTINUADOS de ESTAFA por los que fueron condenados como autores los acusados D. Roberto y D. Carlos Ramón, con la concurrencia en ellos de la atenuante por analogía de dilaciones indebidas, y con la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad INMOBILIARIA HABANA 137, S.A.; y del delito de ESTAFA por el que fue condenado como autor D. Bartolomé.

No obstante, dada la estimación también parcial del motivo octavo del primero de los citados recurrentes, decimotercero y decimocuarto del segundo, y segundo del tercero, así como el motivo único de la responsable civil subsidiaria, han de hacerse los siguientes pronunciamientos:

1. ) Se sustituye la pena impuesta (Hecho B) a D. Carlos Ramón privativa de libertad de SEIS MESES de arresto mayor, por la que corresponde de CUATRO MESES de arresto mayor, por ser ello procedente con arreglo a las previsiones de los arts. 531.2, 528 y 529.1º y 7º, 61.5ª, y 61.4ª del CP de 1973, ya que a partir de la pena de prisión menor, habiéndose bajado la pena un solo grado debe ser aplicada también -según doctrina de esta Sala- la regla 4ª del art. 61 del mismo Código, que establece la procedencia de imponer la pena en los grados mínimo o medio (de un mes y un día a cuatro meses) cuando no concurriesen circunstancias agravantes ni atenuantes. Ello respetando el criterio penológico señalado en la sentencia de instancia.

2. ) Ello será extensivo, en cuanto le es favorable, a D. Roberto, de acuerdo con las previsiones del art. 903 CP.

3. ) Se sustituye la pena impuesta a D. Bartolomé, privativa de libertad de SEIS MESES de arresto mayor, por la que corresponde de CUATRO MESES de arresto mayor, por ser ello procedente con arreglo a las previsiones de los arts. 528 y 529. 7º, 61.5ª, y 61.4ª del CP de 1973, ya que a partir de la pena de prisión menor, habiéndose bajado la pena un solo grado debe ser aplicada también -según doctrina de esta Sala- la regla dosimétrica 4ª del art. 61 del mismo Código, que establece la procedencia de imponer la pena en los grados mínimo o medio (de un mes y un día a cuatro meses) cuando no concurriesen circunstancias agravantes ni atenuantes. Ello respetando, igualmente el criterio penológico señalado en la sentencia de instancia.

4. ) Acotándolas a los límites máximos establecidos en su petición por la acusación pública, se sustituyen las indemnizaciones concedidas del siguiente modo: a Suministros Frama, S.L. por la procedente de 38.879 euros (6.469.000 pts.); a Clima Distribuciones, S.A. por la de 32.123 euros (5.344.874 pts.); a Cristalerías Vitral, S.A.. por la de 31.391 euros (5.223.022 pts.); a Babycot, S.A. por la de 16.167 euros (2.690.000 pts.); a Moire Equipo de Construcciones por la de 9.075 euros (1.510.000 pts.).

5. ) Se sustituye la declaración de responsabilidad civil de Inmobiliaria Habana 137, S.A., respecto del pago de todas las indemnizaciones establecidas en los apartados A) y B) para los perjudicados, por la únicamente procedente de 70.884´90 euros (11.794.255 pts.) a favor de los perjudicados D. Franco y Dña. Filomena.

   Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

1. ) Se sustituye la pena impuesta (Hecho B) a D. Carlos Ramón privativa de libertad de SEIS MESES de arresto mayor, por la que corresponde de CUATRO MESES de arresto mayor.

2. ) Ello será extensivo, en cuanto le es favorable, a D. Roberto.

3. ) Se sustituye la pena impuesta a D. Bartolomé, privativa de libertad de SEIS MESES de arresto mayor, por la que corresponde de CUATRO MESES de arresto mayor.

4. ) Se sustituyen las indemnizaciones concedidas del siguiente modo: a Suministros Frama, S.L., por la procedente de 38.879 euros (6.469.000 pts.); a Clima Distribuciones, S.A., por la de 32.123 euros (5.344.874 pts.); a Cristalerías Vitral, S.A., por la de 31.391 euros (5.223.022 pts.); a Babycot, S.A. por la de 16.167 euros (2.690.000 pts.); a Moire Equipo de Construcciones, por la de 9.075 euros (1.510.000 pts.).

5. ) Se sustituye la declaración de responsabilidad civil de Inmobiliaria Habana 137, S.A., respecto del pago de todas las indemnizaciones establecidas en los apartado A) y B) para los perjudicados, por la únicamente procedente de 70.884´90 euros (11.794.255 pts.) a favor de los perjudicados D. Franco y Dña. Filomena.

   Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia dictada con fecha 18 de junio de 2004 por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo 50/01.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Julián Sánchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer

   PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.