Enseñanza, objeto y funciones del derecho comparado
| Autor | Roberto Scarciglia |
| Páginas | 35-80 |
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La principal tesis de este libro es que el conocimiento de la metodología comparativa es necesario para el estudio de los problemas complejos y que su
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enseñanza en las aulas universitarias constituye un presupuesto indefectible al que los estudiantes de cursos de Derecho comparado no deberían (poder o deber) renunciar. Desde esta perspectiva, puede ser útil preguntarse qué papel ocupa hoy la metodología en los cursos de Derecho comparado y qué contenidos son su objeto de estudio. La enseñanza siempre ha representado un presupuesto latente del Derecho comparado y de la metodología comparada. Desde el Congreso de París de 1900, que puede considerarse el momento fundante de la ciencia comparada, se afirmó la exigencia de que a esta disciplina se le atribuyese un espacio significativo en el marco de las materias de enseñanza universitaria -de modo especial para el Derecho privado y administrativo- sobre la base del convencimiento, arraigado en los escritos de los primeros com-paratistas, de que una verdadera cultura jurídica no puede basarse en un solo Derecho76. Superada la Belle Epoque, sin embargo se asistió durante mucho tiempo a una decadencia del Derecho comparado incluso en la propia Francia, debido a diversos factores, entre ellos el modo "legicéntrico" y "parroquial" de enseñar el Derecho en las universidades77. Con la expresión "legicentrismo" la doctrina hace referencia a sistemas jurídicos basados en la idea de que la ley es la única expresión de la soberanía de la nación, con la consecuencia de que el Derecho era enseñado en las facultades de Derecho desde este ángulo visual. En coherencia con esta visión, el campo de análisis del jurista respecto a los ordenamientos extranjeros parecía muy limitado, efectivamente "parroquial" o "provincial". Estas últimas expresiones se utilizan actualmente en la literatura comparada en sentido negativo. Se puede recordar que a partir de la primera Conferencia de estudios de crítica del Derecho celebrada en 1977 en la Law School de la Universidad de Wisconsin nació un movimiento de crítica al modo tradicional de enseñar el Derecho en las universidades americanas que posteriormente se extendió a Europa. A partir de la publicación en 1985 del trabajo de Günter Frankenberg, Critical Comparison: Re-Thinking Comparative Law78, dio comienzo un diálogo "crítico" sobre la centralidad de la tradición civilista francesa, en especial en los Estados Unidos (v. § 1.4.3).
Lo cierto es que, a pesar de la actitud crítica respecto a la comparación, el impulso del Derecho europeo ha sido a este respecto determinante. Si pen-
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samos, en efecto en el ordenamiento de la Unión, así como en los fenómenos de intemacionalización del Derecho, en el pluralismo jurídico o bien en el denominado "Derecho global", parecerá cada vez más evidente la necesidad de atribuir al Derecho comparado un mayor espacio en las enseñanzas de las asignaturas jurídicas que permita comprender mejor no solo el Derecho nacional, sino también lo que sucede "más allá del Estado"79 o bien "sin el Estado"80. La búsqueda de un common core entre las diversas ramas en que se subdivide el Derecho comparado, en especial entre el Derecho público y el Derecho privado, puede tener en común muchos objetos de estudio:desde los sistemas a las familias jurídicas, desde las fuentes del Derecho al método comparado, desde la historia de la comparación a la circulación de modelos, desde la responsabilidad a la estructura de las administraciones públicas, solo por citar algunos ejemplos.
La geografía universitaria representa por tanto en cierta medida una piedra de toque del diálogo entre los iuscomparatistas y los cultivadores de las diversas ramas del Derecho que utilizan un enfoque comparado. Desde este punto de vista, se puede hacer una reflexión preliminar en relación a la identidad que los comparatistas pueden reivindicar para su disciplina, si quieren evitar transformarla en un ejercicio intelectual reservado a un círculo autorreferencial de aficionados. Esta reivindicación está estrechamente ligada también a la calidad de la formación y de la enseñanza que pueden representar la medida del espacio que se puede y se debe reconocer realistamente al Derecho comparado y reinvindicar por su cultivadores81.
¿Qué papel tiene la metodología en la enseñanza del Derecho comparado? Es opinión de quien escribe que la misma es imprescindible si se quiere conducir con resultados positivos la investigación. Como por lo demás se ha observado, «[c]omparative law teaching should provide students with the ne-cessary tools for carrying out comparative law research. What method, if any, should be used in order to carry out comparative research successfully?»82.
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Geoffrey Samuel ha puesto de relieve desde hace tiempo cómo la escasa atención por la metodología se deriva también de la falta de trabajos significativos en este campo, con la consecuencia, salvo algunas excepciones, de determinar una proyección insuficiente de la investigación en el plano onto-lógico y epistemológico83.
La enseñanza del Derecho comparado se ha enriquecido recientemente por tímidas aperturas hacia otras disciplinas, como ha sucedido a partir de los años setenta en algunos países europeos y en los Estados Unidos: desde el Law and Economics úLaw andLiterature, desde el Law andNeuroscience úLaw and Art, solo por poner algunos ejemplos. ¿Se trata de un modo de ver la realidad con los ojos curiosos del viajero? ¿O más bien es la apertura de una tendencia que cada vez más estudiosos pretenden seguir?
Es difícil dar una respuesta a estos interrogantes, aunque en los debates con estudiantes sobre temas clásicos de la comparación, este interés surge con frecuencia. Si tomamos como ejemplo la comparación constitucional, no puede ser considerada solo como una cuestión exclusivamente jurídica, debiéndose poner atención en la «dimensión histórica, lingüística y cultural de los países en los que han nacido las constituciones y que son objeto de comparación [...]. La comparación constitucional debe, portante, considerarse como un proceso de naturaleza compleja que hace necesario no solo mirar al Derecho constitucional, sino también al conocimiento constitucional»84.
Como ha observado al respecto Günter Frankenberg, «When comparing constitutions the comparatist is confronted with a specific genre of texts; moreover, constitutional documents bear a cióse relationship to politics and ethics - closer than most other laws. Therefore, they are permeated by ideas, ideáis, and ideology»85.
Desde otro flanco, Annelise Riles, en relación a la experiencia didáctica norteamericana, pone de relieve la necesidad de que el estudio del Derecho se construya sobre la colaboración, más que sobre una división geográfica o de materia86. Desde esta perspectiva, el Derecho comparado podría por tanto
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representar un eslabón entre las ciencias jurídicas y las ciencias sociales87, pero también respecto a las ciencias "duras" como por ejemplo la ciencia de la vida o las neurociencias cognitivas.
Un curso básico de Derecho comparado debería tener como objetivo principal el de dar a los estudiantes una introducción al método comparado y al funcionamiento principal de uno o más sistemas jurídicos. Ello permitiría por una parte comprender mejor las dinámicas jurídicas dentro del propio ordenamiento88 y, por otra, participar en una aventura intelectual en la que uno de los objetivos es precisamente el de la «"deprovincialization" and "cross-fertilization" of the minds of law students and teachers and a "meeting of the minds" and easier cooperation between lawyers here and abroad»89. En el artículo Comparative Law andHumanism de 1958, Hessel E. Yntema (1891-1966) observaba que para la ciencia jurídica no se podía admitir un "asilamien-to chauvinista"90, por el hecho de que los ordenamientos jurídicos nacionales no se han formado o desarrollado de forma aislada91. Y menos todavía sería hipotizable hoy en día un cierre dentro de los distintos sectores científicos en busca de indentidades, ideologías y modelos propios, clasificaciones, reconocimientos de estar en deuda y convenciones "ad excludendum". Dentro de las distintas tradiciones de la ciencia comparada -como de la ciencia en general- existen "semejanzas"92 que se cruzan y coinciden en muchos puntos. Análogamente, también por los problemas que afronta el comparatista y los enfoques metodológicos que utiliza para resolverlos, son visibles asonancias dentro de una misma tradición jurídica.
Como observa Kuhn, «los científicos trabajan sobre la base de modelos adquiridos mediante la educación y mediante la consiguiente asimilación de la literatura científica, frecuentemente sin conocer mínimamente y sin encontrarse en la necesidad de conocer qué características han conferido a estos modelos el status de paradigmas de la comunidad». Por esta razón no puedo compartir
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la idea de que la utilización de modelos adquiridos por la ciencia comparada pueda ser considerado un fenómeno de parasitismo93.
La elección de los métodos por parte del comparatista tiene lugar en la fase inicial de su proceso de investigación, definiendo la/las research questionls y las vías para llegar a la comparación y a la...
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