Ensayo sobre la interpretación/aplicación del derecho
| Autor | Eros Grau |
| Páginas | 43-202 |
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"Una prima mia affermazione concerne un problema anche più generale: oggetto dell'interpretazione non è una 'norma', ma un testo (o un comportamento); è in forza dell'intepretazione del testo (o del comportamento) e perciò sempre in forza di un dato che a rigore può dirsi 'passato', 'storico', che si formula la 'norma' (come 'presente' ed anzi proiettata nel 'futuro'). Questa una volta espressa torna necessariamente ad essere 'testo'". Tullio Ascarelli (1959/ 140)2
Desde hace algún tiempo reflexiono sobre la interpretación y los principios. Mario Losano, amigo generoso, fue el responsable de la publicación, en Italia, de un texto en el cual reuní exposiciones que realicé en el curso de posgrado de la Facultad de Derecho de la USP (La doppia destrutturazione del diritto, Edizioni Unicopli, Milán, 1996), texto que, traducido al español, fue después publicado también en Barcelona (La doble desestructuración y la interpretación del derecho, Editorial M. J. Bosch, Barcelona, 1998).
Sin embargo, la presente no es una versión brasileña de esos libros, sino otro informe (me permito llamarlo así) de una investigación y meditación sobre la interpretación del derecho.
Mi intención, en realidad, era escribir una obra de largo aliento sobre la interpretación del derecho. Sin embargo, las limitaciones del tiempo y la acumulación de la abundante bibliografía no lo permiten. Y tampoco deseo emplear la bibliografía para fingir erudición, pues prefiero utilizarla sólo cuando sea oportuno.
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Quiero hacer una aclaración al lector: no escribí este libro sólo para repetir que existe una creación normativa judicial, es decir, que los jueces crean derecho.
La teoría ha afirmado, por ejemplo, que existe creación normativa judicial porque: a) las decisiones judiciales, como las de los órganos legislativos, poseen una eficacia general; b) las decisiones de los jueces son normas individuales; c) la decisión judicial supone la creación de una norma general que sirve como justificación a la sentencia y que es producto de la interpretación; d) en determinados casos (por ejemplo, lagunas o antinomias), los jueces, en el proceso de decisión judicial, formulan nuevas normas, no vinculadas a los textos normativos preexistentes (Guastini, 1900/139 ss.).
La afirmación "los jueces crean derecho" está dotada de una enorme ambigüedad, y quienes la pronuncian no dicen en realidad nada relevante. (Carrió 1990/107 ss.).
Lo que sustento en este libro es completamente diferente. Cuando hablo de la "producción" del derecho por el juez, me refiero a ella en un sentido distinto del que se da a la palabra "creación". Lo que deseo afirmar es que el intérprete auténtico3 "produce" derecho porque necesariamente completa el trabajo del legislador (o del autor del texto, en el caso de los reglamentos y en el caso de los regimentos judiciales).
El intérprete auténtico finaliza el trabajo del autor del texto normativo. Es necesario que termine este trabajo debido al carácter propio de la interpretación, que se expresa en la producción de un nuevo texto sobre aquél primero.
Me permito recordar que esto siempre ha sido así, independientemente de nuestra reflexión sobre la "creación" de derecho de parte del juez. Tiene que ser así. En otras palabras: no se trata de afirmar que las decisiones judiciales poseen eficacia general, ya que son normas individuales y suponen la creación de una norma general que sirve de justificación a la sentencia, o que los jueces formulan normas nuevas no vinculadas con los textos normativos preexistentes. Lo que sostengo es que los jueces "crean" derecho como una consecuencia del proceso de interpretación en sí.
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Y tiene que ser así: dado que la interpretación es transformación de una expresión (el texto) en otra (la norma),4 sostengo que el juez "produce" el derecho.
Quiero subrayar este punto, para que una lectura rápida de mi texto no impida percibir al lector el sentido preciso de la afirmación, repito, que el intérprete auténtico (= el juez) "produce" el derecho (es decir, la norma).
Además, también es conveniente que señalemos que la norma no es solamente el texto normativo en ella transformado, ya que la norma también es un resultado de la unión entre el texto y los hechos (la realidad).
Esto tiene muchas implicaciones, pero mi intención principal es refutar la concepción tradicional, a la manera de Savigny, para quien la interpretación no es más que la reconstrucción del pensamiento del legislador.5
En suma: mi punto de partida, en este libro, consiste en la afirmación de que la interpretación del derecho no es una actividad cognoscitiva sino constitutiva, y por lo tanto decisional, aunque no discrecional, como creo poder demostrar. Dicho de otra manera: la interpretación del derecho no sólo abarca la declaración del sentido transmitido por el texto normativo, sino la constitución de la norma a partir del texto y de los hechos, como veremos. Repito: es una actividad constitutiva y no meramente declarativa.
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De cualquier manera, deseo señalar lo que Nicos Poulantzas (1965/ 225) ya apuntaba, adelantándose a su tiempo: la importancia de la actividad desempeñada por el juez en términos de objetivación necesaria por la existencia del derecho; de ahí que su papel sea siempre un papel "creador".
Ahora debo aludir a otro punto, al menos de manera introductoria, para distinguir entre la interpretación desarrollada por los jueces (intérpretes auténticos) y los ejercicios de interpretación practicados por los demás practicantes del derecho y por la teoría. Los practicantes del derecho y los juristas no están capacitados para realizar el acto de decisión, que es el punto culminante de la actividad interpretativa del derecho. El único intérprete autorizado por el mismo derecho para definir en cada caso la norma de decisión es el juez. Así, para diferenciarlas, podemos afirmar que la actividad (= conjunto de actos) de interpretación empren-Page 47dida por los demás practicantes del derecho y por los juristas, termina en el momento anterior al de la definición de la norma de decisión, acto privativo del intérprete auténtico.
La exposición que sigue se aleja del positivismo legalista, que supone que el derecho es un sistema cerrado, que contiene todas las...
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