Especial Alusión al Uso de la Mediación ante un Supuesto de Violencia de Género
| Autor | Rosa Salvador Concepción |
| Páginas | 136-161 |
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La aún novedosa Ley 5/2012 de 6 de julio de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles regula a nivel nacional el proceso de mediación para casos de naturaleza civil y mercantil, excluyendo expresamente de su aplicación el ámbito penal - según artículo 2.2 a) de su texto. Y es que la utilización de este método de resolución de conflictos en el orden penal no ha sido una cuestión pacífica514, habiendo suscitado desde hace tiempo un intenso, y a la vez interesante, debate doctrinal.
Así mismo, han sido muchos los que han manifestado radicalmente la incompatibilidad del uso de la mediación ante aquellos supuestos de violencia de género515516, incompatibilidad que, como veremos, también se ha recogido en el artículo 44.5517 de la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de Diciembre de Medidas para la Protección Integral contra la Violencia de Género518.
En cambio, la eficacia de la mediación como técnica de resolución de conflictos ha sido reconocida desde distintos ámbitos a tenor de que en la misma se deposita un especial valor a que sean las mismas partes enfrentadas las que, a través del diálogo, consigan un entendimiento519; y si esto es así, podríamos preguntarnos ¿por qué el legislador ha imposibilitado el uso de esta fructífera herramienta en el ámbito penal?, y con ésto, también ante aquellos casos de violencia de género.
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De manera que en las siguientes líneas mi intención es estudiar bajo qué premisas se podría desarrollar un proceso de mediación en este tipo de asuntos, qué singularidades tendría su desarrollo, y qué posibilidades tendría de éxito.
Espero que el resultado al menos motive el debate acerca de la utilización de este instrumento, con todo el carácter conciliador que el mismo conlleva, para la resolución de aquellas infracciones que se dirimen en el orden penal, y más en concreto, ante un problema tán grave como es en nuestra sociedad la violencia de género.
Para ello comencemos analizando cuáles podrían ser los beneficios y los perjuicios de su utilización.
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Beneficios.
Podríamos reconocer, sin temor a equivocarnos, que en el Derecho Comparado se plantea con grandes expectativas la utilización de la mediación en el ámbito penal520, y en cambio en España debemos de asumir que este recurso está muy lejos de consolidarse521. Pese a ello, seguidamente voy a analizar cuáles serían los beneficios de recurrir a esta técnica en el proceso penal.
Empecemos aludiendo a una de las ventajas más evidentes de la mediación que es que ésta se desarrolla en un entorno humano, flexible y comunicativo, fuera de la rigidez formal del proceso judicial, con lo que es de entender que resultará menos intimidante y más receptiva a las necesidades individuales de las víctimas522. La mediación se presenta así como un mecanismo más abierto523 donde las partes se convierten en protagonistas524525,
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ya que la prioridad de este método son las necesidades humanas reales526, por lo que se asegura la participación y la comunicación de los sentimientos. Por este motivo para algunos autores, entre los que me incluyo, la mediación se configura como herramienta imprescindible de un nuevo modelo de regulación527 y control social528 para restaurar en la comunidad529 el orden deseado ya que permite tanto una rehabilitación real como la responsabilización del autor ante su conducta infractora530.
Concretamente, si utilizamos el modelo de mediación transformativo531, ya que es el que considero más satisfactorio y fructífero, entiendo que la mediación surtirá más ampliamente sus efectos sobre el victimario. Y aunque no podamos detenernos ahora a analizar las distintas Escuelas de Mediación, sí que debemos apuntar que la conocida por la Escuela de Harward532 entendía que para el proceso de mediación lo primordial era el acuerdo, mientras que para la transformativa lo es el aprendizaje de las partes533534. De forma que el modelo trasformativo resulta ser un instrumento de pacificación para el que lo fundamental no es el pacto alcanzado sino posibilitar el cambio de los participantes535, ya que lo que busca es propiciar un cambio social más humanizador y que las personas implicadas en la disputa entiendan que el fin de la mediación es solventar sus diferencias de modo permanente536.
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Por ello para mí resulta manifiesta la necesidad de plantear este modelo ante asuntos de naturaleza penal, por la exigencia de priorizar el objeto resocializador que la mediación debería de perseguir537 ya que con la escuela transformativa se trata de lograr que las partes empatizen y se pongan en el lugar del otro538 tomando conciencia del fundamento de sus respectivas posturas539.
En definitiva, esto es lo que se conoce en mediación como la técnica del reconocimiento y que se refiere a la capacidad de comprender al otro, lo que podemos describir como que cada parte reinterprete su propia conducta a la luz de esa nueva perspectiva, que renuncie al propio punto de vista, y con esto, admita también expresamente una interpretación distinta del conflicto a la que llegue según ese reconocimiento de la percepción del problema que pudiera tener la otra persona, lo que además hará que valore y aprecie de manera empática a la otra parte hasta una transformación conjunta. Dicho de otro modo, esta técnica requerirá la búsqueda de puntos comunes entre las partes para a partir de ese lugar de encuentro construir las bases del acuerdo.
Bajo estas premisas considero que en el caso de permitirse la utilización de la mediación en el ámbito penal ésta invitaría a plantearnos un derecho penal orientado a la resocialización y a la pacificación540 al facilitar una atención especial a las condiciones de la víctima, a los hechos, y a la significación jurídico penal de la condena para el autor541. Y es que para mí resulta cierto que la mediación restablece los canales de comunicación y genera un tercer espacio542 donde las partes en conflicto se responsabilizan de sus problemas y participan activamente en la búsqueda de soluciones.
Pero esta cuestión está íntimamente conectada con la significación del derecho penal y las bases que fundamentan su utilización en nuestra sociedad, y ello nos conduce a tener que plantearnos si el modelo penal que actualmente perseguimos es restaurativo o tradicional en un momento social en el que, comprensiblemente, este último no parece resultar suficiente para satisfacer las necesidades de las víctimas543. El sistema tradicional está orientado a una justicia vindicativa que se centra en el castigo para el culpable y
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la amenaza de la pena, versus, un sistema restaurativo que persigue el objetivo de inserción y tratamiento de los autores544. En el proceso tradicional las partes pierden su protagonismo y su comunicación se instrumentaliza mediante el lenguaje legal. En cambio, en el de justicia restaurativa se genera un cambio de prisma y una orientación de la justicia más adaptada a una realidad que intenta satisfacer de manera eficaz las necesidades manifestadas en el pleito545546.
Resumidamente, para el sistema tradicional el castigo refleja el deber de pagar a la sociedad por el daño generado, y la publicidad de este proceso alcanza fines meramente disuasorios, por lo que a mi juicio este modelo olvida la necesaria responsabilización por la conducta infractora, el aprendizaje de actitudes de empatía, el esfuerzo por la reparación, y la atenuación de la que ya se conoce como la violencia institucional del modelo tradicional 547.
A mi entender un derecho penal moderno ha de cumplir la función de control social con la protección de los bienes jurídicos merecedores de esta protección y garantizando la consecución de los fines de la pena, esto es, la retribución, la prevención general positiva o negativa, y la prevención especial positiva o negativa; y a este tenor debemos plantearnos cuál de los dos modelos satisfacen de mejor forma estos objetivos.
Para comenzar con la función retributiva se trata de restablecer el daño causado con el fin de recuperar el orden social y que a su vez se repare a la víctima por el perjuicio sufrido. Pero esa reparación no solo debe ser entendida desde un punto de vista estrictamente material, ya que la reparación penal no se puede confundir con la indemnización civil a las víctimas548, porque más allá tiene que compensar a la víctima por el daño causado, entendido éste en sentido amplio.
A este respecto podemos afirmar que la reparación es el eje sobre el que pivota la mediación549, y concretamente ante supuestos de violencia de género considero que los poderes públicos deberían investigar acerca de lo que se puede considerar reparación, porque entiendo que la finalidad retributiva del proceso penal ha de superar el castigo y la mera cuantificación de la indemnización civil que pudiera establecerse y alcanzar más bien a cuestiones
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que en muchas ocasiones se van a dirimir de mejor modo en un proceso de mediación entre víctima y victimario.
Y es cierto que esta consecuencia restaurativa es más propia del Derecho Civil550, de la misma forma que el mensaje valorativo de la Norma Penal ha de tener una dimensión mayor, y en este sentido estoy de acuerdo con que en muchas ocasiones las víctimas están menos interesadas en el castigo que en obtener ayuda, comprensión y asistencia551, por lo que en estos casos necesitaríamos acudir a un criterio flexible y amplio para definir este fin retributivo de la condena.
Ahora bien, ante la violencia de género la dificultad se plantea a la hora de proporcionar a la víctima salidas al conflicto en el que se ve inmersa otorgándole el protagonismo y la capacidad de...
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