La esquizofrenia legal del convenio: el estatuto de los trabajadores y sus reformas
| Autor | María del Mar Ruiz Castillo/Juan Escribano Gutiérrez |
| Páginas | 129-260 |
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Puede decirse que la evolución de la negociación colectiva, a partir de la entrada en vigor de la constitución, ha padecido graves problemas jurídicos, cuya resolución ha quedado en manos, casi exclusivas, de la jurisprudencia, con un especial protagonismo de la constitucional, sin que las líneas jurisprudenciales estén exentas de contradicción al tratar de justificar, por encima de todo lenguaje jurídico, las distintas líneas de política del derecho que siempre se nos aparecen abocadas a convertir la autonomía colectiva en un motor decisivo de la importante refundación económica exigida al derecho del trabajo.
Probablemente el problema irresoluble de la negociación colectiva en nuestra experiencia tenga su origen en la consagración de un mode-lo constitucional de derecho del trabajo basado en el principio de un reconocimiento amplio de la autonomía colectiva, llamado a romper con los moldes del pasado, pero enfrentado a una tradición legislativa verdaderamente intervencionista que ha dado lugar a una dinámica netamente diferente a la evolución de otros sistemas de institucionalización débil, y que ha tenido un refrendo expreso más allá de lo deseado en el desarrollo legislativo de la constitución, sin que haya sido contestado, sino todo lo contrario, por los interlocutores sociales, con las excepciones que se irán apuntando.
En las sucesivas reformas legislativas la promoción de la negociación colectiva siempre aparece como una mera delegación del legislativo que ostenta un “poder activo en la concreción y desarrollo del derecho” (SSTC 73/1984 y 80/2000). Ese carácter tutelado de la negociación colectiva en lo que se refiere a la determinación de su contenido en la mayor parte de las ocasiones ha actuado en perjuicio de la negociación colectiva. Sirva como ejemplo paradigmático la obligación legal
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hasta hace bien poco de que el convenio regule su propia inaplicación mediante descuelgues289. Podría ser también que la atribución de legitimación negociadora a los sujetos a los que no les corresponde por no ser titulares de la libertad sindical implica reforzar la idea del carácter puramente delegado del poder normativo del convenio290. Probable-mente sea el carácter normativo del convenio mal entendido lo que permite a la ley intervenir tan decisivamente en sus contenidos, porque la actuación de los poderes normativos no se caracteriza precisamente porque les asista la libertad de legislar o normar, a diferencia de lo que sucede en el ámbito de los contratos. ¿Acaso debemos entender que se establece una situación similar a la competencia del reglamento para desarrollar la ley291Algo así viene a instaurar la progresiva supremacía adquirida por el principio de jerarquía frente al de norma mínima.
Ese aspecto intervencionista, imbuido del espíritu de la transición que caracterizó su primera redacción, no quebró con posterioridad a la reforma del 94. Volvió a ser el legislador el que dio cuerpo al modelo de negociación colectiva e incluso trazó el diseño básico del sistema292, dándose nuevos pasos adelante en la misma dirección con las reformas de 2010, 2011 y 2012, donde queda patente lo peor de nuestro sistema intervencionista, porque cada vez más la afectación legal tiene consecuencias negativas para el convenio normativo y el obligacional a la vez, aunque cualquiera de ellos sirva, igualmente, para desmontar la posible defensa del contrato como mecanismo bilateral. A partir de
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entonces las contradicciones jurisprudenciales reciben un importante respaldo y se refuerzan293, dado que el legislador ha introducido regulaciones contradictorias no de detalle. La herencia era difícil y las reformas han sido incoherentes desde el punto de vista de la dogmática jurídica.
Del elenco de las dificultades fundamentales que acompañan el itinerario de la negociación colectiva destacan los problemas heredados del pasado, todos ellos derivados de una raíz común: la de cómo hacer compatible y armonizar el derecho a la negociación colectiva en su configuración constitucional y legal; y, de otra parte, permanece la dificultad de fijar las fronteras de la negociación colectiva frente a la intervención estatal y frente al espacio de la autonomía individual294.
Probablemente este último haya dejado de ser un aspecto que refleja la tensión consustancial al entramado de fuentes de regulación que concurren en el ámbito del derecho del trabajo como sector del derecho privado, para convertirse en un problema irresoluble en términos de reglas o principios generales, porque ya no puede afirmarse que el de norma mínima siga siendo un principio de reparto competencial. Entendemos que ha sido sustituido plenamente por el de jerarquía, que es aséptico (no limita ni dirige la modalidad de intervención de la fuente, de derecho imperativo, dispositivo, abstencionista) y que reducirá su actuación a la de criterio de solución de conflictos de concurrencia; aunque también en este caso tenemos dudas sobre si añade o modifica en algo el principio de jerarquía. Es más, nos atreveríamos a proponer la reflexión sobre si lo único, y nada menos, que se ha producido es un cambio en las funciones de las fuentes de regulación: la ley ahora es menos protectora, la autonomía colectiva, y también el convenio, pueden modificar peyorativamente las condiciones y derechos de que disfrutan los trabajadores295, el contrato puede erigirse en mecanismo de regulación colectiva de relaciones de trabajo o podría indagarse en
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su capacidad para resistirse a la funcionalidad de desprotección parcial que ahora se descubren en la norma laboral y en la autonomía colectiva. En este nuevo escenario de nada sirve el principio de norma mínima y, desde luego, resulta mucho más reducido el campo de actuación del de jerarquía normativa. Vistas en su globalidad, estas transformaciones nos animan a creer que el derecho colectivo del trabajo se ha desarraigado de su función constitucional, como si se hubiera producido una situación de excepción que ahora también puede ser de índole económica.
Frente a la disyuntiva básica para la definición de un modelo de negociación colectiva296, de configuración preferentemente heterónoma o de configuración preferentemente autónoma (siendo inviable una u otra fórmula en exclusiva)297, no cabe duda de que para el caso español se aprecia con nitidez la primera opción. Ninguna oposición ha hecho la jurisprudencia a una intervención heterónoma más que discutible si se pretende revisar la misma a la luz de la libertad de negociación que asiste a los negociadores según apreciación generalizada de esta misma jurisprudencia. Véase la validación en sede judicial de esa intervención legal en materias tan decisivas como la sustracción a los negociadores de la posibilidad de decidir sobre la articulación de la negociación, tras la redacción dada por la reforma de 1994 al art. 84 ET (agravada dramáticamente tras la reforma de 2012) en detrimento de las competencias de la autonomía colectiva. Pero teniendo en cuenta que las facultades que se han venido otorgando a determinadas manifestaciones del convenio para ordenar la negociación (art. 83 ET) no son producto de la autonomía colectiva, porque es el legislador el que dispone qué convenios pueden articular y cómo se someten los otros; siendo más bien una manifestación del art. 84 ET. Y ni aún así sería posible sostener que la articulación legal de la negociación es un atributo que se permite desde la configuración del convenio como fuente del derecho298y menos desde su naturaleza contractual. Nues-
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tra jurisprudencia se ha aquietado, y es previsible que lo haga también en esta ocasión ante otras manifestaciones extraordinarias del dirigismo estatal: la imposición de arbitrajes como vía para desbloquear la negociación de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo previstas en convenios colectivos o ante el fracaso en la negociación de estos; la preferencia del convenio de empresa o la regulación de las condiciones legales de descuelgue salarial y de condiciones de trabajo299; o la ineficacia absoluta a que condena el art. 41 ET la negociación extraestatutaria300sobre condiciones de trabajo, permitiendo la alteración unilateral de la misma por decisión empresarial301.
Todos sabemos que las relaciones entre autonomía colectiva y regulación estatal se saldan con la garantía constitucional de una reserva indeterminada en favor de la autonomía colectiva que la ley debe respetar y garantizar. Habiéndose declarado inconstitucional la inter-vención de tercero impuesta para suplir la falta de acuerdo cuando el conflicto es de intereses. Si bien, tempranamente, el propio Tribunal Constitucional, en la misma STC 11/1981, de 8 de abril, significativamente declaró que el “art. 37.1 CE no consagra el derecho a la negociación colectiva en términos tales que ningún otro instrumento pueda
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suplir a esta en el establecimiento de la normativa laboral; ni tampoco reconoce un espacio de total y absoluta autonomía”. Tesis que el tribunal supremo ha hecho suya sin vacilaciones302. Con ello no se liquida el elenco de problemas que acompaña las relaciones entre autonomía y heteronomía en el derecho del...
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