STS 1142/2006, 21 de Noviembre de 2006

PonenteJOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso24/2006
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución1142/2006
Fecha de Resolución21 de Noviembre de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil seis.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección IX, por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Puyol Montero; siendo parte recurrida Rafael, Sindicatura de la Quiebra y Promociones de Instalaciones Deportivas Catalanas, S.A., Ayuntamiento de Ripollet, Ayuntamiento de Barberá del Vallés, Ayuntamiento de Llica de Vall y el Ayuntamiento de Mataró, representados por los Procuradores Sr. Olmos Gómez, Sra. Solera Lama, Sr. Sorribes Torra, Sra. Albite Espinosa, Sra. Sorribes Calle y Sr. Vázquez Guillen.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de L'Hospitalet de Llobregat, incoó Diligencias Previas nº 537/00, seguida por delito de estafa, contra Rafael, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección IX, que con fecha 15 de Septiembre de 2005 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"SE DECLARA PROBADO que Rafael, mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de administrador de PROMOTORAS DE INSTALACIONES DEPORTIVAS CATALANAS, S.A. (PIDEC, S.A.), el día 21 de enero de 1994 mantuvo diversas operaciones con el BANCO EXTERIOR DE ESPAÑA, S.A. (actualmente B.B.V.A., S.A.) en ejecución de una Póliza para Negociación de Letras de Cambio y Otras Operaciones Bancarias abierta por un importe de 100.000.000 de pesetas, cifra que fue aumentada hasta el 150.000.000 de pesetas el día 2 de marzo de 1995, siendo el objeto del contrato, de acuerdo a la cláusula adicional primera "el anticipo de certificaciones y/o servicios emitidos por Organismos Públicos, entidades autónomas y sociedades privadas, debidamente endosadas o cedidas al banco Exterior de España y con toma de razón del pagador.- De acuerdo con las condiciones de esa póliza Rafael debía de comunicar a cada Ayuntamiento para el que efectuaba obras, cuando había precedido anticipo a cuenta de la obra certificada realizada por PROMOTORA DE INSTALACIONES DEPORTIVAS CATALANAS, S.A. (PIDEC, S.A.), la cesión de los créditos a favor del B.B.V.A., S.A. interesando que los mandamientos de pago se hiciesen a su favor.-No ha quedado acreditado qué certificaciones se adelantaron, en qué cuenta de la empresa PROMOTORA DE INSTALACIONES DEPORTIVAS CATALANAS, S.A. (PIDEC, S.A.) se abonaron y qué cantidades, sobre que certificaciones se realizaron los anticipos, si estaban o no cedidas o endosadas con toma de razón de los Ayuntamientos, ni se percibió Rafael o la empresa de la que era administrador suma alguna o fueron a pagos para los industriales de aquella mercantil, dada la mala situación económica que atravesó en septiembre de 1999.- La entidad querellante B.B.V.A., S.A. a través de su representación procesal en el expediente de quiebra ha hecho valer su crédito frente a PROMOTORA DE INSTALACIONES DEPORTIVAS CATALANAS, S.A. (PIDEC, S.A.) en cuanto a reconocimiento y graduación, estando por tanto sometida a los criterios de liquidación aprobados en la Junta de Graduación de Créditos". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: I.- ABSOLVEMOS A Rafael del DELITO CONTINUADO DE ESTAFA de que venía siendo acusado.- 2.- SE IMPONEN LAS COSTAS DE ESTE PROCEDIMIENTO A LA ENTIDAD B.B.V.A. S.A., incluidas las causadas a la SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE PROMOCIONES DE INSTALACIONES DEPORTIVAS CATALANAS, S.A., al AYUNTAMIENTO DE RIPOLLET, al AYUNTAMIENTO DE BARBERÁ DEL VALLÉS, al AYUNTAMIENTO DE LLICA DE VALL y al AYUNTAMIENTO DE MATARÓ". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1º de la Ley Procesal, se alega la aplicación indebida del art. 240.3 de dicha Ley.

SEGUNDO

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 852 de la LECriminal, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ.

TERCERO

Por Infracción de Ley, al amparo el art. 852 de la LECriminal, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ.

CUARTO

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECriminal.

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 14 de Noviembre de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 15 de Septiembre de 2005 de la Sección IX de la Audiencia Provincial de Barcelona absolvió a Rafael del delito de estafa del que fue acusado en la instancia.

Contra esta sentencia absolutoria se ha formalizado recurso de casación por la representación de la Acusación Particular ejercitada por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria el que lo desarrolla a través de cuatro motivos.

Segundo

El primer motivo por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicado el art. 240-3º del Código Penal relativo a las costas. En la sentencia, en el f.jdco. cuarto se argumenta in extenso sobre la imposición de las costas causadas a la Acusación Particular por su temeridad en la formalización de la querella y singularmente por no haber aportado al proceso un conjunto de documentos que hubieran permitido conocer lo realmente sucedido, sino que se efectuó una aportación de documentos que apuntaban a un engaño urdido por el acusado finalmente absuelto, cuando, se dice en la sentencia, "han existido incidencias que desfiguran éste". Previamente, en el f.jdco. primero se dice que realmente, lo ocurrido fue una mala gestión, y que el propio BBVA "....participaba del riesgo y ventura de las certificaciones de obra cuyo importe adelantaba a solicitud del acusado....".

Frente a la argumentación de la sentencia, se dice en el motivo que incoado el Procedimiento Abreviado por el Juez de Instrucción, el Ministerio Fiscal solicitó y obtuvo un complemento de diligencias, y en base a ellas y después de algunos incidentes procesales se inculpó al acusado, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de varios Ayuntamientos, lo que fue confirmado, vía apelación por la Audiencia Provincial de Barcelona, en fin, el Ministerio Fiscal y la Acusación formalizaron acusación contra el absuelto en términos muy semejantes. Este sostenimiento de la acusación por el Ministerio Fiscal junto con la Acusación Particular --aquel con petición de pena de cuatro años de prisión y ésta de ocho años-- sólo quebró al concluir el Plenario, en el que el Ministerio Fiscal, a la vista del resultado del mismo, retiró la acusación.

En esta situación, se argumenta por el Ministerio Fiscal, quien apoya el motivo, que no puede calificarse de temeraria o ejercicio abusivo del derecho el que la Acusación Particular, ya en solitario, mantuviera la petición de condena.

Procede la estimación del motivo.

Ciertamente, como ya se dijo, entre otras en la reciente STS 869/2006 de 17 de Julio, si bien no existe una definición legal de temeridad o mala fe, la jurisprudencia de la Sala ha estimado por tal el mantenimiento de la acusación careciendo de toda consistencia la misma, siendo patente la injusticia de tal posición --en el mismo sentido sentencias de 1 de Febrero de 2002 y 15 de Noviembre de 200 2--.

Por lo argumentado hasta aquí, no parece que fue esa la situación en el presente caso. Durante toda la acusación y hasta el Plenario se mantuvo la tesis acusatoria por el Ministerio Fiscal, y sólo al final, tras el resultado de todo lo actuado retiró la acusación. En esa situación y en ese punto, estimamos que no puede calificarse de temeraria la posición de mantener la acusación. Previamente la instrucción tiene la única finalidad de preparar el juicio, es en el Plenario donde se desarrolla la prueba en el escenario de la contradicción que le es propia. Se dice en la sentencia que la posición de la acusación ofreciendo una documental sesgada tendente a preconstituir la realidad de un engaño previo por el absuelto, que fue rechazado por el Tribunal sentenciador, le ha hecho acreedor de tal condena.

Ello hubiera exigido una adecuada motivación fáctica que soportara aquella afirmación. Ya hemos dicho con reiteración que el deber de motivación de la sentencia se proyecta en relación a todos los pronunciamientos del fallo, también los relativos a las costas, ello supone que las razones de la decisión deben ser también explícitas lo que no ocurre en el caso de autos.

Procede la estimación del motivo.

Tercero

Los motivos segundo y tercero, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, en concreto del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, se refieren desde esta perspectiva a la condena en costas del recurrente.

Ambos motivos han quedado sin contenido con la estimación del motivo primero.

Cuarto

El motivo cuarto, por la vía del error facti del art. 849.2 LECriminal denuncia error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador, que de no haber existido, hubiera tenido por consecuencia la existencia por parte del absuelto del engaño típico del delito de estafa.

Invoca, al respecto, gran cantidad de documentos de la causa --hasta 17 grupos de documentos enumerados a los folios 98 a 101 del Rollo de Casación--.

Del examen de dicha documentación se puede afirmar en línea a lo manifestado por el Ministerio Fiscal en su informe de impugnación que:

  1. Que gran parte de la documentación indicada (hasta el folio 247 de la causa), fue acompañada a la querella, y la propia sentencia admite que fue reconocida por el acusado en su declaración ante el Juzgado (folios 345 y ss. del Tomo II de la causa).

En dicha declaración el acusado da cumplida explicación del contenido y avatares de tales documentos en relación con las obras a que cada uno de aquéllos se refería, y de los pagos realizados que en múltiples ocasiones fueron realizados a proveedores de las obras por exigencia de los Ayuntamientos.

Ciertamente que a los folios 230 y 239 del Tomo I se contesta por Ayuntamiento de Ripollet que después de una primera cesión del crédito por parte la Promotora de Instalaciones Deportivas Catalana, S.A. --PIDEL--, se presentó otro escrito de aquélla en donde se ordenaba la cesión de los créditos a otras diferentes empresas, más de ello no puede inferirse de manera indudable que se tuviera la previa intención de perjudicar a la recurrente, por parte de PIDEC, pues la acumulación de la primitiva cesión y su otorgamiento a otras empresas pudo obedecer a las causas que explica el acusado en su declaración de folio 345 y ss.

Por otra parte, del documento de folio 248 de la causa (escrito del Alcalde del Ayuntamiento de Llica de Vall a la entidad recurrente) se desprende que la cesión del crédito a favor de Argentaria, Caja Postal y Banco Hipotecario S.A. por parte de PIDEC, en ningún momento fue aceptada por aquel Ayuntamiento.

Por lo demás, de todos los documentos aducidos no se desprende de manera inequívoca las cantidades que fueran percibidas por la empresa PIDEC. S.A. ni en qué cuentas se abonaron, dada la circunstancia de la cesión posterior de los créditos a que antes se ha aludido.

Finalmente del informe de los folios 685 a 719 de la causa (Tomo II) no puede deducirse que la actuación del acusado fuera determinante de la situación que condujo a la crisis económica de la empresa, pues allí se dice que en la fecha de formalización de la póliza con la entidad querellante (ejercicio 1.994) PIDEC no se encontraba en situación de quiebra técnica, que sólo se produce en febrero de 2.000.

En definitiva los documentos alegados no tienen carácter literosuficiente para acreditar error de hecho, y, en cualquier caso, no se vislumbra engaño antecedente o simultáneo al desplazamiento patrimonial, que fuera constitutivo de la infracción penal denunciada. Procede la desestimación del motivo.

Quinto

Procede la declaración de oficio de las costas del recurso dada la estimación de uno de los motivos formalizados.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección IX, de fecha 15 de Septiembre de 2005, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección IX, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de L'Hospitalet de Llobregat, Diligencias Previas nº 537/00, seguida por delito de estafa contra Rafael, mayor de edad, hijo de Miguel Angel y María Pilar, con domicilio en la CALLE000, NUM000, NUM001 NUM002 NUM003 . derecha de la localidad de Sant Joan Despir, sin antecedentes penales; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Unico.- Se mantienen los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Por los razonamientos contenidos en la sentencia casacional en el f.jdco. segundo, se elimina el pronunciamiento de condena en costas de la primera instancia a la parte recurrente, el que queda sustituido por la declaración de oficio las costas de la primera instancia.

III.

FALLO

Se declaran de oficio las costas de la primera instancia. Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriao Soriano Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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