¿Es posible sancionar penalmente los cárteles económicos actualmente en España? Propuestas de futuro
| Autor | Dr. Álvaro Mendo Estrella |
| Cargo | Profesor de Derecho penal Decano de la Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas Universidad Católica de Ávila Abogado |
| Páginas | 225-251 |
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El objetivo de las presentes páginas se centra en analizar la posibilidad de sancionar penalmente los cárteles en España, tanto en el presente como en el futuro, poniendo de manifiesto que las dificultades para consensuar un concepto de cártel y, sobre todo, la ausencia de literatura científica en relación al objeto de este trabajo así como de antecedentes jurisprudenciales al respecto en nuestro país, dificultan, pero a la vez justifican, una investigación con este objetivo.
Partiremos para ello, aún siendo conscientes de las dificultades y ambigüedad al respecto, de la identificación normativa de los comportamientos constitutivos de cárteles, con el fin de comprobar si tales comportamientos pueden subsumirse en algún tipo penal vigente. En este sentido, analizaremos los tipos que apriori pudieran ser aplicables, pues solo así podremos concluir fundadamente si el comportamiento constitutivo de cártel encaja o no en el correspondiente tipo penal.
Quede por sentado desde este momento que quedarán fuera del análisis todos aquellos comportamientos accesorios o instrumentales al fin del cártel que por sí solos no constituyen una práctica anticompetitiva y que, muy posiblemente, sí puedan constituir algún tipo delictivo (por ejemplo falsificaciones documentales, delitos societarios, relativos a secretos de empresa, corrupción entre particulares, etc.).
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La segunda parte del trabajo, como ya se ha podido advertir, versará sobre la posibilidad de criminalización de los cárteles en el futuro, posicionándonos sobre la necesidad o no de su persecución penal y, en cualquier caso, sentando principios, instituciones y reglas de juego que no debiera olvidar una futura ordenación al respecto.
El trabajo se cerrará, como es de rigor, con una serie de conclusiones derivadas de la investigación que se lleva a cabo.
Pasemos, por tanto, a analizar si existe la posibilidad de sancionar penalmente los cárteles en España actualmente.
Como acabamos de advertir, antes de analizar qué tipos penales vigentes pueden ser aplicables a los comportamientos constitutivos de cárteles, debemos partir de la base de un concepto jurídico de cártel lo más consensuado posible para, de esta forma, poder acotar los comportamientos considerados normalmente como cárteles en aras de la taxatividad y seguridad jurídica que debe imperar, especialmente, en el orden jurídico penal.
Tarea ésta en absoluto nada fácil, pues resulta verdaderamente complejo «acotar el concepto en un texto legislativo»2 como pone de manifiesto el hecho de que existan dificultades y contradicciones 3 en las propias resoluciones de la Comisión Nacional de la Competencia a la hora de calificar determinadas conductas como cárteles, dificultad que se incrementa ante la ausencia de decisiones jurisprudenciales al respecto.
Existen varias definiciones de cárteles tanto a nivel legal como institucional. En este sentido, la propia Ley de Defensa de la Competencia de 3 de julio de 2007 establece, en su disposición adicional 4.a , que a efectos de lo dispuesto en la ley «se entiende por cártel todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de
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mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o las restricción de las importaciones o las exportaciones».
Evidentemente esta definición puede servir de orientación como base para el objeto de este trabajo, pero no de forma única o exclu-yente, pues su infalibilidad es muy cuestionable desde el momento en que la Comisión Nacional de la Competencia se ha visto obligada a defender una interpretación más amplia de cártel, al calificar como tal supuestos no secretos o prácticas claramente anticompetitivas, no incluidas en la definición trascrita4.
Por su parte, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) define el hard core cartel como «... an anticom-petitive agreement, anticompetitive concerted practice, or anticom-petitive arrangement by competitors to fix prices, make rigged bids (collusive tenders), establish outoput restrictions or quotas, or share or divide markets by allocating customers, suppliers, territories, or lines of commerce».
De interés resultan igualmente las definiciones propuestas por la Comisión Europea en sus Comunicaciones sobre clemencia en los años 2002 y 2006. En la primera Comunicación se hacía referencia a «los acuerdos secretos entre dos o más competidores que tengan por objeto la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones» destacándose su plena identidad con la definición, ya vista, de la LDC de 3 de julio de 2007.
Más amplia es la definición de la Comunicación de 2006 al considerar los cárteles como «acuerdos o prácticas concertadas entre dos o más competidores cuyo objetivo consiste en coordinar su comportamiento competitivo en el mercado o influir en los parámetros de la competencia mediante prácticas tales como la fijación de precios de compra o de venta u otras condiciones comerciales, la asignación de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las colusiones en licitaciones, las restricciones de las importaciones o exportaciones o las medidas anticompetitivas contra otros competidores.»
Pues bien, a la vista de las definiciones trascritas, podemos concluir que existe acuerdo en cuanto a la finalidad que puede perseguir el cártel pero no tanto en cuanto a la conducta que da origen al cártel. Así, no hay mayor problema en considerar que la finalidad perseguida
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por lo que debamos entender por cártel es la fijación de precios de compra o de venta u otras condiciones comerciales, la asignación de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, las pujas fraudulentas y las restricciones de las importaciones o exportaciones, todo ello con una finalidad anticompetitiva.
Más controvertido resulta sin embargo, como se acaba de decir, cuál es la conducta causal de esa finalidad: ¿un acuerdo?, ¿una práctica concertada?, ¿ambas?, ¿el acuerdo debe ser secreto? Considero que, teniendo en cuenta que la propia Comisión Nacional de la Competencia ha calificado como cárteles acuerdos no secretos o no totalmente secretos , que la definición aportada por la Comunicación de clemencia de 2006 no ha sido cuestionada por el Tribunal de Justicia y que es conveniente que el concepto de cártel que se adopte en España debe estar en armonía con lo previsto en el marco de la Unión Europea5, debemos considerar como conducta causal de un cártel los acuerdos no secretos y las prácticas concertadas.
En conclusión y en aras de la taxatividad y seguridad que debe imperar en cualquier análisis penal, consideraremos como cártel para verificar si la legislación penal española lo sanciona actualmente, todo acuerdo o práctica concertada entre dos o más competidores con la finalidad de fijar precios de compra o de venta u otras condiciones comerciales, asignar cuotas de producción o de venta, repartir mercados, pujar fraudulentamente o restringir las importaciones o exportaciones.
Realizadas las consideraciones precedentes, dedicaremos las siguientes páginas a analizar aquellos tipos delictivos vigentes en nuestro Código penal que, a priori, pudieran ser aplicables a los comportamientos constitutivos de cárteles para, a posteriori y como consecuencia del análisis, concluir si esa aplicación o subsunción es posible.
En el Capítulo VIII del Título XIII del Libro II del Código penal y bajo la rúbrica «De la alteración de precios en concursos y subastas públicas»6, el artículo 262 establece que:
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1. Los que solicitaren dádivas o promesas para no tomar parte en un concurso o subasta pública; los que intentaren alejar de ella a los postores por medio de amenazas, dádivas, promesas o cualquier otro artificio; los que se concertaren entre sí con el fin de alterar el precio del remate, o los que fraudulentamente quebraren o abandonaren la subasta habiendo obtenido la adjudicación, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de 12 a 24 meses, así como inhabilitación especial para licitar en subastas judiciales entre tres y cinco años. Si se tratare de un concurso o subasta convocados por las Administraciones o entes públicos, se impondrá además al agente y a la persona o empresa por él representada la pena de inhabilitación especial que comprenderá, en todo caso, el derecho a contratar con las Administraciones públicas por un período de tres a cinco años.
2. El juez o tribunal podrá imponer alguna o algunas de las consecuencias previstas en el artículo 129 si el culpable perteneciere a alguna sociedad, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades
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El análisis de este precepto cuyo bien jurídico protegido es, desde una perspectiva supraindividual, la correcta formación de los precios en los concursos y subastas a los que alude y, desde una perspectiva individual, la...
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