Especialidades del concurso consecutivo a un acuerdo extrajudicial de pagos

AutorJosé Mª Fernández Seijo
Cargo del AutorMagistrado

Ya se ha indicado que el TRLC desarrolla en 21 artículos (del artículo 705 a 720 ) lo que la norma originaria recogía en apenas dos preceptos ( artículo 242 y 242 bis ).

El sistema del TRLC es mucho más completo y permite una visión mucho mejor estructurada de este particular concurso abreviado que se declara en los supuestos en los que fracasa, por cualquier razón, un acuerdo extrajudicial de pagos .

Aunque normalmente el acuerdo extrajudicial de pagos será el instrumento al que acudan personas física, no debe olvidarse que algunas personas jurídicas pueden acudir a este instrumentos preconcursal para gestionar su insolvencia, estas personas jurídicas serían las que tuvieran un pasivo estimado inferior a cinco millones de euros o las que tengan menos de cincuenta acreedores.

Contenido
  • 1 Legitimación para instar el concurso
  • 2 Competencia objetiva
  • 3 Administración concursal
  • 4 Comunicación y clasificación de créditos
  • 5 Impugnación del informe del administrador concursal
  • 6 Convenio consecutivo
  • 7 Liquidación
  • 8 Ver también
  • 9 Recursos adicionales
    • 9.1 En formularios
    • 9.2 En doctrina
    • 9.3 En dosieres legislativos
    • 9.4 En webinars
  • 10 Legislación básica
  • 11 Legislación citada
  • 12 Jurisprudencia citada
Legitimación para instar el concurso

La particularidad de este concurso es que junto a la legitimación del deudor (concurso voluntario) y la de los acreedores (concurso necesario) es que tenga el deber de instar el concurso el mediador concursal designado en el acuerdo extrajudicial ; este mediador, que no asume inicialmente ninguna facultad sobre el patrimonio del deudor, ha de instar un concurso que tiene los perfiles de un concurso voluntario, en el que el mediador además de cumplir con los requerimientos de la solicitud de cualquier otro concurso voluntario, en lo referido a los documentos que debe acompañar, tiene que aportar el informe provisional que, como administrador concursal, tendría que elaborar.

También tiene que incorporar un informe en el que se pronuncie sobre si concurren en el deudor los requisitos para alcanzar el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho ( artículo 486 y ss. del TRLC ).

Si el deudor está sometido a un acuerdo extrajudicial de pagos, no puede desvincularse del acuerdo e instar el concurso consecutivo , así el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 15ª, de 2 de abril de 2019 [j 1]):

«Como acertadamente señaló el juez de primera instancia, conforme a lo dispuesto en el art. 242 de la Ley Concursal , tiene "la consideración de concurso consecutivo el que se declare a solicitud del mediador concursal, del deudor o de los acreedores por la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos o por su incumplimiento. Igualmente tendrá la consideración de concurso consecutivo el que sea consecuencia de la anulación del acuerdo extrajudicial alcanzado". Como vemos, presupuesto para que se pueda acudir al concurso consecutivo es que no se haya alcanzado un acuerdo extrajudicial de pagos. En este caso, conforme el acta notarial aportada, se alcanzó un acuerdo por la aceptación de Anticipa Real Estate de la propuesta de pago del deudor. El acreedor no puede desvincularse de su aceptación de la propuesta después de la fecha de la junta 28 de diciembre de 2017, por lo tanto, mientras el deudor cumpla el acuerdo o este no sea anulado o resuelto, no se puede declarar concurso y el acreedor y el deudor están sujetos a los términos del convenio.»

En la medida en la que la mediación concursal la puede asumir el notario, también estará legitimado el notario que hubiera asumido las funciones de mediador.

Los supuestos en los que el mediador debe instar el concurso son los referidos en el artículo 705 del TRLC , que clarifica el antiguo régimen legal, en el que los supuestos legales quedaban difuminados.

1.º Si, dentro de los diez días naturales a contar desde el envío de la propuesta de acuerdo, acreedores que representen, al menos, la mayoría del pasivo que pueda verse afectada por ese acuerdo decidiesen no iniciar o no continuar las negociaciones.

2.º Si la propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos no fuera aceptada por los acreedores.

3.º Si el acuerdo extrajudicial de pagos fuera anulado por el juez o fuera incumplido por el deudor.

4.º Cuando el deudor fuera persona natural que no tenga la condición de empresario, transcurridos dos meses a contar desde la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores, si el notario o, en su caso, el mediador concursal considerase que no es posible alcanzar un acuerdo, deberá solicitar la declaración de concurso consecutivo dentro de los diez días siguientes. A la solicitud acompañará el solicitante un informe explicativo de esa imposibilidad de acordar.

El deber del mediador se supedita, en todo caso, a que se constate que el deudor se encuentra en situación de insolvencia. Así en el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 15ª, de 22 de mayo de 2020 [j 2]):

«la propia norma exige el mantenimiento del presupuesto objetivo del concurso durante toda la tramitación del expediente previo y como requisito para la solicitud y, por tanto, declaración del concurso consecutivo, así el artículo 236.4 LC prevé que "el mediador concursal deberá solicitar de inmediato la declaración de concurso de acreedores si, antes de transcurrido el plazo mencionado en el apartado 3 de este artículo, decidieran no continuar con las negociaciones los acreedores que representasen al menos la mayoría del pasivo que pueda verse afectada por el acuerdo y el deudor se encontrase en situación de insolvencia actual o inminente". O el artículo 238. 3 LC prevé la situación de insolvencia como presupuesto para la solicitud, así indica "(s)i la propuesta no fuera aceptada, y el deudor continuara incurso en insolvencia, el mediador concursal solicitará inmediatamente del juez competente la declaración de concurso, que el juez acordará también de forma inmediata. En su caso, instará también del juez la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa en los términos previstos en el artículo 176 bis de esta Ley".»

El mediador asume esta obligación incluso en los supuestos en los que haya constatado que el deudor carece de patrimonio suficiente para afrontar el pago de los créditos contra la masa ( artículo 705.4 del TRLC en relación con el artículo 470 y concordantes del mismo texto legal). El mediador no necesita especial postulación procesal (Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 15ª, de 26 de junio de 2018 [j 3]).

Los concursos consecutivos de no empresarios determinarán la apertura inmediata de la liquidación del deudor, con todas las consecuencias y efectos vinculados a la liquidación, por lo que a la solicitud de concurso se deberá adjuntar el plan de liquidación.

En los concursos consecutivos de empresarios (persona física o jurídica), si el deudor opta por el convenio, deberá acompañar a la solicitud una propuesta anticipada de convenio .

En materia de legitimación activa y de plazo para instar el concurso consecutivo, debe tenerse en cuenta que el RDL 16/2020 ha recogido en el artículo 17 una particularidad en cuanto a la solicitud del concurso consecutivo:

«Durante el año siguiente a la declaración del estado de alarma se considerará que el acuerdo extrajudicial de pagos se ha intentado por el deudor sin éxito, si se acreditara que se han producido dos faltas de aceptación del mediador concursal para ser designado, a los efectos de iniciar concurso consecutivo, comunicándolo al Juzgado.»

Así se mantiene en la Ley 3/2020, de 18 de septiembre , de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Este criterio ya había sido aceptado por alguna resolución judicial, como el Auto de la Secc. 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 27 de abril de 2020 [j 4]:

«En este caso no fue posible alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos por causas que no son imputables al deudor. Según resulta del expediente notarial, se realizaron distintos intentos de designar mediador concursal (fueron designados tres profesionales que rehusaron aceptar el cargo). En definitiva, el apelante hizo todo lo legalmente exigible para intentar el acuerdo extrajudicial de pagos, quedando cerrada esa vía por circunstancias que no le son imputables.»

La Audiencia de Barcelona mantiene este criterio desde el auto de 27 de diciembre de 2018 [j 5]). En el mismo sentido el Auto de la Audiencia Provincial de Asturias, Secc. 1ª, de 19 de diciembre de 2019 [j 6], o el Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sec. 5ª, de 12 de diciembre de 2019 [j 7]).

Otras audiencias provinciales consideraban la posible legitimación del deudor para instar el concurso, pero no para la exoneración, así el Auto de la Audiencia Provincial de Valencia, Secc. 9ª, de 31 de enero de 2020 [j 8]), recogiendo resoluciones anteriores:

«La sala se ha pronunciado sobre una situación similar a la que ahora nos ocupa, en Auto de 20 de julio de 2016 (Rollo de Apelación 1117/2016) en la que se inadmitió la solicitud instada y confirmamos el pronunciamiento judicial dictado en la instancia. En dicha resolución reconocimos la legitimación del deudor para promover el concurso consecutivo, pero declaramos que no era posible equiparar la frustración del llamamiento de mediador - por no aceptación del encargo - conla "imposibilidad de alcanzar acuerdo". Y decíamos que: "El concurso consecutivo es una modalidad de concurso para el que el legislador ha definido una serie de especialidades (reguladas los artículos 242 y 242 bis de la Ley Concursal en lo que concierne a las personas naturales no empresarios), siendo presupuesto del mismo el inicio y tramitación del procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos conforme a lo dispuesto en el artículo 231 y sucesivos, y que éste se haya frustrado bien por la imposibilidad de alcanzar un acuerdo, bien...

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