La aplicación del derecho español y comunitario de defensa de la competencia a las centrales compras: Análisis de algunas cuestiones prácticas
| Autor | Sergio Baches Opi |
| Cargo del Autor | Abogado. Skadden Arps. Bruselas |
| Páginas | 357-391 |
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La proliferación de centrales de compras y servicios, es decir, de empresas o entidades que tienen por objeto centralizar las compras de sus socios o asociados negociando conjuntamente con los proveedores en nombre y por cuenta de éstos (o en su propio nombre para revender posteriormente los suministros a sus socios)1 no constituye un fenómeno nuevo, pero si
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creciente en numerosos sectores, tal y como revela el peso que los operadores agrupados en estas organizaciones representan en las magnitudes macroeconómicas de la economía española2. Por el impacto que en determinadas circunstancias este tipo de organizaciones producen en la competencia, la constitución y desarrollo de las centrales de compra ha sido objeto de atención por parte de las autoridades de defensa de la competencia, tanto españolas como comunitarias3.
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Aunque las centrales de compras se asocian normalmente al agrupamiento de minoristas con el objetivo de obtener condiciones más ventajosas de suministro frente a los proveedores, nada impide que varios operadores de un determinado sector, sin necesidad de ser minoristas, puedan concertar en el seno de una central de compras sus respectivas políticas de suministro. Asimismo, las centrales de compras también pueden agrupar a operadores que no sean competidores en sus respectivos mercados4.
Este artículo tiene por objeto, por un lado, identificar las categorías "antitrust" bajo las que se deben analizar y valorar las centrales de compras (i.e. concentración de empresas o acuerdo entre competidores) y, por otro, identificar aquellas relaciones jurídicas que se establecen en el seno de una central de compras entre los propios socios (aspectos horizontales) y entre éstos y la propia central de compras (aspectos verticales) que pueden suscitar problemas desde el punto de vista del Derecho de defensa de la competencia.
Desde el punto de vista del Derecho de defensa de la competencia, la creación de una empresa o entidad entre varias empresas competidoras (la "Empresa en Participación") que actúe como central de compras, constituye un "mecanismo de colaboración entre competidores" para la adquisición en común de los productos que éstos posteriormente revenderán o, en su caso, de los insumos que incorporarán a sus respectivos productos finales.
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En Derecho de defensa de la competencia, tanto español como comunitario, este tipo de "colaboración entre competidores" puede analizarse desde dos perspectivas distintas, en función de si dicha Empresa en Participación es calificada como una concentración de "plenas funciones" o, por el contrario, como un acuerdo o "cooperación" entre competidores.
Con arreglo a la normativa española y comunitaria aplicable5, se considera que una empresa controlada conjuntamente por varios socios6es de "plenas
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funciones" cuando desempeña con carácter permanente las funciones de una entidad económica independiente7.
A contrario, una Empresa en Participación no es de "plenas funciones" cuando desempeña una actividad auxiliar respecto de la actividad de sus matrices o socios. En tal caso, se tratará de una empresa de carácter "cooperativo", que deberá ser analizada a la luz del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, ("LDC") (o, en el caso de que la central de compras sea susceptible de afectar de manera apreciable el comercio entre los Estados miembros, del artículo 81 del Tratado CE) y no bajo la normativa aplicable al control de concentraciones entre empresas.
La distinción entre empresas en participación "cooperativas" y empresas en participación "concentrativas" es relevante tanto desde el punto de vista de procedimiento como sustantivo. Si la central de compras constituye entidad con "plenas funciones", dando lugar a una "concentración económica", las autoridades de competencia deben, y siempre que la operación deba ser notificada8, pronunciarse sobre la autorización de la misma en plazos relativamente reducidos (aproximadamente entre 1 y 5
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meses9) y la autorización concedida tiene carácter permanente. El análisis de fondo sobre la compatibilidad de la concentración consistirá esencialmente en determinar si la central de compras puede obstaculizar de manera significativa la competencia en el mercado o mercados de referencia, en particular mediante la creación de una posición de dominio10.
Por el contrario, si la central de compras constituye un "acuerdo" entre empresas competidoras, su compatibilidad con las normas de defensa de la competencia debe valorarse al amparo de los artículos 1 de la LDC y, en su caso, del artículo 81 del Tratado CE11. En este caso, se deberá analizar si la central de compras tiene por objeto o efecto restringir de manera apreciable la competencia en el mercado de referencia. En ese caso, debe analizarse si la conducta restrictiva está exenta al amparo de los reglamentos de exención por categoría aplicables. En caso contrario, las partes deberán autoevaluar, lo que normalmente no será una tarea fácil, si el acuerdo cumple con los requisitos para beneficiarse de una exención al amparo del apartado 3 del artículo 81 del Tratado o del apartado 3 del artículo 1 de la LDC.
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Una central de compras tendrá carácter cooperativo cuando su actividad consista principalmente en el suministro de productos o materias primas a sus socios. Sin embargo, una central de compras podría tener carácter concentrativo en el supuesto de que, además de la actividad de compra que realiza para sus socios, preste un servicio de suministro y negociación a terceras empresas ajenas a la central de compras y siempre que dicha actividad represente una proporción significativa de sus operaciones globales.
De acuerdo con lo anterior, una central de compras que adopte, por ejemplo, la forma de una AIE (Agrupación de Interés Económico) carecería de un carácter autónomo en el sentido del Derecho de defensa de la competencia, ya que se trata de una entidad instrumental que, por naturaleza, se crea con el fin exclusivo de facilitar, con carácter accesorio, el desarrollo de las actividades de sus socios. En el caso de que una central de compras adopte otra figura societaria, la determinación de su carácter cooperativo o concentrativo dependerá del grado de independencia del que gocen sus actividades respecto a aquéllas de sus socios.
Dado que en la mayoría de los casos, las centrales serán consideradas acuerdos cooperativos entre empresas competidoras, a continuación se analizan los criterios que han aplicado las autoridades españolas y comunitarias de la competencia en la valoración de este tipo de centrales.
2.2.1 Estructura del modelo de análisis "antitrust".
La evaluación de la compatibilidad de una central de compras cooperativa con el Derecho de defensa de la competencia exige un doble análisis. Por una parte, una central de compras, en la medida en que puede agrupar a empresas competidoras, es un acuerdo horizontal que tiene por objeto la coordinación de sus respectivas políticas de suministro. Esto puede implicar una restricción al comportamiento competitivo de sus socios en forma de una concertación para negociar de manera homogénea las condiciones de suministro con los proveedores, o en la forma de un acuerdo para exigir a sus miembros que adquieran exclusivamente los
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productos a través de la central de compras, o, en algunos casos, la restricción puede consistir en acuerdos de asignación de territorios exclusivos a cada uno de los socios.
Para el análisis de los aspectos horizontales de las centrales de compras resultan muy útiles y de obligada consulta las orientaciones que la Comisión Europea proporciona en sus Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 81 del Tratado CE a los acuerdos de cooperación horizontal12.
En cuanto a los aspectos verticales, si tras un primer análisis de la central de compras, se llega a la conclusión de que la central es compatible, en su aspecto "horizontal", con el artículo 1 de la LDC o, en su caso, con el artículo 81 del Tratado CE, se deberá realizar un segundo examen para analizar los posibles acuerdos celebrados entre la central de compras y sus miembros13. Para analizar la compatibilidad de los aspectos verticales de la central de compras con las normas de la competencia deberán tenerse en cuenta los reglamentos de exención por categoría vigentes en Derecho comunitario (también aplicables en Derecho español), así como las orientaciones recogidas en las Directrices de la Comisión relativas a las restricciones verticales14.
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2.2.2 Análisis de una central de compras desde un punto de vista horizontal.
Tanto el Tribunal de Defensa de la Competencia (el "TDC")15 como la Comisión Europea16han reconocido que la constitución de una central de compras entre competidores puede tener, en algunos casos, efectos beneficiosos para la industria y los consumidores. Ello se debe a que las centrales de compras pueden contribuir a mejorar las condiciones de suministro de las pequeñas y medianas empresas, produciendo con ello una reducción de costes en la adquisición de los productos, que posteriormente puede traducirse en una disminución de los precios de reventa17.
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Sin embargo, en ciertas situaciones relacionadas con la existencia de posición de dominio, este tipo de acuerdos pueden producir efectos restrictivos sobre la competencia contrarios al artículo 1 de la LDC y, en su caso...
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