STS, 23 de Enero de 2008

PonenteLUIS GIL SUAREZ
ECLIES:TS:2008:1838
Número de Recurso2799/2006
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución23 de Enero de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil ocho.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por el Letrado don José Antonio Morano del Pozo en nombre y representación de la entidad Colegio San José S.A.L., contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga de fecha 20 de abril de 2006, recaída en el recurso de suplicación num. 563/06 de dicha Sala, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Málaga, dictada el 24 de noviembre de 2005 en los autos de juicio num. 159/05 iniciados en virtud de demanda presentada por don Constantino contra la Empresa Col. San José S.A.L. sobre cantidad.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. LUIS GIL SUÁREZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Don Constantino presentó demanda ante los Juzgados de lo Social de Málaga el 15 de febrero de 2005, siendo ésta repartida al nº 3 de los mismos, en base a los siguientes hechos: El actor presta sus servicios para la empresa demandada desde el 1 de abril de 1974 con la categoría de celador. El Convenio de Enseñanza Privada Concertada aplicable al actor establece en su art. 61 y Disposición Transitoria tercera una "paga extraordinaria por antigüedad en la empresa" para los trabajadores que cumplan 25 años de antigüedad o más y cuyo importe será equivalente al de una mensualidad extraordinaria por cada quinquenio cumplido. Estima el actor que tiene derecho a la citada paga extraordinaria. Se termina suplicando en la demanda se dicte sentencia en la que se condene a la empresa demandada a abonar la cantidad de 5735 en concepto de paga extraordinaria por antigüedad en la empresa, más el recargo por mora del 10%.

SEGUNDO

El día 17 de noviembre de 2005 se celebró el acto de juicio, con la participación de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a estas actuaciones.

TERCERO

El Juzgado de lo Social nº 3 de Málaga dictó sentencia el 24 de noviembre de 2005 en la que estimó parcialmente la demanda y condenó a la Empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 5735 euros. En esta sentencia se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS: "1º).- El actor, Don Constantino, mayor de edad y domiciliado en Campillos (Málaga), es celador del "colegio San José, S.A.L." de Campillo, centro concertado de Educación, con antigüedad de 1 de abril de 1974, habiéndose operado la sucesión de Empresa por la demandada de la anterior Empresa Colegio San José de Campillos el día 11 de agosto de 1997, percibiendo el salario mensual no debatido de 1147 euros; 2º).- El actor, quien además de trabajador es socio de la Sociedad anónima laboral demandada, no ha percibido la paga extraordinaria de antigüedad establecida en el artículo 61 del IV Convenio Colectivo de Enseñanza Privada sostenida total o parcialmente con Fondos Públicos. (Interprovincial), que tiene el siguiente contenido: "Paga extraordinaria por antigüedad en la empresa: Los trabajadores que cumplan veinticinco años de antigüedad en la empresa, tendrán derecho a un paga cuyo importe será equivalente al de una mensualidad extraordinaria por cada quinquenio cumplido". Por el expresado concepto el actor reclama la cantidad de 5735.00 euros (1147.00 x 5). más intereses moratorios; 3º).- El 28 de enero de 2005 se presentó frente al Colegio demandado papeleta de conciliación ante el CMAC intentándose sin efecto el correspondiente acto de conciliación el 14 de febrero de 2005; 4º).- La demanda fue presentada el 15 de febrero de 2005."

CUARTO

Contra la anterior sentencia, el Colegio San José, SAL, formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, en su sentencia de 20 de abril de 2006, desestimó el recurso interpuesto y confirmó la sentencia recurrida.

QUINTO

Contra la sentencia de la Sala de lo Social de Málaga el Colegio San José, S.A.L., interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en los siguientes motivos: 1.- Contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por esta Sala de lo Social del TS de fecha 24 de julio de 1995 (RCUD 3353/94 ). 2.- Infracción del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores.

SEXTO

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente tal recurso.

SÉPTIMO

Se señaló para la votación y fallo el día 16 de enero de 2008, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El actor trabajó para la empresa Profesores Macías SA (Promasa), la cual era titular y explotaba el Colegio San José, sito en Campillos (Málaga), siendo su actividad la enseñanza. El demandante trabajaba como celador, habiendo iniciado su prestación de servicios para esta empresa el 1 de abril de 1974.

En 1997 se tramitó expediente de regulación de empleo, relativo a esta empresa, en el que recayó Resolución de la Delegación Provincial de Trabajo de Málaga de fecha 28 de julio de 1997, en la que se autorizó la extinción de los contratos de trabajo de los trabajadores que prestaban servicios en tal empresa. Por tal razón se extinguió el contrato de trabajo del actor.

El actor y otros trabajadores que habían prestado servicio en Promasa, constituyeron el 11 de agosto de 1997 la sociedad anónima laboral Colegio San José SAL, siendo su objeto la gestión y explotación de ese centro de enseñanza. Este centro siguió denominándose Colegio de San José de Campillos. El actor firmó contrato de trabajo con la nueva compañía el mismo día en que ésta se constituyó, el 11 de agosto de 1997, como se acaba de decir. En las nóminas que esta nueva empresa entrega al actor mensualmente figura la antigüedad de abril de 1974.

El actor considera que su antigüedad en la empresa es esta de abril de 1974, fecha en que comenzó a trabajar en el centro de enseñanza de autos, y por ellos estima que tiene derecho a percibir la "paga extraordinaria por antigüedad en la empresa" que el art. 61 del Convenio Colectivo de Enseñanza Privada reconoce a los trabajadores que cumplan 25 años de antigüedad. La empresa entiende que el actor no tiene derecho a percibir esta especial paga extraordinaria, y por ello no la ha hecho efectiva al demandante.

Este presentó ante los Juzgados de lo Social de Málaga, el 15 de febrero del 2005, la demanda origen de estas actuaciones, en cuyo suplico se solicita que se condene a la compañía demandada, Colegio San José SAL, a que abone al demandante la cantidad de 5.735 euros, en concepto de "Paga Extraordinaria por antigüedad en la empresa", más el recargo por mora del 10%.

El Juzgado de lo Social nº 3 de Málaga dictó sentencia de fecha 24 de noviembre del 2005, en la que estimó la mencionada demanda y condenó a la empresa demandada a que abonase al actor la cantidad de 5.735 euros. Esta sentencia considera que se operó una sucesión de empresas, en virtud de la cual "la empresa demandada sucedió a la anterior en los derechos y obligaciones laborales de la anterior por aplicación del art. 44.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores "; y por ello considera que, a efectos de la "paga extraordinaria" especial que se reclama en la demanda, la antigüedad del actor es la del 1 de abril de 1974, fecha en que éste comenzó a prestar servicios para la primera empresa. La compañía demandada formuló recurso de suplicación, y la Sala de lo Social de Málaga, del TSJ de Andalucía, dictó sentencia el 20 de abril del 2006, en la que desestimó tal recurso y confirmó íntegramente la resolución de instancia.

TERCERO

La compañía demandada interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina contra la mencionada sentencia de la Sala de lo Social de Málaga, en el que alegó como contraria a ella la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1995.

Sin duda, en esta sentencia se examina un caso que presenta una evidente proximidad con el de autos, pues en ambos supuestos se trata de centros de enseñanza que son objeto de expedientes de regulación de empleo que determinan la extinción de los contratos de trabajo de sus empleados, y a pesar de ello, después de estas extinciones contractuales, continuó la actividad de dichos centros de enseñanza como tales, continuando también trabajando en ellos varios trabajadores del anterior colegio cuyos contratos se habían extinguido por el ERE. Y con esta base de partida, en ambos casos esos trabajadores presentaron demandas cuyas pretensiones se basaron en que en la nueva empresa mantenían los mismos derechos que tenían reconocidos en la anterior.

Pero a pesar de esta proximidad y a pesar de que los pronunciamientos de estas dos sentencias confrontadas son diferentes, existe una importante disparidad entre ellas que impide que se pueda apreciar la concurrencia de contradicción entre ellas. Y esta disparidad consiste en que mientras en la sentencia referencial la cesión de la titularidad se efectuó en favor de una entidad (el Gobierno de Navarra) que no tenía nada que ver con el centro de enseñanza anterior, en el caso de autos la compañía demandada es una sociedad anónima laboral constituida por trabajadores de la empresa cedente, afectados por la extinción de los contratos de trabajo autorizada por el ERE referido, los cuales constituyeron esta sociedad con el objetivo de continuar con la explotación del mismo negocio que la anterior empresa y de que continuasen también sus propios vínculos laborales, lo cual efectivamente sucedió sin que se haya producido ningún tipo de solución de continuidad en la prestación de tales servicios.

La pretensión que el actor ejercita en la demanda origen de estos autos tiene como base o punto de partida el que se le reconozca al mismo en la empresa actual la antigüedad que tenía en la anterior o cedente; y es obvio que, a tal respecto, no es lo mismo que el actor y sus compañeros cesados en virtud de ERE no tengan nada que ver con la titularidad de la empresa entrante, que aquella situación en que esa empresa entrante o cesionaria es una sociedad constituida por el demandante y otros compañeros con el objetivo de que continúe la actividad de la empresa anterior y continúen también los vínculos laborales de estos trabajadores. Existe, por consiguiente, en este último caso en los trabajadores cesados a consecuencia del ERE que fundaron la sociedad laboral, una voluntad e intención de continuidad de los vínculos laborales anteriormente existentes, que no puede apreciarse en cambio en el caso examinado en la sentencia referencial; y esta voluntad de continuidad en los fundadores de la nueva compañía puede ser razón relevante para estimar que ésta ha quedado subrogada en los derechos y obligaciones laborales de la anterior. Más aún, este es el criterio que ha mantenido esta Sala en sus sentencias de 16 de noviembre de 1992 (rec. 2642/91), 15 de febrero de 1993 (rec. 1093/92), 20 de marzo de 1993 (rec. 1326/92), 17 de mayo de 1993 (rec. 1412/92), 2 de julio de 1993 (rec. 2385/92), 16 de julio de 1993 (rec. 1122/92), 23 de noviembre de 1993 (rec. 501/93) y 22 de diciembre de 1993 (rec. 1206/93 ), en que apoya su decisión la sentencia aquí recurrida, pues todas estas sentencias, en unos casos en que la empresa cesionaria era una sociedad anónima laboral, constituida por trabajadores de la empresa cedente cuyos contratos de trabajo se habían extinguido en virtud de ERE seguido en tal empresa, mantuvieron que el Fondo de Garantía Salarial no tenía obligación alguna de abonar las indemnizaciones establecidas en el ERE, pues tal obligación recaía sobre las nuevas sociedades laborales, que se habían subrogado en los derechos y obligaciones laborales de la precedente en virtud de lo establecido en el art. 44 del ET.

Y es obvio que, en la sentencia de contraste no aparece ninguna situación similar, pues los trabajadores cesados por el ERE no constituyeron ninguna sociedad laboral y eran totalmente ajenos a la titularidad de la empresa cesionaria (el Gobierno de Navarra).

Abunda en la misma dirección, el hecho de que en las nóminas que la nueva compañía entrega al actor aparezca la antigüedad de abril de 1974, que es la que el mismo tenía en la empresa cedente; no apareciendo nada semejante en la sentencia de contraste.

No puede apreciarse, por consiguiente, la existencia de contradicción en el presente recurso, lo que implica que no se cumple el requisito de recurribilidad que impone el art. 217 de la LPL.

TERCERO

Por el expuesto y una vez visto el informe del Ministerio Fiscal, procede desestimar el recurso de casación unificadora interpuesto por la empresa demandada contra la sentencia del TSJ de Andalucía, Sala de lo Social de Málaga, de 20 de abril del 2006. En base a lo que dispone los arts. 226 y 233 de la LPL se decreta la pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir y se impone a la compañía demandada el pago de las costas causadas en este recurso.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por el Letrado don José Antonio Morano del Pozo en nombre y representación de la entidad Colegio San José S.A.L., contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga de fecha 20 de abril de 2006, recaída en el recurso de suplicación num. 563/06 de dicha Sala. Se dispone la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados para formular este recurso, a los que se dará su destino legal, y se impone a la compañía demandada y recurrente el pago de las costas causadas en este recurso.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Gil Suárez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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