Especial consideración del interés del menor
| Autor | Joan Manel Gutiérrez I Albentosa |
| Páginas | 177-236 |
CAPÍTULO III
177
Especial consideración
del interés del menor
1. El interés superior del menor
y su relación con la Constitución
Este capítulo lo destinamos a la profundización del interés superior del
menor –de las disposiciones legales637 y constitucionales638 que lo regulan– y
su relación problemática con la legalidad penal y la seguridad jurídica.
El problema principal se expresa a través de los aspectos siguientes:
637 Sobre la normativa reguladora del interés superior del menor, véase BARTOLO-
MÉ CENZANO, J. C., «Sobre la interpretación del interés superior del menor
y su trascendencia en el Derecho positivo español», en Revista Sobre la Infancia y
la Adolescencia, septiembre, Nº 3, Ed. Reinad-Universidad Politécnica de Valencia.
2012, pp. 46-59, p. 50 y ss. ALTAVA LAVALL, M. G., «Concepto y reconocimien-
to del interés superior del menor en la legislación española», en Estudios sobre la
responsabilidad penal del menor. M. L. Cuerda Arnau / J. L. González Cussac (coor-
dinadores). Ed. Universitat Jaume I, Castelló de la Plana, 2006, pp. 26-54, p. 50.
También, MADRIGAL MARTÍNEZ-PEREDA, C., «La protección de derechos
fundamentales concretos de personas menores de edad.», Ed. Fiscalía General del
Estado. Localizable en www.scal.es Apartado «Documentos», «Ponencias forma-
ción continuada», «Seminario especialización en menores: protección y reforma»; 5
junio 2013, Madrid, pp. 1-104, p. 26 y ss.
638 El interés superior del menor se podría encuadrar en el Art. 39.4 CE; véase la
STC, Pleno,20.9.2012, Voto particular de la Excma. Sra. Dña. Adela ASUA BA-
TARRITA, apartado 3 (MP: Excmo. Sr. D. Luis Ignacio ORTEGA ÁLVAREZ).
También, véase la STS, S. 1ª, Pleno, 6.2.2014, FJ 5º, punto 2 (MP: Excmo. Sr. D.
Rafael SARAZÁ JIMENA).
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA JURISDICCIÓN DE MENORES Joan Manel GUTIÉRREZ I ALBENTOSA178
a) la indeterminación jurídica,
b) la tensión como consecuencia de una posible colisión de derechos, en-
tre la seguridad jurídica y el interés del menor,
c) la prioridad que se conere al interés del menor,
d) la exibilidad en la adopción y en la ejecución de las penas juveniles.
Para dar respuesta a dichos problemas, nos planteamos la nalidad de
hacer compatible el principio del interés superior del menor (el articulado
que representa a la vez que regula tal principio) con la legalidad penal y la
seguridad jurídica, a través de una nueva regulación o redenición del men-
cionado principio. Para ello, nos proponemos alcanzar los objetivos siguientes:
Primero. Exponer argumentos que demuestran la ineciencia del ac-
tual concepto del interés del menor, en el sentido de que, en virtud de dicho
interés del menor, se relativizan o modulan los principios garantizadores del
Derecho penal. En este contexto, estudiamos las ventajas y los inconvenientes
de la modulación de los principios garantizadores del Derecho penal y, tam-
bién, el uso –inapropiado– que se hace de tal interés del menor.
Segundo. Revisar el concepto del interés superior del menor639, en la
dirección de considerarlo como un derecho fundamental a la educación ex
Art. 27.1 CE en relación con el Art. 25.2 CE640 (esta revisión la realiza-
639 Revisión que la doctrina alemana ya se planteó en el año 1990; en este marco, véase
ALBRECHT, El Derecho…, op. cit., p. 93 y ss; igualmente, posteriormente, en el
año 1997, según TAMARIT SUMALLA, «Principios político-criminales…», op .
cit., p. 31, nota a pie de página Nº 38 citando a M. KLINGST «Kriminelle Kinder».
640 Sobre la consideración de la reinserción social como principio inspirador de las pe-
nas privativas de libertad (y no como derecho fundamental –no recurrible en ampa-
ro, por tanto-), véase el ATC 486/1985, de 10 de julio; la STC, S. 1ª, 22.4.1997 (MP:
Excmo. Sr. D. Vicente GIMENO SENDRA); también, la STC, S. 2ª, 13.1.1997
(MP: Excmo. Sr. D. Julio Diego GONZÁLEZ CAMPOS); igualmente, la STC, S.
2ª, 21.11.2005, FJ 2º (MP: Excmo. Sr. D. Eugeni GAY MONTALVO); también,
la STC, Pleno, 20.9.2012,FJ 3º, apartado a) (MP: Excmo. Sr. D. Luis Ignacio OR-
TEGA ÁLVAREZ).
Un sector de la jurispr udencia se posiciona acerca del debate de si la reinserción
social establecida en el Ar t. 25.2 CE es derecho fundamental o no: el Excmo. Sr.
CAPÍTULO III ESPECIAL CONSIDERACIÓN DEL INTERÉS DEL MENOR 179
mos más adelante, pero, aquí, avanzamos la concepción del interés superior
del menor que deseamos compartir a la vez que proponer, en la dirección
de reinterpretarlo como derecho a la educación). Desde esta perspectiva y a
continuación, vamos a realizar una breve reseña de algunas deniciones del
interés del menor, que consideramos adecuadas, en la línea de que se pueda
diseñar un concepto nuevo –como derecho fundamental– más respetuoso o
más adaptable a las garantías penales, a la Constitución:
• Principio rector641, principio general642 y a la vez, especíco del Dere-
cho penal juvenil. En este sentido, el TC643 dene el interés superior
del menor –en el ámbito civil–. CILLERO BRUÑOL644 opina, igual
D. Andrés MARTÍNEZ ARRIETA, Magistrado de la Sala 2ª del TS opina que el
derecho a la reinserción social del Art. 25.2 CE sí es un derecho fundamental, véase
MARTÍNEZ ARRIETA, A., «Facultades judiciales en la individualización de la
pena y en la reinserción del condenado.», ponencia presentada en las XXXII Jorna-
das de la Abogacía General del Estado, sobre «El nuevo Código penal», celebradas
en Madrid, 17 y 18 de noviembre de 2010, p. 5. Un sector de la doctrina (sobre este
sector, véase CANO PAÑOS, El futuro…, op. cit., p. 203) opina que la reinserción
social sí es derecho fundamental ubicado en el Art. 25.2 CE.
Acerca del Art. 25.2 CE en su condición como derecho fundamental, véase CID
MOLINÉ, J., «Derecho a la reinserción social: consideraciones a propósito de la
reciente jurisprudencia constitucional en materia de permisos.», en Jueces para la
democracia, Nº 32, 1998, pp. 36-49; ZAPICO BARBEITO, M., «¿Un derecho fun-
damental a la reinserción social? Reexiones acerca del artículo 25.2 de la CE»,
en Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, 2009, pp. 919-944;
URÍAS MARTÍNEZ, J., «El valor constitucional del mandato de resocialización»,
en Revista española de derecho constitucional, Año Nº 21, Nº 63, 2001, pp. 43-78.
641 En este contexto, véase CANO PAÑOS, «¿Supresión…», op. cit., p. 17 y ss, en
concreto el epígrafe «Especial referencia al denominado ‘interés superior del menor’
como criterio rector de la legislación penal de menores.»
642 En este sentido, véase RAVETLLAT BALLESTÉ, «El interés superior…», op. cit.,
p. 93.
643 Véase el ATC, S. 2ª, 13.2.2009, FJ 3º (MP: Excmos. Sres. D. Jorge RODRÍGUEZ-
ZAPATA y D. Pablo PÉREZ TREMPS).
644 Véase CILLERO BRUÑOL, M., «El interés superior del niño en el marco de la
Convención internacional sobre los derechos del niño», publicado en la Revista
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