Acerca de los errores y extravíos en la teoría contemporánea de la culpabilidad
| Autor | Hans Joachim Hirsch |
| Páginas | 11-38 |
- La versión original en idioma alemán de este artículo ha sido publicada en Festschrift für Harro Otto, Carl Heymanns Verlag, 2007. Agradezco a Guillermo Orce por la traducción al castellano.
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Harro Otto se ha ocupado críticamente del estado de la teoría de la culpabilidad en sus artículos «Ilícito personal, culpabilidad y pena» (1975) y «Acerca de la relación entre la culpabilidad y la dignidad humana» (1981) 1. La presente contribución, que está dedicada con amistoso afecto al homenajeado en su septuagésimo cumpleaños, retoma el problema de la culpabilidad desde una perspectiva actual. Se mostrará que algunas de las críticas de entonces todavía están vigentes en la actualidad, pero que también se han agregado otras nuevas.
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El traslado del dolo de tipo y de la imprudencia objetiva al tipo de injusto dio motivo, en su momento, para examinar a fondo nuevamente el concepto de culpabilidad. En tanto se sostenía que injusto y culpabilidad se distinguían por la contraposición entre objetividad y subjetividad y que, por lo tanto, la culpabilidad se componía de dolo e imprudencia, aquella tenía, con esos dos elementos, su propio objeto. Se trataba de la relación subjetiva, contraria al ordenamiento jurídico, del hecho objetivo contrario al derecho. Algo cambió, parcialmente, Page 12 con la transición del concepto psicológico al concepto normativo de culpabilidad, que fue provocado porque el concepto psicológico no se adaptaba bien a la imprudencia y también porque desconsideraba las causas de disculpa, concretamente, los casos de inexigibilidad. Un punto de vista más abarcativo entró en juego: la reprochabilidad. Pero el dolo y la imprudencia siguieron siendo los elementos centrales. Y la capacidad de imputabilidad (la capacidad de culpabilidad) siguió siendo, como siempre, no un componente interno de la culpabilidad, sino un presupuesto de ésta.
A partir de esta concepción de la culpabilidad era de suponer que las discusiones ocurridas luego de la segunda guerra mundial, acerca de si el dolo y la imprudencia objetiva debían ya clasificarse en el tipo de injusto, despertaran la preocupación de que ese desplazamiento condujera al «vaciamiento del concepto de culpabilidad» 2. Los partidarios de la teoría del injusto personal mantenían, por el contrario, que a nivel de la culpabilidad la cuestión consistía en si el autor que se había comportado conforme a lo descripto en el tipo y de manera anti-jurídica, habría podido actuar de manera acorde al derecho. El poder faltaría y con ello también la culpabilidad, si el autor actuó en estado de inimputabilidad o si, en concreto, a pesar de la acción dolosa u objetivamente imprudente, no tuvo la posibilidad de reconocer lo injusto de su hecho o, en caso de que concurra un caso de inexigibilidad, de comportarse de acuerdo a su reconocimiento del injusto 3.
Esta solución fue rechazada por Gallas en su influyente contribución (Acerca del estado actual de la teoría del delito) en las jornadas de profesores de derecho penal de 1954 4. Gallas afirmó que con el traslado de la decisión de acción al tipo de injusto «la culpabilidad pierde el objeto de valoración que hasta entonces le había sido reservado con exclusividad». Ahora, la desaprobación de esa decisión se llevaría a cabo ya en el juicio acerca de la antijuricidad de la acción. La pregunta acerca de si el autor podría haber evitado la decisión no puede ser hecha, por lo tanto, en la culpabilidad, porque en caso de «falta de ese poder» «ya decaería, con la culpabilidad, la antijuricidad». Existiría entretanto para la culpabilidad «todavía otra posibilidad de conexión normativa». Esta posibilidad resultaría cuando se Page 13 plantea la pregunta acerca de «en dónde reside verdaderamente la razón objetiva para la relación entre reprochabilidad y poder». Y ello condujo a Gallas a la idea de que la culpabilidad significa la reprochabilidad del hecho en consideración al ánimo actuado desaprobado por el derecho. La culpabilidad sería un juicio de deber ser jurídico, indejurídico, independiente del juicio de antijuricidad»; «la reprochabilidad del hecho en consideración del ánimo jurídicamente desaprobado que se comprueba en él. En el sistema de la teoría del injusto personal, «la diferencia entre injusto y culpabilidad podría ser únicamente la que existe entre disvalor de acción y disvalor de ánimo».
Al imponerse la teoría del injusto personal, la teoría de la culpabilidad del ánimo tuvo hasta el presente gran predicamento 5. Así se encuentra en el manual de estudio de Wessels/Beulke, que constituye el punto en el cual se agotan los conocimientos básicos de derecho penal de la mayoría de los estudiantes alemanes de derecho: El contenido de injusto está determinado por el disvalor de resultado del hecho... y su disvalor de acción, mientras que su contenido de culpabilidad resulta del disvalor de ánimo puesto de manifiesto por el hecho que refleja la actitud defectuosa del autor respecto de la norma de comportamiento del ordenamiento jurídico y su deficiente ánimo jurídico» 6.
Schmidhäuser enfatizó estas ideas. Él escribió que la culpabilidad Schmidhäuser enfatizó estas ideas. Él escribió que la culpabilidad tendría, en la «conducta espiritual» del autor, un contenido de disvalor propio. Sin embargo, la culpabilidad estaría referida al injusto; el injusto se trataría de la conducta de la voluntad; la culpabilidad, por el contrario, del ánimo concerniente en la conducta espiritual 7.
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Al leer la palabra «ánimo» en relación con los presupuestos del delito, se supone en primer lugar, que se trataría de un vestigio inadvertido de tendencias del derecho penal del ánimo de los tiempos del nacionalsocialismo. Durante ese período se propagó la idea de que la culpabilidad sería la culpabilidad del ánimo 8. Pero debe tenerse en cuenta que la culpabilidad ya se había relacionado antes con el ánimo. Ya v. Liszt había empleado en su tratado reflexiones de este tipo. Estas ideas fueron continuadas luego de su muerte por su discípulo Eberhard Schmidt en las ediciones del tratado continuadas por éste último. Según Liszt, «la culpabilidad en sentido material... puede ser determinada como la falencia del ánimo social requerido para la vida en común en un estado, que se pone de manifiesto a través del hecho cometido» 9. Y Eberhard Schmidt formuló: «...el núcleo material espiritual del concepto de culpabilidad... reside en el ánimo asocial del autor reconocible a través del hecho cometido (conducta antisocial), es decir, en la falencia, determinada por el carácter, del sentido de deber social emanado de la convivencia de los seres humanos en el estado y en la motivación antisocial que surge de ello (la elección de unos fines contrarios a los de la comunidad)» 10.
Consecuentemente, el origen en v. Liszt y Eberhard Schmidt está relacionado con la teoría, representada por ellos, de la culpabilidad del carácter. Schmidt sostenía que «sólo ésta, la peligrosidad social del carácter del autor, con la inclusión de la concepción de la culpabilidad, permite tender un puente de la teoría general del delito a la teoría general del delincuente». La «teoría normativa de la culpabilidad, con ello, deviene también en una 'teoría de la culpabilidad material' indicadora del carácter y la peligrosidad social de la personalidad del autor» 11. En vista de su contradicción con el imperativo de «la culpabilidad por el hecho individual» que surge del Derecho penal de acto, la teoría de la culpabilidad por el carácter permaneció rechazada por la doctrina dominante 12. En relación con el Derecho penal de ánimo y de autor del nacionalsocialismo, obtuvo un florecimiento fugaz. Desde Page 15 el retorno del derecho penal propio de un estado de derecho sólo tiene un interés histórico.
De manera diferente a la de v. Liszt y Eberhard Schmidt, así como también del acento en el autor puesto por la doctrina nacionalsocialista, Gallas y la corriente de opinión que lo siguió dirigió su mirada a la culpabilidad del hecho individual. Gallas sostuvo que, con relación al ánimo, no debía entenderse «la condición permanente del autor, es decir, tampoco su peligrosidad individual en el sentido de la prevención especial». Se trataría «más bien del valor o disvalor de la postura del autor actualizada en el hecho concreto» 13. Schmidhäuser sostuvo igualmente: «Cuando se menciona al ánimo como la conducta espiritual del autor, se quiere hacer referencia, con esa expresión, no al ánimo permanente, sino al ánimo del hecho individual contrario al derecho» 14.
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a) Si la culpabilidad, como requisito del delito, consiste en el disvalor del ánimo, ello conduce en primer lugar a la pregunta acerca de por qué, en primer lugar, se la exige para el castigo. El orden jurídico se interesa primariamente en que no ocurran determinadas acciones u omisiones que están prohibidas por él. El pedirle a alguien que rinda cuentas, mediante una sanción penal, ya sólo a causa de su conducta típica y antijurídica, impropia del orden jurídico, no tendría, sin embargo, ningún sentido desde la perspectiva del Derecho penal. Porque en tanto al afectado por la pena no se lo pueda hacer responsable individualmente por el injusto cometido por él, no hay nada por qué castigarlo. Otra cosa sucede en el derecho civil, en el que se trata principalmente de compensación de daños y por lo cual entran en juego aspectos jurídicos de la responsabilidad [Haftung]. El principio de culpabilidad jurídico penal tiene una función restrictiva que consiste en pedir que el autor rinda cuentas por el injusto cometido por él sólo cuando deba responder individualmente por el hecho. Recién en el ámbito de la responsabilidad individual la pena puede ser justa. La opinión hoy totalmente predominante considera, por lo tanto, decisivo al poder individual de seguir la norma que prohíbe la conducta cometida de manera típica y antijurídica: el disvalor que expresa la...
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