¿Es posible el arbitraje hipotecario?
| Autor | Sebastián del Rey Barba |
| Cargo | Registrador de la propiedad de Olot. Profesor asociado de Derecho Hipotecario y Derecho Mercantil de la Universidad Internacional de Cataluña. Vocal del Tribunal Arbitral de Barcelona. |
| Páginas | 3177-3191 |
Este trabajo tiene su origen en la intervención sobre «Arbitraje y mediación en préstamos hipotecarios» que hice en la mesa redonda «Métodos extrajudiciales de resolución de conflictos. Arbitraje y mediación», en la presentación de la Asociación Balear de Arbitraje y Mediación (ABAM) que tuvo lugar en el Club Diario de Ibiza el 17 de junio de 2016.
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Dentro de la amplitud de la materia de los medios alternativos de resolución de conflictos, o ADRs1, vamos a referirnos a un supuesto concreto: la posibilidad de someter a arbitraje las controversias surgidas de los préstamos hipotecarios, lo que se podría denominar como arbitraje hipotecario.
Entenderemos préstamo hipotecario en un concepto amplio que engloba tanto préstamo como crédito hipotecario. Aquellos contratos civiles o mercantiles en los que una de las partes (acreedor) entrega a otra (o pone a su disposición) una suma de dinero con la obligación de la otra parte (prestatario) de devolverla junto con el precio (intereses remuneratorios), y en los que, como garantía de ese cumplimiento se constituye hipoteca sobre un inmueble, de manera que, en el caso de incumplimiento se proceda a la realización forzosa del bien en una
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venta en pública subasta para que con el importe obtenido se pueda satisfacer el crédito del acreedor hipotecario.
Hoy en día se antoja esencial que en los contratos de préstamo hipotecario, y para solucionar las controversias que sobre los mismos puedan plantearse, se pueda acudir a estas alternativas a los procedimientos judiciales. Durante la época de la llamada burbuja inmobiliaria y la burbuja crediticia2-que también la hubo-, se concertaron cientos de miles de préstamos hipotecarios, que como luego sabemos durante la crisis económica dio lugar miles de situaciones de sobreendeudamiento hipotecario, muchos de los cuales han acabado en procedimientos de ejecución con dramáticas consecuencias sociales y personales. Esto, junto a la existencia de cláusulas y prácticas abusivas en dichos préstamos, que han sido también impugnadas ante los tribunales, dio como consecuencia un aumento exponencial de reclamaciones judiciales (por ambas partes) en los préstamos hipotecarios, causando muchos retrasos y dilaciones en estos procedimientos lo cual supone a la vez unos importantes costes económicos.
Ante las situaciones de impago causadas por dicho sobreendeudamiento se iniciaron miles de procedimientos de ejecución hipotecaria que prácticamente bloquearon los juzgados y tribunales. Paralelamente, la interpretación de algunas de las cláusulas que se insertaban en los contratos, la existencia de cláusulas suelo y techo en los préstamos hipotecarios y la existencia de operaciones vinculadas a los mismos como los swaps o permutas de riesgo por tipo de interés, propiciaron que por parte de los deudores hipotecarios también se iniciaran multitud de procedimientos para discutir y anular esas prácticas y cláusulas en muchos casos abusivas.
La aplicación de la mediación y el arbitraje en muchos de estos casos como medios de resolución extrajudicial de conflictos, habría conseguido disminuir el número de procedimientos ejecutivos, reducir considerablemente los plazos de resolución, no hubiera afectado tanto a la imagen de las entidades de crédito y habría evitado otra consecuencia no deseada para las entidades de crédito como es la acumulación de inmuebles como consecuencia de las adjudicaciones judiciales3.
El artículo 2 de la Ley de Mediación en asuntos civiles y mercantiles, de 6 de junio de 2012, señala que dicha ley «será de aplicación a las mediaciones civiles o mercantiles siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes».
Por su parte la Ley de Arbitraje de 23 de diciembre de 2003 afirma que «son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición de las partes».
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Atendiendo a estos preceptos, es perfectamente posible que las controversias que surjan entre las partes derivadas de un contrato de préstamo hipotecario se resuelvan acudiendo a estos medios alternativos de resolución de conflictos, ya que en ningún caso se trata de derecho u obligaciones de las partes sobre las que no tengan poder de disposición.
Por lo tanto si se hubiese pactado la sumisión a arbitraje mediante la correspondiente cláusula, o bien una vez que surge el conflicto se acuerda someterlo a mediación o a arbitraje, es plausible la resolución extrajudicial.
Ahora bien, hemos de precisar a qué tipo de arbitraje y mediación pueden someterse las partes atendiendo al tipo de préstamo hipotecario que se contrate. El artículo 2 de la Ley de Mediación excluye la mediación en materia de consumo, por lo que desde que una de las partes es consumidor no se aplicará esta normativa sino la relativa a la mediación de consumo, competencia asumida fundamentalmente por las Comunidades Autónomas4y también por los Ayuntamientos que han creado oficinas de mediación hipotecaria.
También existe esta limitación para el arbitraje. La Ley de Arbitraje (LA) en su Disposición Adicional Única, señala que cuando se trate de arbitraje de consumo habrá que estar a lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (TRLGDCU), que regula el arbitraje de consumo en los artículos 57 y 58, estableciendo el sistema arbitral de consumo, que pivota alrededor de las Juntas Arbitrales de Consumo (nacional y territoriales). Estos órganos están integrados por representantes de los sectores empresariales afectados, de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las Administraciones Públicas.
A su vez se regula a nivel estatal también por el RD 231/2008 que regula el sistema arbitral de consumo, y a nivel autonómico son muy diversas las normas que se han dictado sobre la materia como la Ley Balear de 23 de julio de 2014 de protección de las personas consumidoras y usuarias de las Islas Baleares (arts. 49 y sigs. Referidos al arbitraje de consumo), o el Código de Consumo de Cataluña aprobado por Ley 22/2010, que en sus artículos 131 y siguientes se refiere a los sistemas extrajudiciales de resolución de conflictos, haciendo especial referencia al arbitraje y mediación de préstamos hipotecarios como luego veremos.
Por lo tanto, si se trata de préstamos hipotecarios en los que intervenga un consumidor, la regulación de los posibles medios de resolución extrajudicial se traslada a un ámbito específico como es el de la mediación y el arbitraje de consumo, con unas reglas propias y con el sometimiento, en el caso de arbitraje, a órganos arbitrales específicos cuya composición y funcionamiento vienen regulados por la ley.
Pero además, cuando se trata de préstamos hipotecarios concedidos por entidades de crédito, tendrán la consideración en la mayoría de los casos, de contratos con condiciones generales de la contratación. En estos contratos, una de las partes (la entidad de crédito) ha preredactado el contrato con cláusulas
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que son impuestas a la otra parte (prestatario) que se limita a adherirse a las mismas sin que haya habido una negociación individual5. A ello se refiere expresamente la LA en su artículo 9.2 que señala que «Si el convenio arbitral está contenido en un contrato de adhesión, la validez de dicho convenio y su interpretación se regirán por lo dispuesto en las normas aplicables a ese tipo de contrato».
En estos contratos con condiciones generales si intervienen consumidores, de acuerdo con el artículo 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), será aplicable la sanción de nulidad de aquellas cláusulas que sean abusivas de conformidad con el TRLGDCU, que, en el caso concreto que estamos estudiando, tiene una manifestación en el artículo 90 de dicho cuerpo legal al decir que se reputarán abusivas y por tanto nulas de pleno derecho las cláusulas que impongan «la sumisión a arbitrajes distintos del arbitraje de consumo, salvo que se trate de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un supuesto específico».
Por ello en los préstamos hipotecarios concertados entre una entidad de crédito y un consumidor, la existencia de una cláusula de sumisión a arbitraje, siempre que no se haya negociado la misma individualmente, debe reputarse nula por abusiva y no se deberá incorporar a la escritura ni el registrador podrá hacerla constar en el Registro de la propiedad.
Nos centraremos en este trabajo en los supuestos en que es posible el arbitraje hipotecario, deslindando las cuestiones relativas a los préstamos hipotecarios en que se podría pactar ese arbitraje, las controversias susceptibles de resolución por esta vía, las características de este tipo de arbitraje y las ventajas del mismo.
El arbitraje hipotecario, teniendo en cuenta el posible carácter abusivo del pacto de sometimiento a arbitraje o la fuerza atractiva del arbitraje de consumo cuando intervenga un consumidor, puede parecer muy limitado en su aplicación práctica. Sin embargo, sí que existen diversos escenarios en que es posible y conveniente la resolución de controversias derivadas de los contratos de...
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