Régimen jurídico de la fusión, escisión y transformación. Operaciones heterogéneas: sociedades y cooperativas
| Autor | Ricardo Cabanas Trejo |
| Cargo | Notario |
| Páginas | 39-82 |
He de reconocer que la amable invitación de JUAN BALLESTER a participar en esta jornada, no fue algo que en un comienzo me llenara de un gozo remarcable. Ni en general el derecho de sociedades es algo que ahora concite en demasía mi interés, ni más específicamente estoy en condiciones de ser considerado, o de haberlo sido en el pasado, un especialista en materia de modificaciones estructurales, o de reorganización de sociedades, como también se les conoce en terminología más próxima al mundo de la economía. En todo caso, no soy un especialista digno de compartir cartel con quienes me han precedido en el uso de la palabra. Decidí, no obstante, aceptar la invitación resignadamente en el papel de un simple subalterno, pues también los maestros precisan de un banderillero. Subrayo que lo hice por una mezcla de amistad, temor reverencial y, cómo no, justa reciprocidad, pues he de reconocer que, en otras ocasiones, yo he sido el atracador, y JUAN la víctima propiciatoria y siempre resignada. En cualquier caso, un consentimiento claramente viciado, que, al menos, espero me haga merecedor de su benevolencia.
Vaya por delante la identificación del tema que me cumple desarrollar, siquiera sea para darles la oportunidad de abandonar la sala, antes de verse sometidos al tormento. Mi intervención está centrada en el régimen jurídico de las modificaciones estructurales, y con más precisión en sus meros aspectos generales "otra cosa sería impensable en apenas cincuenta minutos" pero con especial énfasis en los supuestos de heterogeneidad o mestizaje. Esto último la tiñe de una especial complejidad, y si me apuran hasta de aridez, pues será necesario pasar continuamente de un lado al otro del linde que separa la distintas formas sociales, en un auténtico juego de saltimbanquis que, ya lo advierto, no va a contribuir precisamente a hacerla más amena.
Instalado en esta tesitura, ciertamente no me resultó tarea fácil abocetar el guión de la conferencia, por eso, como en otras ocasiones, cuando no sé muy bien qué decir, echo mano del archivo, a ver si con un poco de suerte encuentro algo (una ponencia presentada en otro lugar, un artículo, unas simples notas), «algo», en fin, que haga las veces de tabla de Karneades a la cual asirme en estado de necesidad, aunque, en este caso, sin otra víctima que la amable paciencia del auditorio. La búsqueda no dio el fruto apetecido, pero me permitió un reencuentro entrañable con una conferencia que pronuncié en el Colegio de Abogados de Barcelona, allá por el mes de marzo de 1992, sobre el tema de la transformación de sociedades.
Sin duda recordarán todos ustedes cómo en aquel momento la transformación estaba de moda, pues justo estábamos en el límite del malhadado primer plazo de la adaptación a la gran reforma societaria de 1989, que llevó a un gran número de SSAA a transformarse en SSRL. Dije entonces que si la normativa societaria de un país permanece estable, la transformación no es una figura muy utilizada. Otra cosa es que la incidencia de un factor externo, como sería una reforma legal, estimule la trashumancia societaria, unas veces por introducir cambios en otros tipos sociales que los hacen parecer más atractivos que los propios, y otras veces, simplemente, por modificar éstos en términos que los hacen insoportables para quienes hasta entonces se han servido de ellos. En este último caso no se acudiría a la transformación para dar respuesta a unas necesidades prácticas que en esencia siguen siendo las mismas, sino para esquivar una disciplina que súbitamente se muestra poco propicia. En aquel tiempo hubo más de lo segundo que de lo primero, y buena prueba de ello es que, pasado el momento de las transformaciones convulsivas, ahora sólo se hacen -o, al menos, es mi experiencia personal-, como paso previo a una reorganización empresarial de índole patrimonial -fusión o escisión- con el ahorrativo propósito de evitar el informe de los expertos independientes.
Pero, desde una perspectiva más general, la transformación sigue siendo importante en el estudio de las modificaciones estructurales, al menos, porque nos proporciona el índice legalmente tolerable de la -si me permiten la expresión- «promiscuidad» societaria. Me explico. La posibilidad de involucrar en un proceso de fusión/escisión a sociedades de forma, e, incluso, de naturaleza distinta, es directamente proporcional al grado de intercambiabilidad de esas mismas formas sociales a través del expediente transformador. Con ello no quiero desconocer que algunas veces se produce una intervención directa del legislador por medio de un corte limpio y para un caso concreto, supuesto en el cual aquella hipotética regla general carece de interés. Es el caso, por ejemplo, del Reglamento de las cooperativas de crédito de 1993, que claramente admite la fusión entre cooperativas de crédito y cajas de ahorro, y entre cooperativas de crédito y sociedades anónimas bancarias. Lo mismo cabe decir de las entidades de seguros, que desde la Ley de 1954 hasta la actual de 1995 han experimentado una tendencia claramente favorecedora de las operaciones de reestructuración que vierten en una SA, pero más limitativa en los otros casos. Pero el ejemplo más claro y resonante de «promiscuidad» fue el de la transformación de los clubes de fútbol en sociedades anónimas deportivas.
Fuera de estos casos de intervención aislada y puntual, y por ello no susceptibles de extensión más allá de sus límites precisos, el grado de mestizaje soportable en un proceso de reorganización empresarial vendrá determinado ab initio por el perímetro de la transformación. Así, si el socio de una sociedad colectiva puede transmutarse en socio de una SA en virtud de un cambio de forma, no debería haber inconveniente en que lo mismo sucediera por el hecho de ser absorbida su sociedad por una SA. La propia LSA, que regula la fusión desde la perspectiva de la de cualesquiera sociedades en una SA, contempla en un precepto aislado la posibilidad de que la absorbente o la nueva sean una sociedad colectiva o comanditara, en cuyo caso requiere el consentimiento de todos los accionistas que pasen a responder ilimitadamente de las deudas sociales.
Recuerdo que en mi conferencia del año 92 llegué a la conclusión de que sólo respecto de las sociedades mercantiles típicas era posible establecer con carácter general un principio de libre permutabilidad de las formas sociales. Fuera de ese espacio, parecía necesario que una disposición legal expresamente lo autorizara.
¡Vive Dios lo que ha llovido desde entonces! Con posterioridad a mi conferencia he sido testigo de cómo se venían abajo dos de las murallas que con más cuidado acotaban aquel recinto, aunque, todo hay que decirlo, no veo por qué el legislador ha de ponerle sordina a su atronadora trompeta de resonancias bíblicas, pues ha derribado la muralla del lado de la SRL, pero no del lado de la SA. De todos modos, como nuestros Gobiernos no suelen ser muy respetuosos con el principio de legalidad, siempre encuentran en el camino algún RRM para dar punto final a su tarea de demolición, y en tal sentido la reactivación o la cesión global del activo y del pasivo, taumatúrgicamente extendidas a la SA por obra y gracia de aquél, constituyen ejemplos dignos del más selecto catálogo de las malas artes reglamentarias.
En particular, han caído los límites de la forma y de la causa. Respecto de la forma, parecía entonces inviable una transformación que entremezclara una forma mercantil y una forma civil. Ahora ya no ofrece duda que esto es posible, siempre que la forma mercantil sea una SRL; además, podrá serlo tanto en un sentido, como en el otro. Por si fuera poco, a través de una reciente reforma del RRM -en mi opinión manifiestamente ilegal, y de hecho recurrida ante la jurisdicción contencioso-administrativa-, se ha convertido a la sociedad civil en sujeto inscribible en el Registro Mercantil, lo que permitirá contemplar a la transformación -o fusión heterogénea, en su caso- desde un diferente punto de vista (p. ej., no será necesario cancelar el asiento de la SRL que se transforme en sociedad civil; o será posible depositar el proyecto de fusión en el Registro Mercantil del domicilio de la sociedad civil fusionada y previamente inscrita).
En cuanto al límite causal, la gran innovación es que la SRL se ha hecho permeable a la sociedad cooperativa, pero hay que reconocer que en esta materia la evolución ha sido, y todavía lo es, particularmente tortuosa. El texto aún vigente de la LGC de 1987, simplemente no contempla la transformación de la cooperativa, en cambio sí que admite, y hasta regula con cierto detalle, la transformación de una SAT, y de una sociedad civil o mercantil que cumpla ciertas condiciones, en cooperativa.
Pues bien, tras la reforma de la SRL de 1995 se ha abierto una vía recíproca de comunicación entre la SRL y la cooperativa, que, sin embargo, plantea un delicado problema de competencias de relevancia constitucional, dado que las cooperativas son una competencia exclusiva de las CCAA. La transformación, y a través suyo la fusión/escisión heterogénea, es una figura jurídica singular en el Derecho de sociedades, pues mediante ella se ponen en contacto las normas reguladoras de dos formas sociales, a las que gráficamente podemos calificar de forma social de «partida» y de forma social de «llegada».
Ningún problema cuando ambas estén sujetas a idéntico orden competencial o, lo que es igual, a la normativa emanada de un mismo centro de producción legislativa, pero la situación en nuestro caso se complica sobremanera, al existir el riesgo de que se vea involucrada una cooperativa, que bien como sociedad de «partida», bien como sociedad de «llegada», quizá esté sometida a una ley que no haya sido promulgada por el mismo legislador estatal que regula el tipo SRL.
Quiero insistir en esta suerte de comunicación recíproca entre las dos instancias normativas implicadas, pues la solución no es tan sencilla como decir que yo...
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