Ernst Fuchs y la doctrina del Derecho libre

AutorJuan Antonio García Amado
CargoUniversidad de León
Páginas803-825

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Die Emeuerung unseres Rechtslebens muss mit den Hochschu-11ehrern beginnen

(Fuchs 1912a: p. 63). «Nur die schreiben gute Bûcher, die eigentlich keine Zeit dazu haben» (Fuchs 1912a: p. 65)

Las últimas 1décadas del siglo XIX y, especialmente, las primeras del XX suponen en el debate europeo en torno a la metodología jurídica una auténtica revolución. Las doctrinas hasta entonces dominantes, la Jurispru dencia de conceptos en Alemania, y la Escuela de la exégesis, en Francia, sufrirán un radical cuestionamiento, en el marco de lo que Lombardi Vallauri ha denominado una epidemia de sinceridad (Lombardi 1967, p. 369). En efecto, un buen número de autores, de los que los más citados serían Geny, Ehrlich, Isay o Kantorowicz, amén del importante impulso inicial del segundo Jhering, concentrarán sus críticas en el carácter irreal y engañoso de la teoría de la subsunción, de la concepción del sistema jurídico positivo como completo y coherente, del ontologismo conceptualista. Se insistirá en que el derecho es un fenómeno social e histórico, en el que no cabe desconectar la normatividad jurídica y su interpretación de las realidades, necesidades y vivencias sociales, y en que las lagunas no son la excepción, sino la regla, y se afirmará el carácter ineludiblemente creativo de la labor judicial.

En ese marco, las más rotundas críticas al patrón metodológico hasta entonces dominante en la teoría y la práctica, provendrán del llamadoPage 804 movimiento o doctrina del Derecho libre 2. Y serán también los autores adscritos a ese movimiento los que recibirán los mayores reproches. Una y otra vez se les acusará de querer disolver el principio de legalidad, de propugnar un incontrolado activismo judicial y de pretender acabar con el principio de seguridad jurídica. La gran cuestión está en determinar qué papel juega la ley en la decisión judicial. Oscilan entre el radicalismo más extremo, justificando abiertamente la decisión contra legem cuando la norma legal vulnere el sentimiento de justicia o los requerimientos de las necesidades sociales, y posturas más prudentes, que se limitan a reivindicar una amplia libertad decisoria dentro de los márgenes del tenor literal de la ley.

En este trabajo nos limitaremos al análisis de la obra de Ernst Fuchs, posiblemente el más radical y «temperamental» (Larenz 1994: p. 83) de estos autores, y uno de los menos conocidos en nuestros días. En Fuchs3veremos plenamente expresadas las posturas e, incluso, las contradicciones y ambigüedades de esta doctrina, pero comprobaremos también como en él se insinúan y anticipan muchas de las tesis que en nuestros días cobran pleno vigor.

1. Lagunas, casos, lógica

Fuchs, en coincidencia con todos los autores del movimiento, pone especial énfasis en demostrar que la ley no puede dar respuesta expresa a todos los casos posibles y que es quimérica toda invocación de la capaci dad del sistema legal para autointegrarse. Y ataca especialmente la idea de que los conceptos jurídicos posean una especie de capacidad generativa que los haga capaces de producir por sí mismos nuevas soluciones para nuevos casos.

Como también dijo Kantorowicz, «hay tantas lagunas como palabras» (Kantorowicz 1906: p. 18). En palabras de Fuchs, «la ley es siempre demasiado ancha y demasiado estrecha», y «más de siete octavos de las decisiones del Tribunal del Reich son colmado de lagunas» (Fuchs 1909: p. 220). Esto no puede ser de otro modo, ya que la ley se expresa en palabras y las palabras nunca pueden abarcar plenamente la realidad4. Es cierto que «Derecho y lenguaje se dan juntos» (Fuchs 1926-1927a:Page 805 p. 26), pero dada esa insuficiencia del lenguaje para aprehender la compleja realidad, el arte del Derecho no puede ser una pura cuestión de palabras. Si las palabras de la ley retrataran exactamente toda realidad, la decisión jurídica sería inequívoca e indiscutible, entonces sí que podría verse como pura «álgebra conceptual» y no se necesitaría ni un sistema de recursos ni una legión de abogados (Fuchs 1912a: p. 24). Si la ley es siempre insuficiente y equívoca, no tendrá sentido propugnar la vinculación a la ley como fidelidad a la letra de la ley5.

Así pues, por la propia naturaleza del lenguaje legal, sumada a la dinámica social que hace aparecer continuamente nuevas realidades y problemas, las lagunas no son la excepción, sino la regla en el Derecho y «todo caso práctico verdaderamente polémico muestra lagunas» (Fuchs 1909: p. 220). ¿Qué es lo que hace aparecer una laguna? La respuesta de Fuchs sería ésta: la especialidad del caso. Toda regla jurídica está pensada para un caso «normal», pero «circunstancias especiales del caso pueden siempre demandar una respuesta especial», y la esencia del arte jurídico estriba precisamente en «reconocer esas circunstancias especiales» (Fuchs 1912c: p. 466). La ley no puede abarcar la inagotable riqueza de la vida, y cuando la ley o la costumbre no fueron pensadas para un caso resulta injusto forzar la introducción de ese caso en dicha norma (Fuchs 1912a: p. 52).

De todos modos, lo relevante a la hora de convertir un caso en especial, a la hora de atribuir una especial consideración a las circunstancias del caso, de modo que éste se sustraiga al criterio abstracto de la ley, es un elemento valorativo, un cierto sentimiento de justicia o equidad que lleva a ver como injusta la aplicación de la ley al caso que se tiene entre manos. Lo diferente de las circunstancias del nuevo caso se pondera a la luz de la justicia o equidad de atribuirle a ese caso la solución genérica de la ley. Para Fuchs, lo que determina cuándo existe una laguna no es la dicción literal, la palabra que la ley emplea, sino el que con arreglo a un cierto sentido común o experiencia se muestre que la ley no puede aplicarse al caso que se enjuicia. Aunque los términos de la ley estén claros, hay laguna, y no procede por tanto su aplicación sino la decisión libre, cuando el caso no se inserte con equidad y justicia bajo ella, no bajo sus términos. Habría laguna cuando el encaje de un caso bajo la ley resulta contraituitivo, inadecuado o injusto 6. Todo esto lo sintetiza Fuchs en la idea de que para todo código y toda ley rige como primer artículo tácito lo siguiente: «esta ley, como toda ley, tiene lagunas. Cada uno de sus párrafos tiene su límite allí donde su aplicación literal resulte inadecuada o irrazonable» (Fuchs 1920b: p. 150).

Con esa pauta valorativa está dado también el criterio para la decisión en todos esos casos de laguna: «las lagunas han de colmarse meramente con arreglo a la libre consideración de la equidad y la justicia, sobre laPage 806 base de una completa investigación y ponderación, no de toda clase de expresiones de los escritos, sino de los intereses reales» (Fuchs 1908: p. 86). Es el mismo procedimiento que se sigue cuando la ley remite la decisión a la consideración de la buena fe, de la interdicción del abuso, de las buenas costumbres, etc.

Volveremos más adelante sobre los criterios decisorios que con carácter general propone Fuchs. Lo que aquí resulta interesante resaltar es el modo como Fuchs diferencia constantemente entre lo que, en terminolo gía actual, llamaríamos casos fáciles y casos difíciles. Insiste Fuchs en que la doctrina del Derecho libre es de aplicación sólo en los casos de lagunas (Fuchs 1912a: VI), con lo que prentende sustraerse a la acusación de que propugna la decisión contra legem, si bien, obviamente, con ello no decae la importancia del método propuesto, dado ese carácter omnipresente de las lagunas7. Dicho de otro modo, la libre decisión se impondría en los casos difíciles, mientras que en los fáciles, aquellos que exactamente y sin distorsión encajan en la letra de la ley, procedería la mera solución legal.

Para referirse a lo que hoy llamaríamos casos difíciles, Fuchs suele hablar de «auténticos procesos» (echte Prozesse) o «casos límite», si bien puntualiza que éstos son los más (Fuchs 1925-1926c: p. 251). Un «proceso auténtico» es aquel cuya solución no es inequívoca (Fuchs 1914: p. 273). Ahora bien, sabemos ya que las palabras de la ley son por definición equívocas, y el propio Fuchs resalta que de los términos aparentemente claros de una ley puede sacarse cualquier cosa, por lo que la llamada interpretación literal es puro subterfugio encubridor (Fuchs 1912a: p. 34; Fuchs 1922: p. 7). Y también sabemos que la clave del arte jurídico está precisamente en acertar a mostrar qué es lo que convierte un caso en especial. La pregunta capital, entonces, es dónde está el límite de ese poder del juez para poder convertir un caso en especial y sustraerlo a la dicción genérica de la ley, de modo que su actuación no pueda tenerse por arbitraria o prevaricadora. A esta pregunta contesta Fuchs en los siguientes términos: «imperativo de la justicia, sentimiento jurídico general, exigencias del desarrollo jurídico, necesidades jurídicas emergentes, necesidades del tráfico, exceptio doli generalis, todas estas fórmulas no significan sino ponderación sociológica de intereses y justicia del resultado en casos especiales, en lugar de culto a la letra y álgebra conceptual» (Fuchs 1914: p. 27l). En suma, el juez valora el concreto caso que enjuicia a fin de ver si sus perfiles permiten o no aplicarle la solución legal de modo que el resultado sea justo. Cuando la conclusión sea negativa, esa exigencia de justicia llevará a subrayar lo que de especial hay en el caso y que determina la injusticia de aplicarle sin más la ley; de ese modo esas peculiaridades del caso lo sustraen del supuesto legal abstracto y se gene-Page 807ra así una laguna, laguna que el juez deberá decidir ya no propiamente contra legem, sino praeter legem...

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