La especial gravedad como circunstancia agravatoria de la responsabilidad penal en el delito de fraude deportivo
| Autor | Lorenzo Morillas Cueva |
| Páginas | 87-104 |
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La reforma del Código Penal de 2015 incorporó una nueva modalidad agravatoria común para todos los ilícitos contemplados en la sección 4ª del Capítulo XI del Título XIII del Libro II del Código Penal; esto es, delitos de corrupción en los negocios, vinculándola a la especial gravedad de los hechos delictivos cometidos, procediendo a sancionarlos con la pena correspondiente en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la superior en grado.
Se trata, en consecuencia, de un elemento inicialmente impreciso, basado en una vaga declaración y sujeto a multitud de interpretaciones. No obstante, contrariamente a lo que por costumbre suele hacer el legislador, parece que en este caso concreto es consciente de la naturaleza difusa del criterio agravatorio empleado y procede, en su párrafo segundo, a establecer, con mayor o menor acierto, como referiré posteriormente, una serie de supuestos en los que se concluirá la existencia de la citada agravación.
Sin embargo, dicho reconocimiento no constituye una clausula cerrada sino que sigue habiendo un margen de subjetividad e interpretación por parte del juzgador, toda vez que lo único que se hace aquí es referir una serie de supuestos en los que se da por cumplimentada la presencia del requisito de la “especial grave-
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dad”, si bien cualquier otra circunstancia que a instancia del Juez o Tribunal pueda revestir semejante consideración será configurada igualmente como elemento agravatorio de la responsabilidad penal; esto es, se trata de una cláusula abierta sobre la que el legislador ha querido compilar expresamente una serie de casos que reúnan semejante consideración pero que deben coadyuvar con cualquier otro criterio interpretativo emanado del juzgador, lo cual, reitero, no deja de ser una clausula abierta1, si bien con algunas descripciones específicamente detalladas, tal y como se desprende de la técnica legislativa empleada al referir que “los hechos se considerarán, en todo caso, de especial gravedad cuando (…)”.
Ese “en todo caso” es el que permite optar por una interpretación extensiva de las circunstancias que pueden agruparse dentro de la terminología “especial gravedad”; es decir, las tasadas y las que no aparecen pero que pueden invocarse siempre que el juzgador entienda que concurre el citado requisito, algo que, por otro lado, parece improbable por sus características particulares y la dimensión de las causas invocadas. Semejante interpretación es también compartida, entre otros, por MANZANARES SAMANIEGO, quien considera que las agravaciones son sólo ejemplos del significado de la especial gravedad2; y BENÍTEZ ORTÚZAR, para quien se trata de una referencia genérica que faculta al Juez o Tribunal a realizar un juicio valorativo en cada caso concreto, junto a lo cual recoge cuatro situaciones específicas en las que, en todo caso, existirá la especial gravedad3.
En cuanto a su estructura y contenido, el legislador ha optado por recurrir a un doble criterio:
i) Genérico, donde agrupa una concepción de especial gravedad vinculada a todos los ilícitos penales contemplados al amparo de los delitos de corrupción en los negocios (sección cuarta del Capítulo XI del Título
XIII), cuya aplicación concurrirá, en todo caso: a) si el beneficio o ventaja tuviera un valor especialmente elevado; b) la acción del autor no fuera meramente ocasional; c) los hechos se cometieren en el seno de una organización o grupo criminal; o d) el objeto del negocio versara sobre bienes o servicios humanitarios o cualesquiera otros de primera necesidad.
ii) Especial. Bajo la citada denominación se incluyen dos supuestos agravatorios aplicables, por su naturaleza, exclusivamente al ámbito del delito de fraude en el deporte, tal y como refiere expresamente el legislador,
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haciendo la correspondiente equivalencia cuando: a) la finalidad de la acción criminal sea la de influir en el desarrollo de juegos de azar o apuestas; o b) sean cometidos en una competición deportiva oficial de ámbito estatal calificada como profesional o en una competición deportiva internacional.
En consecuencia, independientemente de las matizaciones que realizaré en el epígrafe siguiente, puede concluirse que el espectro de circunstancias expresamente tasadas por el legislador como de “especial gravedad” para los delitos de corrupción en los negocios son cuatro, mientras que para el de fraude en el deporte serían seis.
Dicho lo anterior, la doctrina se ha mostrado muy crítica con el criterio acotado por el legislador para agravar la responsabilidad penal por no guardar relación con el bien jurídico tutelado, no mereciendo, en palabras de RODRÍGUEZ PUERTA, justificación alguna, máxime cuando resultan además absolutamente ajenos a la normativa internacional que da vida a este delito4.
También ha sido muy criticada la penalidad contemplada, llegando MORALES PRATS a calificarla como “exasperación punitiva” ya que faculta discrecionalmente al juzgador para imponer las penas en su mitad superior pudiendo llegar hasta la superior en grado, algo que, en su opinión, conculca los principios de proporcionalidad, en base a la ofensividad de las conductas incriminadas, y legalidad, sobre el principio de taxatividad en la determinación de la pena abstracta5.
Tal y como ya se ha referido en el epígrafe anterior, el criterio de la especial gravedad constituye un elemento completamente indeterminado sobre el que el legislador ha procedido a compilar una serie de supuestos en los que se considerará indefectiblemente cumplimentado el citado elemento, si bien no constituye, sobre el papel, las únicas descripciones posibles, ya que el órgano juzgador, siempre que, de una u otra manera, pruebe la existencia de una “especial gravedad” sobre parámetros distintos a los expresamente recogidos, podrá igualmente aplicar la citada agravación, si bien, por su propia particularidad y la dificultad incluso en recurrir a las existentes, parece harto improbable.
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Por ello, a continuación y mientras no exista una declaración jurisprudencial que albergue otras posibilidades, se procede a dotar de contenido a las expresamente contempladas en el artículo 286 quáter del Código Penal conforme a los criterios de generalidad y especialidad sobre los tipos penales descritos.
La experiencia e indefinición que ha caracterizado a las diversas circunstancias agravatorias de idéntica redacción, ya existentes en el Código Penal, hace que, una vez más, su contenido deba ser delimitado expresamente por los Tribunales de Justicia, al igual que ocurrió con sus antecesoras, las cuales nacieron vacías de contenido6 y la Jurisprudencia fue delimitando la cuantía exacta a partir de la cual se aplicaría. Un buen ejemplo de este viejo problema puede vislumbrarse en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 6 de octubre de 1986 [RJ 1986\5486], donde, ya por aquel entonces, se resaltaba la imposibilidad de establecer criterios que delimitaran exactamente donde comienza la “especial gravedad”. Tal expresión, núcleo del subtipo agravado, constituye uno de tantos conceptos jurídicos indeterminados tan frecuentes en los textos legales, que no son vacíos o lagunas del ordenamiento jurídico, sino uno de los elementos normativos del tipo representado por conceptos o criterios de experiencia, a llenar por el juzgador y fundamentalmente por la Jurisprudencia de casación.
En palabras de MENDOZA BUERGO, el carácter valorativo de las circunstancias englobadas dentro del tipo agravado alcanza aquí su máxima expresión ya que se hace necesario que los tribunales delimiten en qué casos puede entenderse que se daría esta circunstancia, toda vez que se trata de un concepto indeterminado que, en otros supuestos, ha ido perfilando la jurisprudencia7. En términos muy parecidos, ENCINAR DEL POZO ha referido que al no establecerse una cantidad concreta a partir de la cual opere la agravación, el valor especialmente elevado tendrá que establecerse caso por caso8. Por su parte, QUERALT JIMÉNEZ ha reiterado los postulados descritos señalando que una vez más hay que enfrentarse a la indeterminación del volumen del beneficio o ventaja, careciendo de parámetros legales para acotar el alcance de estas agravaciones9. No obstante, el recurso a semejante técnica legislativa ha sido también objeto de crítica por par-
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te de MORILLAS CUEVA, al considerar excesiva la discrecionalidad judicial, debiendo siquiera fijar una cantidad mínima10.
Así pues, la doctrina es unánime a la hora de calificar el contenido de la modalidad como indeterminada, debiendo los Tribunales proceder caso por caso conforme al beneficio o ventaja obtenido por el sujeto activo. No obstante, sobre tales premisas, MAYO CALDERÓN considera posible que opten por utilizar los criterios ya establecidos para el delito de estafa11, mientras que PUENTE ALBA lo matiza entendiendo que el proceso interpretativo se irá delimitando al igual que ocurrió con el delito de estafa12. Mi opinión iría más en torno a esta segunda interpretación ya que cada delito presenta sus propias particularidades que únicamente pueden ser comprendidas, englobadas y cuantificadas en su contexto delincuencial conforme a las cantidades económicas manejadas, fijando el...
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