En busca de una regulación equilibrada que permita conciliar el desarrollo del mercado único con el respeto exigible al ejercicio de los derechos sociales fundamentales: Desde el diálogo social a la constitucionalización jurídica de la Unión Europea
| Autor | Juan Pablo Landa Zapirain |
| Cargo | Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, de la Universidad del País Vasco (UPV/EHU). |
| Páginas | 87-107 |
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La importancia de las libertades de circulación de trabajadores, de desplazamiento y de libre prestación de servicios para la realización del mercado interior europeo, como objetivo central de la construcción europea, ha sido amplia y repetidamente tratada por la doctrina, y no necesita justificación añadida. En parecidos términos podríamos hablar del impacto reciente (a partir de las sentencias Viking y Laval de diciembre 2007) que ha tenido la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJE) en la limitación del alcance de los derechos sindicales de negociación colectiva y de huelga, fundada precisamente en la no conculcación de aquellas libertades fundamentales europeas. En efecto, muchos han sido ya los comentarios y valoraciones realizados desde la doctrina jurídica y desde los ámbitos más diversos, tanto sindicales como políticos, denunciando lo que no es sino una constatación largamente establecida, la de que la Europa surgida del Tratado de la Comunidad Europea (TCE) y del Tratado de la Unión Europea (TUE) tiene como objetivo principal la integración económica de sus Estados miembros (EEMM), y que la política social no es más que una política de acompañamiento, siempre subordinada a la realización del mercado interior, que es el objetivo prioritario.
Mi propósito en este artículo es hacer balance del impacto que la antes mencionada doctrina judicial puede tener en la práctica de las relaciones colectivas de trabajo europeas, así como valorar las posibilidades de actuación inmediatas por parte de las instituciones comunitarias -en la perspectiva del próximoPage 88semestre de la Presidencia española de la Unión Europea-, especialmente ante la entrada en vigor para entonces del Tratado de Lisboa. Para ello, será preciso abordar también la incidencia que pueda tener en esta cuestión la transposición de las últimas Directivas en la materia; por un lado, la Directiva 2006/123/CE sobre la prestación de servicios, y por otro lado, y a distinto nivel, la Directiva 2008/104/CE sobre el trabajo a través de Empresas de Trabajo Temporal. Se está planteando con carácter urgente la necesaria movilización de las instituciones comunitarias en favor de la defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos europeos, tal y como ya se ha producido en el caso del Parlamento Europeo, después de la Resolución del 22/10/2008, On challenges to collective agreements in the EU (2008/2085 INI), adoptada en favor de la restauración del equilibrio entre el respeto de las libertades económicas fundamentales, por un lado, y la garantía del ejercicio de la acción sindical, por otro lado, ejercicio en muchos casos protegido por las prácticas constitucionales de muchos Estados miembros, como es nuestro caso.
La hipótesis de la que se parte en este artículo es la de que es necesario responder política y legislativamente al grave desafío planteado por la referida doctrina judicial comunitaria. En principio, esta respuesta debiera articularse desde los propios instrumentos jurídicos del Derecho comunitario. Si ello se hiciera políticamente imposible, es responsabilidad de cada Estado miembro defender su propio sistema nacional de derechos sociales y laborales. En nuestro caso específico, ello debe tener lugar a través de los mecanismos previstos en la Constitución española para garantizar los derechos fundamentales. La necesidad de esta respuesta política y jurídica se justifica por la urgencia de contener la desafección progresiva de amplios sectores sociales del proyecto europeo, desencantados por esta deriva más económico-liberal que social. Fenómeno social observable, sobre todo, en la Europa occidental, donde se han vivido episodios graves para el futuro de la UE en varios de los referenda realizados hasta el momento. Por otra parte, si no existe una respuesta adecuada al desafío que plantea esta línea de jurisprudencia europea, el Estado también se expone a una deslegitimación social, por no ser capaz de garantizar los derechos y el bienestar de sus ciudadanos, lo que podría derivar en una crisis social -y tal vez política- de graves consecuencias para nuestro sistema democrático-constitucional.
A continuación, procederé a abordar esta cuestión tratando de explicar muy brevemente, en primer lugar, los antecedentes de la polémica doctrina de esas sentencias del TJE. En segundo lugar, examinaré el debate jurídico sobre la notable repercusión que esta doctrina judicial puede ejercer en las políticas reformadoras del Derecho interno de las relaciones colectivas de trabajo en varios países de la UE. Asimismo, se analizarán las respuestas ofrecidas para atajar las consecuencias derivadas de esta doctrina desde diversas instancias comunitarias, muy especialmente desde el Parlamento Europeo, a la que ya he hecho referencia. Para finalizar con una recapitulación sobre las principales soluciones que, en hipótesis, pueden manejarse, en mi opinión, con el fin de corregir la errónea deriva actual de jurisprudencia comunitaria sobre la forma de conciliar el respeto de las libertades económicas fundamentales y el ejercicio de los derechos colectivos laborales, y que se basa en la primacía de aquéllas sobre éstas. Para corregir esta deriva, hay que tener en cuenta que dichos derechos colectivos laborales adoptan igualmente la categoría de fundamentales en muchos de los modelos constitucionales de la Europa occidental.
La libre circulación de trabajadores (art. 39 TCE) y de ciudadanos comunitarios (arts. 18,1ºPage 89y 12 TCE) se basa en el principio de la igualdad de trato y de no discriminación por razón de nacionalidad. En torno a este principio y a la no discriminación por razón de la nacionalidad de origen del residente comunitario -que protege al trabajador activo o que hubiese trabajado en ese país, y también (después del Tratado de Maastricht) al ciudadano europeo que aun no habiendo trabajado, no suponga una carga poco razonable para las finanzas públicas del Estado de residencia (A. Grzelczyk)- se ha desarrollado una doctrina judicial comunitaria netamente favorable a los trabajadores y personas migrantes en la Unión Europea, quienes deberán recibir un trato igual con respecto a los nacionales de ese Estado miembro, por estar prohibidas desde el propio TCE las discriminaciones, tanto directas como indirectas, o incluso inversas (Landa (1) 2008:221).
Sin embargo, la migración de trabajadores para ejecutar trabajos de su empresa en un país comunitario distinto al de su residencia no ha sido considerada como un aspecto más de la libre circulación de trabajadores (art. 39 y ss.), y ha pasado a entrar dentro del campo de aplicación de la libre prestación de servicios (art. 49 y ss.), perdiéndose progresivamente en ese tránsito la aplicación del principio de no discriminación por razón de la nacionalidad de origen, o la del país de residencia en el caso de los migrantes extracomunitarios residentes legalmente en Europa. No ha sido éste el único caso en que el principio de no discriminación por razón de nacionalidad ha sufrido derogaciones. Eso mismo sucedió, por ejemplo, con el sistema de reconocimiento de las cualificaciones profesionales, ámbito en el que se pasó del principio de no discriminación por razón del país de origen del titulo obtenido, al principio de mutuo reconocimiento de los títulos habilitantes para ejercer la profesión u oficio (Barnard, 2006: 234). Este último ha sido el principio sobre el que se ha construido finalmente el sistema que actualmente se contiene con carácter general en la Directiva 2005/36/CE (a excepción de ciertas profesiones como las de abogado o médico que se regulan por sus Directivas específicas), esencial para completar la tercera libertad económica fundamental, la libertad de establecimiento.
La inclusión en el campo de la libre prestación de servicios y de desplazamiento ha significado que, junto al principio de no discriminación, se hayan hecho valer también otros principios que no operaban con la misma intensidad en la libre circulación de trabajadores, como el de necesidad o justificación (motivos de interés general o público alegables a la hora de oponerse a su aplicación por parte de los EEMM), y sobre todo, el de proporcionalidad. Este último se aplica a través de un doble test: primer test de proporcionalidad (conformidad objetiva con lo que es requerido para alcanzar el fin de interés general a preservar), y segundo test de proporcionalidad (no ir más lejos de lo necesario para alcanzarlo). Todos unidos juegan como un complejo de criterios interpretativos que conforman un filtro, por el que cualquier medida limitativa de tales libertades deberá pasar y superar suficientemente para no ser declarada contraria al Derecho comunitario.
Lo cierto es que la doctrina judicial del Tribunal de Luxemburgo ha venido aplicando este filtro con amplitud y cierta laxitud. Por ejemplo, al considerar como justificación suficiente para introducir límites al ejercicio de estas libertades fundamentales la prevención de los abusos derivados de la libre prestación de servicios, como sintomáticamente sucedería en los casos de dumping social (A. Comisión v. Alemania). Y en esta línea, siempre en relación con Alemania, el Tribunal de Luxemburgo ha reenviado a los Tribunales ordinarios alemanes la adopción de la decisión última sobre el carácter no económico y de interés general (social u otro) de la justificación de la medida preventiva adoptada para evitar situaciones de dumping social, tal y como había sido alegado por el Gobierno alemán en los A. Finalarte y A. Portugaia Construçoes (Sciarra: 9). El TJE ha aceptado, incluso, laPage 90aplicación del Convenio Europeo de Derecho Humanos y Libertades Fundamentales de 1950 (CEDH), en los términos establecidos por el art. 6, 2º TCE (en los hechos, entonces era el Acta Unica Europea), para denegar una justificación de orden público alegada por el Gobierno británico, porque impedía la libre prestación de servicios de un británico que estaba casado con una residente extracomunitaria a quien le había expirado el permiso de residencia y se le había abierto un expediente de repatriación (A. Carpenter).
En la muy conocida decisión del A. Rush Portuguesa, el Tribunal de Luxemburgo entendió que la promoción de la provisión de servicios transnacional requería un clima de competencia leal y medidas que garantizasen el respeto de los derechos de los trabajadores, para lo cual se entendía justificada la medida de extender la aplicación de los convenios colectivos en vigor en el país de destino a cualquier trabajador desplazado a ese país en el marco de una prestación de servicios transnacional. El Tribunal dio pié con esta entonces su doctrina a la necesidad de regular la cuestión de la garantía de los derechos laborales de los trabajadores desplazados.
La Unión Europea (compuesta aún por solo 15 Estados miembros ) alcanzó un consenso político para regular, mediante la Directiva 96/71/CE de 16/12/1996 (Dir. 96/71), sobre desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios, o sea por una medida de Derecho derivado, un núcleo básico de condiciones laborales y salariales que debían ser respetadas por las empresas contratistas (domiciliadas fundamentalmente en el sur de Europa), ya que pagaban costes salariales más bajos que las empresas del mismo sector domiciliadas en el centro y norte de Europa, tal y como había venido sucediendo en asuntos judiciales relacionados con la prestación de servicios transnacionales por parte de empresas portuguesas de la construcción, cuando iban a desplazar temporalmente a sus trabajadores para realizar una obra o servicio contratado en países del centro y norte de Europa.
Aquel consenso debía servir para instaurar unos términos de defensa de la competencia más claros y equilibrados, de modo que unos costes salariales inicialmente bajos, por las condiciones reguladas en el país de procedencia del prestador de servicios, alcanzaran el nivel de aquellos salarios que con carácter general cobraban como mínimo los trabajadores del mismo sector profesional en el país de prestación de la obra o servicio temporal, habida cuenta de la existencia de otros gastos añadidos (de alojamiento y de viaje) que la empresa prestadora del servicio debería añadir al coste salarial estricto. Se trataba de una solución equidistante, tanto del principio de igualdad de trato con los trabajadores nacionales, como de la aplicación de las reglas del país de origen (Rodríguez-Piñero (1) 2008: 5), tal y como se deducía de la aplicación a este caso del art. 6 del entonces vigente Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a los contratos, actualmente el Reglamento 593/2008, de 17 de junio (Roma I) (Blázquez:114 y 115).
La referida Directiva 96/71 limita su ámbito de aplicación a las empresas que desplazan trabajadores cuyas condiciones salariales originarias, las de su país de residencia, fueran menores a las remuneraciones que con carácter mínimo se reconocían en el país de desplazamiento, ya que en otro caso se aplicarían las condiciones del país de residencia (art. 3, 7º, contrario sensu). Asimismo, el art. 3,10º de esta Directiva establece que los EEMM pueden mejorar el contenido mínimo de estas disposiciones, por razones de interés general, cláusula habitual en la Directivas de armonización en materia social. Con base en esta claúsula, muchos otros países europeos, como el nuestro, han ampliado -mejorándolos- los niveles mínimos de protección que deben respetar las empresas comunitarias que desplazan, en el marco de la libre prestación de servicios, trabajadores de su país a otro Estado comunitario.
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Sin embargo, la doctrina judicial derivada de la Dir. 96/71, incluso antes de su transposición por los EEMM, ya empezó a matizar seriamente el alcance del A. Rush Portuguesa. En el A. Mazzoleni, el TJE entendió que extender todas las condiciones laborales de los trabajadores belgas, fijadas por la ley, a los trabajadores desplazados desde Francia a ese país para realizar servicios de vigilancia no era, ni necesaria, ni proporcionada al objeto de proteger a los trabajadores desplazados, y por lo tanto vulneraba el art. 49 TCE. No obstante, en otro pronunciamiento el TJE consideraba que sí era compatible con el art. 49 TCE extender a los trabajadores desplazados las condiciones laborales mínimas fijadas en el convenio colectivo del país receptor, siempre y cuando su conocimiento fuese preciso y accesible para el proveedor de servicios (A. Arblade).
A finales del año 2007, el TJE iba a realizar un viraje sustancial, y mucho menos matizado, en su línea doctrinal sobre el desplazamiento temporal de trabajadores, al colocar en dos planos de regulación diferentes, la protección de los derechos colectivos (protegidos por la Constitución nacional de los EEMM), y la de las libertades económicas (Constitución de mercado europea) (Baylos: 129). Esta labor de segmentación entre los planos jurídicos nacional y comunitario, que conducirá a la declaración de primacía de la aplicación de los arts. 43 y 49 TCE, se va produciendo paso a paso. En primer lugar, mediante la interpretación mucho más restrictiva de la excepción de orden público nacional en la aplicación de la Directiva 96/71, al exigirse en cada caso la demostración del valor añadido que representan las medidas de transposición de la Directiva en el Estado receptor sobre las reconocidas en el Estado de origen o residencia de los trabajadores desplazados (Kilpatrick: 199). En segundo lugar, aún y cuando se reconoce la vigencia de los derechos de acción sindical en el ordenamiento jurídico comunitario, sin embargo se cuestiona la posibilidad de utilizar la acción sindical, en los términos regulados por la legislación y práctica de cada EEMM, cuando se utilizan para tratar de incidir en la determinación de las condiciones salariales y de empleo de los trabajadores desplazados, pasando por encima de los límites estrictos fijados en la normativa comunitaria (Rodríguez-Piñero, (1) 2008:7). De esta forma, el TJE transforma el enfoque tradicional de esta Directiva 96/71 como instrumento protector de los intereses de los trabajadores, por otro tipo de enfoque basado en la prioridad otorgada a la libre prestación de servicios (Kilpatrick: 196). Tal y como se decía al comienzo de este párrafo, se trata seguramente de un enfoque más adecuado al modelo constitucional de mercado.
En el asunto Viking, en torno a una naviera que pretendía abanderar su buque en Estonia a fin de no tener que cumplir con los convenios colectivos finlandeses, el TJE establece -contra muchas opiniones doctrinales precedentes- que el art. 43 TCE tiene un efecto horizontal directo entre partes privadas (Ballestrero: 375-376) (Davies: 27-28), y por consiguiente, es aplicable a los sindicatos que plantean acciones sindicales que puedan llegar a impedir el ejercicio de la libertad de establecimiento. Los sindicatos tendrán que probar que la acción huelguística utilizada era una medida debidamente proporcionada al objetivo perseguido a través del planteamiento de esa concreta medida de conflicto, y que otras no eran posibles (Moizard: 868). Esto significa, que en adelante el ejercicio del derecho de huelga - así como el de negociación colectiva- se encuadra dentro de la aplicación del principio de proporcionalidad y demás principios que componen el filtro que deben superar las medidas preventivas limitativas de estas libertades económicas fundamentales.
Aun y todo, el TJE también afirma en esta sentencia la validez de las medidas de conflicto colectivo como derecho fundamental y Page 92principio informador del entero ordenamiento jurídico comunitario, pero siempre que sean proporcionadas en su utilización e intensidad al objetivo pretendido. Esta comprobación deberá ser efectuada -de acuerdo con los test establecidos por el TJE para la conciliación de libertades y derechos contrapuestos- por los Tribunales ordinarios. En este caso, le hubiese correspondido a la High Court de Londres, pero -afortunada o desafortunadamente, según se mire- este enjuiciamiento final no pudo tener lugar, dado que el conflicto se resolvió antes de la emisión de sentencia por parte de este último.
Una semana más tarde, el TJE dictó sentencia en el asunto Laval. Este caso trata de una libre prestación de servicios temporal por parte de una empresa letona en Suecia. Este país tiene un sistema de relaciones industriales que no dota de eficacia general a sus convenios colectivos (Woolfson &; Sommers: 58). El TJE realiza una operación de interpretación correctora del art 3,1º Dir. 96/71, cuyo contenido, la lista de condiciones laborales del Estado de acogida que los prestadores de servicios deberán respetar para los trabajadores desplazados, se interpreta a partir de aquí como una disposición imperativa máxima, ya que el art. 3,7º no podrá ser interpretado en el sentido de que los EEMM pueden imponer condiciones más favorables para los trabajadores por encima de aquellas reglas imperativas señaladas por el art. 3,1º. Además, en este caso, el sistema no permitía conocer con antelación suficiente la cuantía de los salarios, dada la ausencia de una transposición mediante ley de las condiciones salariales y otras, y por el carácter descentralizado de la negociación colectiva sueca. Por consiguiente, la acción huelguística emprendida por los sindicatos suecos para que la empresa letona se adhiriera a este convenio se declaró incompatible con el art. 49 TCE (Landa y Moreno: 21).
Por otra parte, el TJE en lógica consecuencia con la interpretación anterior examina muy restrictivamente la cláusula del art. 3,10º, mediante la cual sería posible adicionar nuevas garantías laborales a las ya plasmadas en el art. 3,1º. Se trata de una cláusula de orden público que, en cualquier caso, resultaría vedada a los convenios colectivos sin eficacia general, y que únicamente el Estado podría utilizar en supuestos de necesidad debidamente justificada. El razonamiento del TJE se basa en que el art. 3,10º es una excepción a la regla general del art. 3,1º y solo excepcionalmente podría ser utilizada, salvo por los interlocutores sociales.
Esta decisión también aborda un caso de prestación de servicios al amparo del art. 49 TCE, pero esta vez se trata de una empresa de construcción polaca contratada para prestar servicios al ganar una licitación de obra pública en un Land de Alemania. Esta concesión estaba condicionada al reconocimiento por parte de la empresa polaca de una retribución mínima a sus trabajadores equivalente a la fijada en el convenio colectivo del lugar de ejecución de la obra. Una vez más, la interpretación del art. 3,1º Dir.96/71 se vuelve estricta, limitándola a la fijación de salarios mínimos establecida con carácter general por la Ley federal de transposición de la Directiva 96/71. De esta forma, la utilización del art. 3,10º se restringe aún más que en Laval, al impedir que se pueda utilizar la excepción de orden público por otros entes públicos con poder normativo laboral (regiones, poderes locales) distintos del Estado Federal, convirtiendo definitivamente al art. 3,1 de la Dir. 96/71, con carácter general, en una norma de máximos insuperables y no de mínimos mejorables (Rodriguez-Piñero: 83).
Tratándose de un tema de salario mínimo aplicable, el TJE deniega que ese salario se pueda determinar mediante un convenioPage 93colectivo sin eficacia general. Lo que para España significaría que nunca tendría ese carácter el salario establecido en un convenio colectivo extra-estatutario, o bien en otro tipo de pactos sin eficacia general. El problema puede ser aun mayor en países como Bélgica, Austria y Holanda, donde la eficacia general de cada convenio debe declararse expresamente por una norma, y en otros -como Francia o Alemania- en donde solo es factible hacerlo a través de actos de extensión de su campo de aplicación (Ferreiro: 95).
Por el momento, esta sentencia cierra el ciclo -iniciado en Viking- dirigido a interpretar que la libre prestación de servicios y de establecimiento juegan como límite al ejercicio de los derechos nacionales de acción sindical, y que la Directiva 96/71 aparece como una norma de máximos, por lo tanto no susceptible de ampliación de las garantías armonizadoras protectoras de los derechos laborales, más que de manera excepcional y limitativamente a la utilización del principio de necesidad o de justificación de la defensa del interés general (orden público social). Facultad que queda reservada al Estado, pero no a la negociación colectiva, ni a otros entes públicos descentralizados.
En este caso, se reafirma que la cláusula del art. 3,10º es una excepción al principio fundamental de la libre prestación de servicios, debe ser interpretada de manera restrictiva y suponer una seria amenaza a un interés fundamental de la sociedad (y el ajuste automático de los salarios o de las condiciones laborales generales a las previsiones de los convenios colectivos no entran en el estricto concepto de interés público que emplea restrictivamente la Directiva 96/71, tal y como exigía en este caso la legislación luxemburguesa) (Van Peijpe: 94). Además, el alcance de este precepto tampoco puede ser determinado por el Estado miembro unilateralmente, como tampoco por convenios colectivos, o cuando hayan sido impuestos a través de medidas de conflicto colectivo consideradas exorbitantes, en la opinión bastante decimonónica del conflicto colectivo que acoge el TJE en estos últimos pronunciamientos.
Nunca anteriormente el TJE había aplicado de una manera tan clara la prevalencia del ejercicio de las libertades económicas comunitarias frente a los derechos de acción sindical, como en los casos citados anteriormente. Antes de estas sentencias, la línea jurisprudencial había estado representada por la doctrina del asunto Albany, un tema de fondos de pensiones negociados a través del convenio colectivo, al que el Tribunal declara que no le son aplicables las reglas comunitarias del Derecho de la Competencia, porque el Fondo de pensiones desarrollaba una actividad basada en la solidaridad nacional (non-profit making) y no debía ser considerado como empresa que desarrolla una actividad económica en los términos de los arts. 81 y 82 TCE. En el asunto Albany el Tribunal de Luxemburgo, además de señalar una cierta supremacía del interés de la protección social sobre el del mercado interior, reconocía también que el Derecho comunitario respetaba tanto el derecho individual de sindicación como el derecho colectivo a la acción sindical.
En un asunto no sindical, el A. Schmidberger (se trataba de un bloqueo de carreteras organizado por organizaciones de defensa medioambiental), en el que esta empresa de transporte austríaca reclamaba exigencia de responsabilidad por daños derivados de la infracción de los arts. 23 y 24 del TCE sobre libre circulación de mercancías, por un bloqueo de carreteras por parte de manifestantes ecologistas, el TJE dictó sentencia defendiendo que, tanto la Unión Europea, como los EEMM, deben en principio respetar el ejercicio de los derechos fundamentales (de expresión y manifestación en este caso), lo que justificaría una restricción de las obligaciones impuestas por el TCE, que en un caso como Page 94éste resultaría compatible con el Derecho comunitario. Así pues, en el caso de la libre circulación de mercancías, el TJE declara legítima justificación por parte del gobierno austriaco la alegación del interés público por la protección de estos derechos y libertades.
En esta misma línea, el A. Comisión v. Francia (el asunto de las fresas españolas) dio además pié a la aprobación del Reglamento comunitario 2679/98, mediante el cual se preveía un procedimiento y un mecanismo de intervención para salvaguardar el libre comercio de mercancías en casos de bloqueos de las vías de comunicación en Europa, como sucediera en el asunto mencionado, el conflicto que protagonizaron los agricultores franceses contra la importación de frutas españolas. Sin embargo, el art. 2 de este Reglamento aseguraba la preservación del ejercicio de derechos fundamentales, tal y como están reconocidos por los EEMM, incluido el derecho de huelga (Chaumette: 212), expresamente mencionado por esta regulación como un mecanismo defensivo legítimo, cuyo respeto también podrá ser en caso necesario alegado por los EEMM en defensa de la justificación de su actuación (la conocida como cláusula Monti).
En clara ruptura con estos antecedentes, la cultura jurídica que actualmente inspira al TJE parte de un enfoque del tratamiento de la libertad sindical desde el prisma del Derecho económico o, si se prefiere, desde los principios de la economía de mercado tout court, haciendo abstracción de su significado como derecho fundamental de la persona trabajadora.
Un último ejemplo, aparecido más recientemente, confirma este cambio de perspectiva. En el A.3F, se aborda un asunto de ayudas de Estado, en este caso para fomentar el transporte marítimo europeo. A tal fin, las directrices comunitarias consentirían que los EEMM actuaran reduciendo distintos costes salariales y cargas fiscales de los armadores y marinos comunitarios sujetos a la fiscalidad y normas sociales de uno de los EEMM. Esta autorización comunitaria, enmarcada dentro del Derecho comunitario de la Competencia, había sido desarrollada fiscalmente, en este caso, por Dinamarca, eximiendo de la obligación de declarar sobre el impuesto sobre la renta a los marineros extracomunitarios trabajando para armadores daneses inscritos en un registro internacional danés de buques (DIS).
La sentencia resuelve un recurso de casación contra un auto del Tribunal de primera instancia que rechazaba, por falta de legitimación activa, el recurso de anulación presentado por un sindicato de marinos danés: 3F, contra una decisión de la Comisión que consideraba compatible con el Derecho de la competencia la ayuda de Estado danesa. Así pues, los hechos se encuadran dentro del derecho de la competencia, pero en este caso no se ha seguido la doctrina Albany sobre la exclusión de los convenios colectivos del ámbito de las reglas de la competencia, en donde además se negaba el carácter de empresa a los sindicatos negociadores de dicho convenio. A esta conclusión se llega porque la sentencia de la Sala 3ª del TJE da la vuelta al argumento utilizado en A. Albany para excluir del ámbito del art. 81 TCE a los convenios, ya que esta vez el TJE afirma, en positivo, que los jueces competentes examinen en cada caso si la naturaleza y objeto del convenio colectivo impugnado y los objetivos de política social perseguidos por éste justifican que dicho convenio queda fuera del ámbito del art. 81TCE.
Además, esta sentencia también reexamina la doctrina Albany en cuanto al carácter empresarial de la actividad económica desenvuelta por el sindicato, al valorar la posición competitiva del recurrente (el sindicato 3F) frente a otros sindicatos en concurrencia con este último, cuyos miembros se benefician de condiciones salariales diferentes gracias a la creación de un registro como el DIS. El TJE argumenta que esta situación debe ser igualmente atendida por el posible perjuicio quePage 95pueda acarrear a los objetivos de política social que, en virtud de los arts. 2 y 136 TCE, corresponde al TJE velar y garantizar.
El efecto que han producido estos pronunciamientos en la doctrina científica ha sido cuando menos intenso e interesante. Junto a posiciones más condescendientes o menos alarmistas por parte de algún sector doctrinal (Blanpain &; Swiatkowski: xxii), lo cierto es que la inmensa mayoría de la doctrina ha apreciado la grave transcendencia de este giro en el enfoque jurisprudencial que ha utilizado el TJE para revisar su doctrina anterior. Este cambio de enfoque se ha producido desde el prisma tradicional de análisis desde el respeto de los derechos colectivos sindicales, a otro donde se privilegia el prisma de la utilidad de las reglas y principios de funcionamiento del mercado interior. Este hecho podría explicarse como un indicio claro de los efectos que pudieran haber provocado otra clase de cambios previos producidos recientemente en el TJE. Reformas de la organización del Tribunal (rara vez hay reuniones plenarias de todos los componentes del Tribunal, como mucho el pleno lo componen 11 o 13 miembros, y la mayoría de las decisiones sobre materia social las adoptan las salas de 3 o 5 componentes). Igualmente se han producido cambios evidentes en la cultura jurídica del TJE, fruto de la incorporación de los nuevos miembros de los países de la Europa oriental.
Asimismo, se aprecian cambios en la labor interpretativa, cuando con habilidad se rehúye la confrontación directa de las libertades comunitarias con los derechos constitucionales de los EEMM. En efecto, esta vez el TJE ha falseado el juego de la tradicional fórmula de ponderación (balance) entre derechos, ya que sin aparentemente desbordar el marco competencial comunitario, la confrontación de las libertades fundamentales comunitarias se ha producido aparentemente con los objetivos y principios sociales de la UE, los cuales solo podrán hacer obstáculo a aquéllas cuando se acrediten razones imperativas de interés general (Lo Faro: 92).
Las consecuencias de este cambio de enfoque sobre la vigencia de los derechos de acción sindical puede ser devastador para la cultura jurídica contemporánea. Después de toda una evolución positiva en la construcción de la teoría de los derechos sociales fundamentales, tanto en el plano doctrinal como jurisprudencial, cuya realización ha llevado prácticamente todo el siglo XX, y que ha acompañado a la consolidación de un modelo político basado en una cultura de la democracia más participativa y basada en las personas, a la vez que socialmente activa, en la que ha sido parte fundamental el reconocimiento de los derechos sociales, y muy particularmente de los derechos sindicales. Esta nueva etapa, que se pretende abrir desde esta singular manera de desarrollar el Derecho comunitario por parte del TJE, puede retrotraernos a los inicios del siglo pasado como poco, incluso diría hasta la prehistoria del nacimiento del Derecho del Trabajo como disciplina científica, y de esta forma devolvernos al tiempo de la prohibición de las coligaciones para alterar los precios. Aquel tiempo en que la acción sindical era considerada a restraint of trade (Rodríguez-Piñero (1): p. 12), y por este motivo terminaba siendo expulsada de los cánones jurídicos de la concepción decimonónica-liberal del Derecho.
A nivel político, esta deriva favorable al efecto útil de las disposiciones comunitarias favorecedoras de las libertades económicas era ya visible, con carácter previo a estas sen-Page 96tencias, en el debate político-institucional de la UE producido en torno a la Propuesta de Directiva conocida por el nombre del comisario europeo Bolkestein. Al final del mismo, el resultado fue la aprobación de la Dir. 2006/ 123/CE, de 12 de diciembre, cuyo art. 1,6º excluye de su ámbito de aplicación las cuestiones del Derecho del Trabajo, con el propósito de parecer neutral con respecto al contenido de esta disciplina (Barnard, 2008: 344), mientras que el art. 1, 7º, junto con los criterios justificativos del art. 16, 3º y las exclusiones específicas del art. 17 hacen otro tanto con respecto al ejercicio de la negociación colectiva y de la acción sindical (Barnard, 2008: 365-368), así como también conceden aplicación preferente a la Dir. 96/71 en caso de conflicto entre ambas normas comunitarias. Por otra parte, ha desaparecido del texto final el principio de aplicación de la ley de origen del proveedor de servicios. Ello no obstante, la Directiva, contra toda evidencia, declara la vigencia de la libre prestación de servicios como principio de interpretación y aplicación. En este momento, después de las sentencias Laval, Rüffert, que en el fondo se identifican con la versión rechazada de la propuesta Bolkestein (Malmberg &; Sigeman:1146), van a permitir dotar, a mi modo de ver, de un contenido auténtico a este principio -y también libertad económica fundamental del Tratado- en el marco de los servicios incluidos dentro del ámbito material de esta Directiva, lo que convertiría la derrota del proyecto inicial de Directiva Bolkestein, que incluía el principio de aplicación de la ley de origen, en una pírrica victoria.
El TJE sigue jugando un papel esencial en la creación del Derecho social comunitario. En su día esa doctrina supuso un avance enorme en el tratamiento de la igualdad de género en el ámbito laboral, y lo sigue suponiendo para el desarrollo de nuevos derechos de la ciudadanía comunitaria, como sucede con el principio a no ser discriminado por razón de la edad. Un principio superior que consagrado por la jurisprudencia comunitaria se opondría a cualquier legislación nacional que entrara en conflicto con él (asunto Mangold). Precisamente, por los excesos «constitucionales» de esta clase de invasión competencial por parte del TJE (Landa y Moreno: 16), el propio TJE no ha dejado de intentar corregir sus consecuencias en posteriores sentencias.
En este caso, como en buena medida acaece en los asuntos citados en el apartado anterior, sucede que esta doctrina judicial comunitaria incide de alguna forma, directa o indirectamente, en la cuestión de la reserva reguladora sobre derechos fundamentales en favor de los EEMM, tal y como lo consagran los propios Tratados comunitarios y la jurisprudencia constitucional de los EEMM. Basta con recordar las famosas sentencias del Tribunal Federal Constitucional alemán (Bundesverfassungsgericht-BVerG) -A. Solange I y Solange II (de 29/5/74 y 22/10/86, respectivamente)- donde este Tribunal se declaró competente para entender de aquellas actuaciones comunitarias o disposiciones adoptadas en el ámbito comunitario, que no fueran consecuentes con el respeto de los derechos fundamentales contenidos en la norma constitucional alemana (Grundgesetz).
Recientemente, el Tribunal Constitucional Federal alemán en su decisión de 30/06/09 ha tenido ocasión de recordarlo, al resolver sobre la conformidad del Tratado de Lisboa con la Constitución alemana. El BVerG se reafirma en que todos los órganos de la UE, incluido el TJE, deben intervenir dentro del límite de las competencias conferidas a través de los Tratados (par. 338), y que por consiguiente ese principio no escrito de «primacía» del Derecho comunitario debe interpretarse de manera restrictiva, y siempre dentro de los limites de los poderes conferidos desde los EEMM (par. 331). Entre las materias que son de total competencia de la soberanía del puebloPage 97alemán, de acuerdo con la vigente Grundgesetz, el BVerG señala expresamente la política social y la protección de los derechos fundamentales, entre otros. Sin embargo, el Tribunal ejercerá su control en aplicación de los principios «ultra vires» y de «identidad», siguiendo su propia doctrina de Solange I, de manera solo excepcional, cuando la protección legal de tales derechos no pueda ser satisfecha igualmente a nivel comunitario (par. 240).
Esta posición clara del Tribunal Federal alemán habría que saber utilizarla, y en casos excepcionales oponerla, a través de la jurisdicción nacional competente, cuando sentencias del TJE, como la Laval o Rüffert van a obligar a tener que adaptar algunas regulaciones nacionales internas, especialmente la de los países nórdicos (Malmberg &; Sigeman: 1141), o a tener que revisar líneas jurisprudenciales consolidadas (como en el caso de la propia Alemania o de Grecia) para introducir la doctrina judicial europea sobre el ejercicio proporcionado de los derechos de negociación colectiva y de huelga al respeto de las libertades económicas fundamentales del Tratado. Según un estudio de Derecho comparado en torno a los efectos internos en los EEMM de la doctrina de Laval y Viking, éste podría ser el caso, por ejemplo, de Austria, Bélgica, Dinamarca (que ya ha procedido a cambiar la regulación jurídica de la huelga), Finlandia, Italia (Blanpain &; Swiatkowski:14, 23, 35, 61, 71, 81, 113, 176), o del Reino Unido (Davies: 37). En mi opinión, habría que valorar caso por caso si se está vulnerando esta reserva reguladora sobre los derechos fundamentales en favor de los EEMM. No deja de ser sintomático que en este mismo estudio comparado se diga que estas sentencias no provocan ningún efecto especial apreciable en Estonia, Hungría, o Polonia, todos ellos países de la Europa oriental (Blanpain &; Swiatkowski: 48,101,151).
Si el TJE quiere realmente inspirarse en las tradiciones constitucionales de los EEMM debiera plantearse seriamente unificar su doctrina sobre los derechos de acción sindical bajo criterios comunes y respetuosos con el alcance que tienen los derechos sociales en el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 (CEDH) y en las Constituciones de la mayoría de los EEMM. De esta manera, el TJE se encontraría con que para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo (TEDH), el art.11 CEDH ( el cual no contiene la garantía directa del derecho de huelga) ha permitido al Tribunal de Estrasburgo exigir a Turquía la garantía de los medios de acción sindical de los miembros afiliados a un sindicato, lo que, en definitiva, conducirá al Tribunal a tener que condenar al Estado turco por prohibir la huelga y sancionar a los trabajadores huelguistas (asunto Satilmis vs. Turquia).
Una vía posible para esta unificación doctrinal podía empezar a ser la que sugirió el Abogado General Jacobs en el asunto Albany, quien proponía un posible test de compatibilidad entre el ejercicio de las libertades y los derechos colectivos, en este caso, el de negociación colectiva, y que era el siguiente: la compatibilidad es mayor si el convenio colectivo alcanzado se limita a regular derechos y obligaciones de las partes de la relación de trabajo, y decrece su grado de compatibilidad si los contenidos acordados en el convenio pudieran tener efectos sobre terceras partes, tales como clientes, consumidores, otras empresas competidoras, o proveedores. Está claro que esta tesis no resuelve todos los conflictos de aplicación imaginables, pero creo que es un buen punto de apoyo.
En este preciso momento, está bastante más extendida otra idea, la de que con la próxima aprobación del Tratado de Lisboa, el reconocimiento de los derechos sociales, y en concreto de los derechos de acción sindical, de negociación colectiva y de huelga, van aPage 98entrar finalmente a formar parte del Derecho originario o fundacional de la UE, y ello contribuirá definitivamente a que la UE acepte que el ejercicio de tales derechos pasan a constituir un contenido inderogable del acervo comunitario. De esta manera, también se resolvería de manera prácticamente definitiva el conflicto planteado en Solange I.
El problema de esta tesis está en saber si esta idea se puede sostener en la supuesta constitucionalización europea de la Carta Comunitaria de Derechos Fundamentales, cuyo art. 28 reconoce los derechos de negociación colectiva y de acción colectiva, incluida la huelga. Este advenimiento de la Carta a norma constituyente se produciría por la simple aprobación y entrada en vigor del Tratado de Lisboa. O bien, también se puede opinar de manera más realista que, en todo caso, esta consagración de los derechos de acción sindical se haría depender del alcance del texto aparentemente renovado del art. 6, 2º y 3º TUE, en donde se reitera, sin embargo, el carácter de principios generales del Derecho de la Unión de los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950, así como también aquellos otros derechos fruto de las tradiciones constitucionales comunes de los EEMM. Ciertamente, y esto es lo verdaderamente nuevo, se prevé en el nuevo texto la adhesión directa por parte de la UE al propio CEDH, aunque se advierta al mismo tiempo que este hecho tampoco modificará las competencias de la UE, tal como están definidas en los Tratados.
Sobre la primera de las hipótesis, la de que la aprobación del Tratado de Lisboa implica la introducción de los derechos de acción sindical en el acervo comunitario, encuentra su sostén en el nuevo art. 6,1º TUE -que reproduce la redacción del fracasado Tratado Constitucional Europeo, que como se sabe no fue ratificado por Francia y Holanda- donde formalmente se reconoce a la Carta de Niza -tal y como fue adaptada por segunda vez el 12/12/2007- el mismo valor jurídico que a los Tratados, aunque en modo alguno ello suponga una ampliación de las competencias de la Unión. Al mismo tiempo, se recuerda que los derechos, libertades y principios de la Carta se interpretarán con arreglo a las disposiciones previstas en el Título VII de la propia Carta, así como por las explicaciones del presidium que la redactó. En estas explicaciones se indican las fuentes de dichas disposiciones en los anexos explicativos que se adjuntan a la misma, y son, a juicio de la doctrina, un instrumento de contención que subordina la acción interpretativa del TJE al acuerdo unánime de los EEMM (Ballester: 5).
En primer lugar, hay que observar que la Carta Comunitaria no figura -como si lo hacía el Tratado de la Constitución Europea (P. II)- en el texto del Tratado, sino en una Declaración anexa. Ello no obstante, la Carta tiene fuerza jurídica vinculante, y como tal deberá ser garantizada por los jueces comunitarios en la aplicación del Derecho comunitario a los ciudadanos europeos. Sin embargo, su no extensión a UK y Polonia, entre otros, pone en tela de juicio su valor jurídico como Tratado (De la Villa: 229), además de por sus explicaciones anexas y cláusulas horizontales (arts. 51-54) (Ballester: 4-5), y por el hecho de que su aprobación no implique la atribución de nuevas competencias para la UE, todo lo cual limita evidentemente su alcance (Sabatakis: 435-436).
En segundo lugar, porque el art. 52 de la Carta Comunitaria configura a los derechos sociales no reconocidos expresamente en el CEDH en el limbo de los principios generales del Derecho comunitario, tal y como ya se recogían anteriormente en el Tratado de Maastricht, y antes aun en la doctrina judicial del TJE. Las referencias en las explicaciones anexas, tanto a la Carta Social Europea del Consejo de Europa de 1961, como a la Carta Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales de 1989, revelan que su relevancia sustancial es inexistente, y que su contenido de derechos queda constreñido alPage 99enfoque interpretativo ya consolidado por la doctrina anterior del TJE (Ballester: 7-8). Ciertamente, el TJE podría realizar una interpretación distinta y auténtica, con respecto de la que se desprende, a primera vista, de la configuración jurídica con la que el Tratado de Lisboa reconoce los derechos sociales fundamentales, pero no hay datos evidentes que hagan pensar que lo vaya a hacer, separándose de su doctrina actual, puesto que nada hay de relevante en la redacción del art. 6 TUE que le obligaría a hacerlo.
Otra cosa distinta, y probablemente más efectiva en la práctica, es el establecimiento de una Agencia para los derechos fundamentales de la UE (Reglamento 168/07/CE, de 15/2/2007). La actividad de esta Agencia podría dar alguna luz sobre cómo se garantizan -esta vez administrativamente- los principios constitucionales contenidos en la Carta Comunitaria, sobre todo en la actividad de las instituciones europeas, incluido, tal vez, el propio TJE (Von Bogdandy &; Von Bernstorff: 1061). Asimismo podría intervenir sobre los EEMM, en cuanto que éstos actúen en el marco del Derecho comunitario. Pero ello solo constituye un proyecto positivo y de futuro incierto en cuanto a sus resultados -aun no conocidos-, en este momento, lejos aun de la consideración de organismo determinante de la eficaz aplicación de las Carta en el ámbito del Derecho comunitario.
Sobre la segunda hipótesis, la de la adhesión de la UE al CEDH de 1950, y la incorporación, con la naturaleza de principios generales del Derecho comunitario, de los derechos y libertades en ella contenidos, el protocolo nº 8, anexo al Tratado de Lisboa, desvirtúa bastante el alcance de esa futura adhesión, que deberá contar con la unanimidad previa de los 27 EEMM, puesto que reitera que ello no afectará a las competencias de la Unión, ni a sus actuales atribuciones. Así que nos quedamos donde estábamos antes del Tratado de Lisboa, ante unos simples principios generales del Derecho comunitario en relación estricta con el contenido del Convenio de 1950, que evidentemente el TJE deberá aplicar en sus decisiones, y transversalmente, sobre todas las materias comunitarias sobre las que deba pronunciarse.
Como sabemos, el art.11, 1º CEDH es el que reconoce la libertad de sindicación, mientras que los derechos de huelga y negociación expresamente solo están reconocidos en el art. 6 de la Carta Social Europea de 1961 (revisada en 1996). Esta última figuraba en el preámbulo del Acta Unica Europea de 1986, así como en la Carta comunitaria de derechos sociales fundamentales de 1989, y está expresamente recogida en el vigente Derecho originario, en el art.136 TCE, y en el 151 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). A pesar de todo esto, el TJE ha hecho sobre todo referencia al Convenio de 1950, y no a la Carta de 1961 (Ballester: 2-3). Este dato podría invitar a entender que los derechos de acción sindical no están tan intensamente protegidos como otros derechos directamente reconocidos en el CEDH (asunto Satilmis vs. Turquia, cit. supra). Llegados a esta constatación, la cuestión entonces sería ¿a quién correspondería determinar lo que el CEDH protege a los efectos de su aplicación dentro del Derecho comunitario? ¿ Al TJE de Luxemburgo o al TEDH de Estrasburgo?
Reconocer la doctrina del TEDH como guía interpretativa de la labor del TJE en la aplicación del CEDH, necesitaría de un tipo de mandato constitucional en los Tratados tan claro como el que contiene el art.10,2º de nuestra Constitución, por ejemplo. Esto no es para nada evidente que esté siquiera implícitamente considerado en la actual redacción del art. 6 TUE. Sin embargo, esa doctrina sí podría llegar a considerarse una práctica comúnmente asumida como constitucionalmente aceptada por las tradiciones de los Tri-Page 100bunales constitucionales de la inmensa mayoría de los EEMM del Consejo y de la Unión Europea.
Si ello fuera cierto, y fuera asumido por el TJE, conviene recordar que el TEDH de Estrasburgo acaba de declarar que en la labor interpretativa del art. 11 CEDH las disposiciones del Convenio no son el único cuadro de referencia interpretativa de los derechos y libertades ahí regulados, sino que debe tomar en consideración cualquier norma y principio de derecho internacional aplicables a las relaciones entre las partes contratantes de este convenio..., que hay que tener en cuenta la evolución de las normas de derecho nacional e internacional en su interpretación..., que el consenso que emerge de los instrumentos internacionales especializados y de la practica de los Estados contratantes puede ser un elemento pertinente (de la labor interpretativa)... incluso cuando el Estado demandado no haya ratificado esos instrumentos. Para resumir, la Corte en pleno ha declarado que en el art. 11,1º CEDH hay un vínculo orgánico entre la existencia de la libertad sindical y la libertad de negociar colectivamente, porque sin esta última aquélla estaría vacía de su sustancia (asunto Demir et Baykara). Consecuentemente, tratar de impedir la negociación colectiva sindical y sus efectos viola el art.11 del Convenio, tal y como viene reconociendo, de una forma u otra, este Tribunal desde el asunto Wilson de 1996.
Si no se toma ninguna iniciativa a nivel comunitario, el efecto de la doctrina judicial comunitaria sostenida en los asuntos Laval, Viking y otros, será el de obligar a los países nórdicos y anglosajones (sobre todo en el caso de estos últimos no es para nada esperable) a regular por ley los salarios mínimos, o bien a tener que dotar de eficacia general normativa a los convenios colectivos. Si esto fuera inevitable se estaría poniendo en entredicho las previsiones del Tratado de la Comunidad Europea (ratificadas en la versión del TFUE, o Tratado de Lisboa) cuando establece que estos temas son de competencia exclusiva nacional (arts. 137, 6º TCE y 153, 5º TFUE). Las relaciones laborales son una temática reservada a la regulación interna por parte de cada EEMM, según las características históricas propias de sus relaciones industriales nacionales.
En este sentido, es muy alentadora la Resolución del Parlamento Europeo de 22/10/2008. En ella se afirma el reconocimiento del derecho a la acción colectiva como un derecho fundamental que forma parte integral de los principios generales del Derecho comunitario, tal y como ha declarado el TJE. Tiene en cuenta, además, que este derecho va a pasar a formar parte constitutiva del Tratado de Lisboa una vez finalizado el proceso de ratificación. Y en atención, entre otras cosas, al preámbulo de la Directiva 96/71/CE, cuando dice que la prestación de servicios transnacionales requiere condiciones de libre y leal competencia y medidas que garanticen el respeto de los derechos de los trabajadores de acuerdo con el marco legal del Derecho nacional sobre el empleo y las relaciones industriales (sic), subraya enfáticamente que la libertad de prestación de servicios no es superior a los derechos recogidos en la Carta de Derechos Fundamentales de la UE. Por lo tanto, afirma que las decisiones del TJE en los asuntos Rüffert, Laval y Viking demuestran que es necesario clarificar que las libertades económicas, tal y comoPage 101 están recogidas en los Tratados, deberían ser interpretadas de manera que no infrinjan el ejercicio de derechos fundamentales, tal y como son reconocidos por los EEMM y el Derecho comunitario, incluidos el derecho a la negociación colectiva y a la acción colectiva, para que de esta manera decisiones como las citadas tampoco infrinjan la autonomía colectiva cuando los sindicatos la ejerzan para proteger los intereses sociales y la protección de los trabajadores (sic). Finalmente, propone a la Comisión preparar las propuestas legislativas precisas que sirvan para prevenir este tipo de interpretaciones judiciales en el futuro, y propone también ampliar las bases jurídicas de la Directiva 96/71/CE, a fin de incluir en su contenido a la libre circulación de trabajadores y la aplicación de su principio característico: la no discriminación por nacionalidad.
Como órgano legislativo que es de la UE, el Parlamento Europeo muestra con esta Resolución una sensibilidad social muy superior a la del TJE, lo cual hace pensar que cualquier regulación venidera que se emprenda desde la Comisión o desde el Consejo, por el procedimiento de co-decisión (previsto para materias de política social), para abordar esta cuestión tendrá que contar con la aportación claramente garantista de los derechos sociales fundamentales de sus ciudadanos que propugna el único órgano comunitario surgido de la representación popular, e invita a confiar en el buen éxito de una iniciativa legislativa en esta materia.
No soy tan optimista con respecto de que se vaya a llegar al mismo resultado utilizando el diálogo social comunitario, porque a la fragilidad actual de sus avances -muy lejos de las esperanzas y expectativas que se abrieron en el Consejo Europeo de Val Duchesse en 1985 y de su posterior institucionalización por el Tratado de Maastricht-, se constata que, salvo contadas excepciones, su función es más consultiva que reguladora (solo seis acuerdos en 17 años de vigencia del art.139,2º TCE).
Además, porque aparte de las dificultades políticas de la articulación del diálogo social a nivel europeo, técnicamente el contenido posible del diálogo social es bastante limitado. En efecto, por un lado, la mención que hace el art.138, 2º TCE al ámbito de la política social dentro del procedimiento consultivo que regula este artículo, debe interpretarse en sentido restrictivo, y por otro lado, a la misma conclusión se llega partiendo de la interpretación del sucesivo art. 139, 2º TCE, cuando limita el procedimiento de aplicación de los acuerdos celebrados a nivel comunitario a las materias del art.137, y por tanto impide su utilización para las materias expresamente excluidas, contempladas en el art.137, 6º TCE (remuneraciones, sindicación, huelga...).
Naturalmente, el TCE contiene también otras vías para desarrollar indirectamente aspectos de la política social, incluso la vía excepcional establecida en los arts. 94 y 308 TCE, susceptibles de ser exploradas a iniciativa del diálogo social (Miranda Boto: 305). La doctrina también ha avanzado la vía de la autonomía colectiva propiamente libre, la cual no se vería determinada por las limitaciones del art.139, 2º TCE, y se desarrollaría en el marco más genérico del 138, 2º del Tratado, sobre todo a través de la negociación colectiva sectorial y de empresa (Miranda Boto: 318-322).
Lo cierto es que el diálogo social europeo se sigue resintiendo de la peculiar estructura de representación de las asociaciones de empresarios acreditadas ante la Comisión, y muchas veces por la supeditación de los distintos actores intervinientes a sus propios intereses nacionales (Köhler &; Gonzalez: 251-253). Por otra parte, no creo tampoco que la prestación de servicios transnacionales pudiera llegar a ser objeto de una negociaciónPage 102colectiva europea a nivel marco e interprofesional, en todo caso se podría intentar desarrollar a través del diálogo social bilateral, dirigido hacia sectores específicos más internacionalizados como el del transporte -¿ y la construcción?-, aunque es precisamente a este nivel donde se pone más en duda la capacidad de la autonomía colectiva transnacional por sí sola para implementar sus hipotéticos acuerdos (Köhler &; Gonzalez: 267).
Así que, en mi opinión, la principal esperanza de cambiar el actual estado de cosas recae en la iniciativa legislativa proveniente de los órganos legislativos de la UE. Con independencia de su contenido (flexiseguro bajo), la reciente aprobación de la Directiva 2008/104/CE, del 19 de noviembre, sobre las ETT, nos devuelve en buena medida a los tradicionales principios y técnicas de las disposiciones armonizadoras de la política social comunitaria. Es decir, el principio de igualdad de trato (art. 5), y de la negociación colectiva como vía excepcional para su inaplicación (arts. 4, 3º y 5, 3º), junto a la restauración del orden público social nacional, cuando sea más favorable a los intereses de los trabajadores, y siempre que respete las exigencias mínimas de la Directiva (art. 9). Todo ello es un signo claro de que la concepción del mercado social comunitario basado en la libertad de circulación y en la igualdad y no discriminación por razón de la nacionalidad no ha sido arrumbada del todo. Para alcanzar este resultado no debemos tampoco obviar el dato de que ha existido un consenso sobre su regulación entre las dos organizaciones sectoriales de ETT acreditadas a nivel europeo, Eurociett y UNI-Europa.
Es también cierto que el preámbulo de esta Directiva (par. 22) establece que se deberán respetar las disposiciones del Tratado en materia de libre prestación de servicios y establecimiento, sin perjuicio de la aplicación de la Dir. 96/71 sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios. Cuestión ésta que reaparece y simboliza ese valor de piedra de toque de la construcción comunitaria del mercado interior que se está atribuyendo a esta específica normativa comunitaria, y que hace prever duros encuentros en la hipotética apertura de un camino para la reforma de esta Directiva, si como sería necesario debiera emprenderse en breve.
Una primera solución, ya prevista por los Tratados, es que la UE no solo ratifique el CEDH, sino también la Carta Social Europea de 1961 (revisada en 1996), cuyo art. 6 reconoce el derecho de huelga, y de esta forma acepte también el procedimiento de reclamaciones colectivas previsto por la propia Carta Social ante el Comité Europeo de Derechos Sociales. Esta decisión de ratificación nos descargaría del problema de tener que justificar que la aplicación de estas normas internacionales sean encaminadas hacia el TJE. Otro tanto, sería políticamente conveniente que se hiciera con los Convenios núms. 87 y 98 de la OIT. En cualquier caso, la Confederación Europea de Sindicatos (CES) no tendría que tener problemas para encontrar motivos con el fin de que sus organizaciones afiliadas pudiesen llegar a denunciar ante el Comité de Libertad Sindical de la OIT a los Estados que se comporten antisindicalmente en cumplimiento de la jurisprudencia comunitaria.
Una segunda hipótesis de solución, de realización más lenta y compleja, sería que se articulasen verdaderos convenios colectivos sectoriales europeos de armonización de salarios mínimos, especialmente en el sector de la construcción, tal y como piden «Eurociett» y «UNI-Europa» para las empresas de trabajo temporal. Convenios que podrían alcanzarPage 103 eficacia erga omnes mediante el instrumento de las Directivas comunitarias, según el procedimiento previsto en el art.139. 2º TCE. A mi conocimiento, nunca se ha intentado hasta ahora, de ahí la dificultad añadida en las actuales circunstancias de cualquier intento de imponer una negociación sobre salarios a nivel europeo.
Así que, tal y como opina la mayoría de la doctrina, lo más eficaz sería emprender una reforma de la Dir. 96/71/CE. La CES también la respalda, aunque igualmente ha defendido modificaciones directas en los propios Tratados mediante la introducción de una «claúsula de progreso social» en un protocolo anexo al Tratado de Lisboa (Gottardi: 575).
A pesar de algunos pronunciamientos del TJE que pudieran indicar lo contrario, la Unión Europea no funciona bajo un sistema de «common law», ni la jurisprudencia comunitaria se construye sobre el «precedente», sino sobre la aplicación de la Ley vigente y los Tratados. Ante una construcción dogmática del alcance de las sentencias Laval y Rüffert, que invade competencias de los EEMM en materia de derechos fundamentales; primero, se impone una reflexión desde el propio Derecho comunitario, pero, segundo, también desde la perspectiva del Derecho nacional de cada EEMM.
Desde la perspectiva comunitaria propiamente dicha, la reflexión que hay que hacer debe partir del origen y justificación de la Dir. 96/71/CE. La intervención comunitaria estaba inspirada en la necesidad de proteger los intereses de los trabajadores sometidos por sus empresas a la libre prestación de servicios de acuerdo con el art. 49 TCE. Con este fin, la Directiva introdujo una aplicación moderada del principio lex loci laboris frente al lex loci residentiae, ya que si no hubiese existido esta regulación especial de la Directiva 96/71, este último hubiese sido normalmente (el principio de vínculos más estrechos, aparte) el principio de determinación de la ley aplicable, de conformidad con el entonces vigente Convenio de Roma sobre la ley aplicable a los contratos, que ya hemos citado con anterioridad.
Posiblemente haya llegado la hora de recordarlo, y de asegurar este enfoque mediante una regulación técnica más precisamente orientada por el principio de la lex loci laboris para la determinación de la ley aplicable. Esta restauración se haría a través de la reforma de la Directiva 96/71. Por otra parte, sería lógico en este proceso de reforma de la Directiva que se consagrara la vigencia del principio de igualdad de trato entre nacionales y residentes comunitarios también en el supuesto de los trabajadores desplazados. En cualquier caso, con la única excepción admisible de la aplicación al caso de los convenios colectivos de eficacia general, tal y como se establece, por ejemplo, en la Dir. 2008/104/CE.
A pesar de la objeción doctrinal de que es necesaria la inclusión en el Derecho originario de una cláusula social aplicable a los arts. 43 y 49 TCE (Rodríguez-Piñero (1) 2008: 20), y a la vista de los serios límites que plantea la aplicación directa de la Carta comunitaria de derechos fundamentales en su actual configuración dentro del Tratado de Lisboa, no sería ocioso, ni jurídicamente inútil dentro de la reforma de la Directiva 96/71, introducir una cláusula de no afectación de sus disposiciones a los resultados de una negociación colectiva nacional o transnacional. Esta claúsula declararía su compatibilidad con las normas nacionales sobre negociación colectiva, y en cuanto a sus posibles efectos supranacionales, con las disposiciones del Tratado sobre la política social.
Insisto en esta limitación al ámbito estricto de la política social, porque tal vez haya llegado el momento de encomendar la aplicación del principio de la libre prestación de servicios al ámbito material de la norma que lo regula. Naturalmente, me estoy refiriendo a la Directiva 2006/123/CE, la cual excluye de su ámbito funcional al Derecho del TrabajoPage 104como vimos también. En cambio, la Directiva 96/71 tendría que volver a ser estrictamente una Directiva de política social, es decir, donde el principio de proporcionalidad juega junto con el de subsidiariedad. Por consiguiente, correspondería a cada EEMM utilizar sus propios mecanismos de regulación interna para transponer eficazmente, y de acuerdo con sus sistemas de relaciones laborales propios, los mínimos que con claridad y precisión indubitada establezca la norma comunitaria, a fin de cumplir con el objetivo comunitario propuesto. En este caso, el de restablecer una igualdad de trato de base entre el trabajador nacional y el trabajador desplazado a un puesto de similar función o categoría, siempre que ello le sea comparativamente favorable con respecto a su situación en el país de origen, en donde tiene su domicilio la empresa contratista.
Para avanzar en esta dirección, y tal y como enseña la experiencia en la elaboración de otras Directivas del ámbito de la política social comunitaria, por ejemplo, la reciente Directiva 2008/104/CE, sería muy importante que se alcanzase un acuerdo previo sobre esta reforma en las mesas del diálogo social comunitario.
Desde la perspectiva del Derecho nacional o interno, y en el caso concreto de nuestro país, no estaría de más recordar que sobre la materia del desplazamiento transnacional de trabajadores rige el principio de subsidiariedad comunitario, y además España tiene la competencia exclusiva para garantizar el pleno ejercicio de los Derechos fundamentales (STC de 13/12/2004, entre otras), a través de los procedimientos judiciales previstos y, en ultima instancia, de acuerdo con la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional.
Si el Consejo Europeo ha consentido políticamente a Chequia, Polonia o Irlanda, renunciar a la aplicación en sus territorios de la Carta comunitaria de Derechos y Libertades fundamentales, España ejercerá, sin necesidad de consentimiento previo, y con preferencia su regulación nacional interna, en virtud del principio de subsidiariedad sobre la materia social (Landa y Moreno: 23) y el de competencia en materia de derechos sindicales fundamentales. Siempre y cuando la protección de tales derechos no sea garantizada por el TJE con la misma intensidad y eficacia con que los mismos se garantizan en España a través de su justicia ordinaria y constitucional.
Este control sobre la atribución de competencia para proteger los derechos sociales le corresponde a nuestro Tribunal Constitucional, en línea con la famosa doctrina Solange I y II. Además, ahora el nuevo Tratado de Lisboa (arts.12 TUE y 69 TFUE) establece también un novedoso e interesante derecho de los Parlamentos nacionales a controlar si los actos legislativos comunitarios son conformes con el principio de subsidiariedad, relevante para aquellas materias de competencia compartida como es la política social. Primero, mediante informe motivado que los Parlamentos nacionales deberán dirigir a la Comisión Europea en el plazo de 8 semanas desde la presentación del proyecto legislativo, y en segundo lugar, si finalmente se adopta el acto legislativo, legitimándolos para plantear recurso ante el TJE.
En definitiva, tal vez la Europa del mercado de bienes y servicios, a la vez que lo es, mal que le pese, del mercado de trabajo, debiera cambiar a su vez de perspectiva, a fin de velar también para que, si no puede garantizar los derechos sociales directamente a través del Derecho comunitario, los EEMM que la componen -y que son, hoy por hoy, su motor esencial en el avance de la construcción europea- avanzaran todavía más, hacia lo que alguno de sus impulsores más célebres, todavía en vida, acaba de plantear: dar un paso adelante en la construcción del Estado social en toda Europa, para avanzar desde el Estado providencia a un Estado de la inversión social (Etat d'investissement social), cuya finalidad fuera, no tanto la de compensar la falta de ingresos de los indivi-Page 105duos por su pérdida de trabajo o estatus social, sino la de restablecer la igualdad de capacidades (égalités des capacités...pas au sens de la culpabilité mais au sens de la capacité (et du devoir) de chacun de répondre) otorgando a cada uno la posibilidad de disponer de las bases para su autonomía personal (Delors et Dollé: 758). En esta perspectiva, la plena vigencia de los derechos y garantías sindicales, se han mostrado muy útiles para los individuos que -como en el caso de muchos trabajadores- tienen como único patrimonio personal su capacidad de emplearse o de sobrevivir autónomamente.
Los valores económicos no pueden sumergir otros valores, en particular la dignidad humana y la justicia social, porque aquéllos no tienen sentido más que como medios al servicio del desarrollo social y humano (Euzéby: 571). No lo olvidemos, si no queremos traicionar nuestra cultura ancestral, la de los valores del humanismo y de la ilustración, base del modelo actual de coexistencia humana sobre la que actúa nuestro sistema de normas y principios jurídicos, y también de valores constitucionales, como igualmente acaban de ser introducidos en el ordenamiento jurídico comunitario a través del nuevo art. 2 TUE reformado por el Tratado de Lisboa.
Para ese modo de pensar y actuar, el punto de partida no son las necesidades de la producción sino las aspiraciones del individuo. Sin duda, todo un desafío para el actual Derecho del Trabajo, todavía anclado en nociones como la subordinación o la medida del tiempo de trabajo. Pero un desafío también para la auténtica construcción de una Europa de los ciudadanos, porque si el Derecho comunitario apenas dispone de instrumentos reguladores típicos del Derecho del Trabajo, sí tiene, en virtud de los valores que presiden su funcionamiento, finalmente consagrados en el Tratado de Lisboa, la obligación ética y política de que quienes fundamentalmente tienen esa competencia -los EEMM- la utilicen adecuadamente en el respeto de esos valores. La complejidad de técnicas y medidas que constituyen el Derecho comunitario son básicamente suficientes, en este momento, para coadyuvar a la construcción de una concepción cívica y ética de Europa, que estaría perfectamente justificada por los valores de la convivencia en paz -tan importantes para la realización integral del ser humano- que con independencia del momento de su plasmación jurídica, desde sus orígenes, han estado presidiendo de hecho la construcción europea.
STJE de 27-3-1990 (C-113/89; Rush Portuguesa).
STJE de 9-12-1997 (C-265/95; Comisión v. Francia).
STJE de 21-9-1999 (C-67/96; Albany).
STJE de 23-11-1999 (C-369/96 ac.; Arblade).
STJE de 15-3-2001 (C-165/98; Mazzoleni).
STJE de 20-9-2001 (C-184/99; Grzelczyk).
STJE de 25-10-2001 (C-49/98 ac.; Finalarte).
STJE de 24-1-2002 (C-164/99; Portugaia Construçoes).
STJE de 11-7-2002 (C-60/00; Carpenter).
STJE de 12-6-2003 (C-112/00; Schmidberger).
STJE de 22-11-2005 (C-144/04; Mangold).
STJE de 19-1-2006 (C-244/04; Comisión v. Alemania).
TEDH de 17-7-2007 (Satilmis vs. Turquia).
STJE de 11-12-2007 (C-438/04; Viking).
STJE de 18-12-2007 (C-341/05; Laval).
STJE de 3-4-2008 (C-346/06; Rüffert).
STJE de 19-6-2008 (C-319/06; Comisión vs. Luxemburgo).
TEDH de 12-11-2008 (Demir et Baykara vs. Turquia).
STJE de 9-7-2009 (C-319/07; 3F).
Page 106
BALLESTER PASTOR, M.A. (2009), «Los derechos sociales en la Carta Comunitaria de Derechos Fundamentales y en el Tratado de Lisboa». Rev. Actualidad Laboral, nº 15:1-15.
BALLESTRERO, M.V. (2008), «Le sentenze Viking e Laval: La Corte di giustizia bilancia il diritto di sciopero». Riv. Lavoro e Diritto, a.XXII, nº 2: 371-391.
BARNARD, C. (2006, 1º Ed), «EC Employment Law». Oxford University Press, Oxford: 798.
Š (2008), «Unravelling the services directive». Common market Law Rev., nº 45: 323-394.
BAYLOS, A. (2008), «El espacio supranacional de ejercicio del derecho de huelga y la restricción legal de sus capacidades de acción». Rev. de Derecho Social, nº 41:123-143.
BLANPAIN, R. &; SWIATKOWSKI, A.M. (2009), «The Laval and Viking Cases: Freedom of services and establishment v. industrial conflict in the European economic area–». Bulletin of Comparative Labour Relations, nº 69: 248.
BLAZQUEZ AGUDO, E.M. (2006), «El futuro de la libre circulación de trabajadores. Repensando su contenido a partir de la Directiva marco sobre mercado interior». Rev. Mº Trabajo y Asuntos Soc., nº 62:109-123.
BOGDANDY, A. VON &; BERNSTORFF, J. VON, (2009), «The EU fundamental Rights agency within the european and International human Rights architecture: the legal Framework and some unsettled issues in a new field of administrative law». Common Market Law Rev., nº 46: 1035- 1068.
CARUSO, B. (2008), «La integración de los derechos sociales en el espacio social supranacional y nacional: primeras reflexiones sobre los casos Laval y Viking». Madrid, Rev. Relaciones Laborales, nº 15-16: 29-56.
CHAUMETTE, P. (2008), «Les actions collectives syndicales dans le maillage des libertés communautaires des entreprises». Droit Social, nº 2: 210-220.
DAVIES, A.C.L. (2008), «One step forward, two stops back the Viking and Laval cases in the ECJ». Ind. Law Jour., vol. 37, nº 2:17-39.
DE LA VILLA, L.E. (2008), «Sobre la reforma del Derecho del Trabajo en la UE». RMTAS, nº 72: 221-230.
DELORS, J. &; DOLLÉ, M. (2009), «Quel investissement dans le social?». Rev. Droit Social, nº 7/8: 757-775.
EUZEBY, A. (2008), «Le développement humain, une référence majeure pour la stratégie de Lisbonne». Rev. du Marché Commun et de l'UE, nº 522: 565-571.
KILPATRICK, C.(2009), «The ECJ and Labour Law: A 2008 retrospective». Industrial Law Jour., vol. 38, nº 2:
KÖHLER, H-D. &; GONZÁLEZ BEGEGA, S. (2008), «El diálogo social europeo. De la macro-concertación comunitaria a la negociación colectiva transnacional». Madrid, RMTAS, nº 72: 251- 269.
FERREIRO, C. (2009), «Los desplazamientos transnacionales tras el asunto Rüffert». Rev. Relaciones Laborales, nº 14:89-102.
GOTTARDI, D. (2008), «Diritti sindacali e libertá economiche al Parlamento Europeo: I nodi del coordinamento sistematico». Lavoro e Diritto,a.XXII, nº 3: 555-578.
LANDA ZAPIRAIN, J.P. &; MORENO MARCOS, M. (2008), «Una nueva encrucijada para el Derecho del Trabajo: la compatibilidad del ejercicio de los derechos colectivos de la acción sindical con el respeto a las libertades fundamentales del mercado interior comunitario». Rev. Relaciones Laborales, nº 11: 13-38.
LANDA ZAPIRAIN, J.P. (1) (2008), «La Seguridad Social en el Derecho Comunitario: ¿La emergencia de un modelo europeo de bienestar social?». En MONEREO, MOLINA, MORENO, Libro homenaje al Prof. Vida Soria, Ed. Comares, Granada: 205- 230.
LO FARO, A. (2008), «Diritti sociali e libertá economiche del mercato interno: consideración minime in margine ai casi Laval e Viking». Lavoro e Diritto, nº 1: 63-96.
MALMBERG, J. &; SIGEMAN, T. (2008), «Industrial actions and EU economic freedoms: The autonomous collective bargaining model curtailed by the ECJ». Common Market Law Rev. nº 45: 1115-1146.
Page 107
MIRANDA BOTO, J.M. (2009), «Las competencias de la Comunidad Europea en materia social». Ed. Aranzadi/Thomson, Pamplona: 448.
MOIZARD, N. (2008), «La Dir. 96/71 concernant le détachement des travailleurs dans le cadre d'une prestation des services: un noyau dur protecteur?. Rev. Droit Social, nº 7/8: 866-872.
RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M. (2008), «El caso Rüffert:¿una constitucionalización del dumping social». Rev. Relaciones Laborales, nº 15-16: 83-114.
Š (1)(2008), «Libertad de prestación de servicios y acción sindical». Rev. Relaciones Laborales, nº 23-24:1-20.
Š (2009),»Los movimientos migratorios y la globalización: la dimensión europea». Rev. Relaciones Laborales, nº 15-16:5-17.
SABATAKIS, E. (2008), «A propos du Traité de Lisbonne et de l'Europe Sociale». Rev. du Marché Común et de l'UE, nº 520: 432-441.
SCIARRA, S. (2008), «Viking y Laval: Huelga, convenio colectivo y libertades fundamentales en el mercado europeo», Madrid, Rev. Relaciones Laborales, nº 15-16: 7-28.
SUPIOT, A. (2009), «Justice sociale et libéralisation du commerce international». Rev. Droit Social, nº 2: 131-141.
VAN PEIJPE, T. (2009), «Collective Labour Law after Viking, Laval, Rüffert and Comisión v. Luxembourg». The International Jour. of Com. Lab. Law, vol.25, nº 2: 81-107.
WOOLFSON, CH. &; SOMMERS, J. (2006), «Labour mobility in construction: European implications of the Laval und Parteneri dispute with swedish labour». European Jour. of Ind. Rel., nº 12:49-65.
