STS 859/2011, 7 de Diciembre de 2011

PRIMERO.- El 6 de julio de 2006 se presentó demanda interpuesta por D. Geronimo contra la compañía mercantil TRUMAR CALA GALDANA S.L. ejercitando acción de enriquecimiento injusto o sin causa y solicitando se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos: "1°) Se condene a la demandada TRUMAR CALA GALDANA, SL a pagar al demandante Geronimo la cantidad de 3.594.369 EUROS, en concepto de resarcimiento por la ganancia obtenida por TRUMAR CALA GALDANA, SL al incorporar de mala fe, sin acto traslativo y sin contraprestación ninguna, a su patrimonio los 24 apartamentos identificados en los hechos de la presente demanda los cuales no estaban incluidos en la ejecución hipotecaria del Banco de Crédito Balear, SA.

2. ) Se declare y condene que TRUMAR CALA GALDANA, SL ha poseído de mala fe los 24 apartamentos ubicados en el interior de las parcelas NUM000 y NUM001 , registrales NUM002 y NUM003 , formando los bloques aislados números NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 , (hoy denominados NUM010 , NUM012 , NUM011 , NUM013 , NUM014 y NUM015 del Tomo NUM016 , Libro NUM017 ) ya que la cesión del remate en el procedimiento sumario hipotecario 242/92 del Juzgado de 1ª Instancia hoy número UNO de Mahón, sólo incluía porciones de terreno y ninguna construcción.

3. ) Como consecuencia de la declaración de mala fe de TRUMAR CALA GALDANA, SL en la posesión de los 24 apartamentos, se declare el derecho de Geronimo a percibir dentro del concepto de enriquecimiento injusto o sin causa, además de la cantidad indicada en el apartado 1°), la cantidad de 1.480.571,41 EUROS obtenida por la entidad demandada como consecuencia de las ganancias obtenidas por la explotación turística de los apartamentos propiedad de mi representado desde el 13 de Mayo de 1.994 hasta el fin de la temporada de 2.005.

4. ) Se condene a TRUMAR CALA GALANA, SL a las costas del juicio."

   SEGUNDO.- Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciutadella de Menorca, dando lugar a las actuaciones nº 199/06 de juicio ordinario, y emplazada la demandada, ésta compareció y contestó a la demanda proponiendo las excepciones de cosa juzgada y falta de litisconsorcio pasivo necesario, alegando falta de viabilidad de la acción de enriquecimiento injusto por prescripción, dado su carácter subsidiario, y falta de legitimación activa del demandante, oponiéndose en el fondo y solicitando se desestimara íntegramente la demanda y se condenara al actor al pago de las costas. Subsidiariamente, "para el improbable caso de que se estimare la procedencia de la acción de enriquecimiento injusto y se declarare que la posesión de la demandada ha sido de mala fe, con obligación de satisfacer los frutos obtenidos, se declare: 1º) Que la indemnización a pagar por enriquecimiento injusto consiste en el valor que tenían los apartamentos y el local al constituirse la hipoteca objeto de la ejecución que finalizó con la adjudicación a la demandada de las fincas subastadas, fijándolo en la suma total de 285.150,24 euros 2º) Que la cantidad a pagar en concepto de frutos es de 85.894,78 euros. Todo ello sin condena en costas a ninguna de las partes."

   TERCERO.- En la audiencia previa la parte demandante presentó alegaciones complementarias sobre la venta de los apartamentos hecha por la demandada a diversas sociedades.

   CUARTO.- Recibido el pleito a prueba y practicada prueba, el juez dicto auto de 30 de enero de 2007 desestimando las excepciones de cosa juzgada, falta de litisconsorcio pasivo necesario y falta de legitimación activa del demandante.

   QUINTO.- Sin embargo el 12 de abril de 2007 el juez dictó sentencia que solo tuvo por rechazada previamente la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. En consecuencia examinó las de cosa juzgada y falta de legitimación activa del demandante, así como la de prescripción de la acción, desestimando todas ellas, y tras conocer del fondo del asunto su fallo fue el siguiente: " ESTIMACIÓN PARCIAL DE LA DEMANDA, formulada por el Procurador D. ILUMINADA LORENTE PONS en nombre y representación de D. Geronimo contra TRUMAR CALA GALDANA S.L. y en consecuencia: 1° CONDENO a la demandada TRUMAR CALA GALDANA S.L. a pagar al demandante Geronimo la cantidad de 1.258.026 euros en concepto de resarcimiento por la ganancia obtenida por TRUMAR CALA GALDANA S.L. al incorporar de mala fe sin acto traslativo y sin contraprestación ninguna, a su patrimonio los 24 apartamentos identificados en los hechos de la demanda los cuales no estaban incorporados en la ejecución hipotecaria del Banco de Crédito Balear S.A.

2. DECLARO que TRUMAR CALA GALDANA S.L. ha poseído de mala fe los 24 apartamentos ubicados en el interior de las parcelas NUM000 y NUM001 , registrales NUM002 y NUM003 , formando los bloques aislados número NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 , hoy denominados NUM010 , NUM012 , NUM011 , NUM013 , NUM014 y NUM015 del tomo NUM016 , libro NUM017 ya que la cesión del remate en el procedimiento sumario hipotecario 242/92 del Juzgado de primera instancia nº 1 de Mahón sólo incluía porciones de terreno y ninguna construcción.

3. DECLARO que como consecuencia de la declaración de mala fe de TRUMAR CALA GALDANA S.L. en la posesión de los 24 apartamentos D. Geronimo tiene derecho a percibir dentro del concepto de enriquecimiento injusto o sin causa la cantidad de 1.480.571,41 euros obtenidos por la explotación turística de los apartamentos propiedad del Sr. Geronimo desde el 13 de mayo de 1.994 hasta el fin de la temporada de 2.005.

4. CONDENO a TRUMAR CALA GALDANA S. L. a las costas del juicio por mala fe manifiesta indicada en el ordinal correspondiente."

   SEXTO.- Presentado escrito por la parte demandante pidiendo aclaración de la sentencia en cuanto a la desestimación previa de la falta de litisconsorcio pasivo necesario y en cuanto al segundo apellido de un perito y la fecha de constitución de la sociedad demandada, el juez dictó auto el 23 de abril de 2007 denegando la primera aclaración, por considerar que el auto de 30 de enero se había notificado antes de la sentencia, y accediendo a las otras aclaraciones mediante la siguiente parte dispositiva: "Se aclara la sentencia nº 111/2007 de fecha 12 de abril de 2007 en el sentido de que en el fundamento de derecho cuarto, final de la pagina 15, donde dice "las periciales de los señores Juan Luis y Arturo , debe decir la pericial Sr. Juan Luis y la testifical Sr. Arturo ". Asimismo en la pagina 16 apartado 2°, donde dicen "que Trumar Cala Galdana S.L. se ha constituido el 24 de junio de 1994, debe decir se ha constituido el 24 de marzo de 1994."

   SÉPTIMO.- La parte demandada presentó escrito preparatorio de recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, manifestando a tal efecto "que la impugnación se contrae a todos los pronunciamientos del fallo" .

   OCTAVO.- Tras tenerse por preparado el recurso de apelación, la parte demandada presentó escrito interponiéndolo y la parte actora presentó escrito oponiéndose al recurso y planteando, como cuestiones previas, que la apelación era inadmisible por no expresar cuáles eran los nuevos pronunciamientos concretamente impugnados, por incorporar pronunciamientos nuevos no impugnados ni citados en su escrito de preparación y por modificar el ámbito y el objeto de la apelación en el escrito de preparación. A continuación se opuso a los fundamentos del recurso y acabó solicitando se declarase la concurrencia de causa de inadmisibilidad del mismo, apreciable como razón para desestimarlo, o subsidiariamente se desestimara íntegramente, en cualquier caso con confirmación de la sentencia apelada e imposición de costas a la parte apelante.

   NOVENO.- Correspondiendo el conocimiento de la segunda instancia a la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Illes Balears en actuaciones nº 610/07, esta dictó auto el 7 de febrero de 2008 rechazando la prueba documental aportada por la parte demandada-apelante y la prueba documental y el soporte informático aportados por la parte actora-apelada, y a continuación, el 10 de abril de 2008, dictó sentencia en cuyos fundamentos de derecho se rechazaba que el recurso de apelación fuera inadmisible y cuyo fallo fue el siguiente: "1) ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la procuradora Dª María Borras Sansaloni, en nombre y representación de Trumar Cala Galdana SL, contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 2007 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciutadella , en los autos Juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo.

   2) DEBEMOS REVOCAR parcialmente dicha resolución, y en su lugar.

   3) ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación de D. Geronimo contra la entidad Trumar Cala Galdana SL, y en su consecuencia:

   1. Debemos condenar a dicha entidad demandada a pagar al demandante la cantidad de 771.575,80 euros, más sus intereses legales, los del articulo 576 LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia, en concepto de resarcimiento por la ganancia obtenida por Trumar Cala Galdana SL al incorporar sin acto traslativo y sin contraprestación ninguna, a su patrimonio, los veinticuatro apartamentos identificados en los hechos de la demanda, los cuales no estaban incorporados en la ejecución hipotecaria del Banco de Crédito Balear SA. B) Debemos desestimar los restantes pedimentos de la demanda. C) No se efectúa expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias."

   DÉCIMO.- La representación procesal de la demandada TRUMAR CALA GALDANA S.L. presentó escrito anunciando su intención de interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia de apelación, y la del demandante D. Geronimo presentó escrito manifestando preparar "RECURSO DE CASACIÓN CIVIL" de conformidad con "la regla 2ª del número 2 del ya citado Art. 477 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil " . A continuación se invocaba "el Art. 479 número 3 de la ya varias veces citada Ley Procesal Civil en relación con el número 1 del Art. 477 del citado texto legal" y se alegaba que "el RECURSO DE CASACIÓN" se iba a fundar en infracción del art. 457.2 LEC . Tras los razonamientos sobre esta infracción, relativos a que la preparación del recurso de apelación había sido defectuosa, se alegaba incorrecta interpretación "de la cosa juzgada positiva prejudicial en relación con la presunción iuris tantum del Art. 34 de la LH del anterior proceso" , y sin citarse ninguna otra norma como infringida, se insistía en la preparación de "recurso de casación" y se solicitaba se tuviera por preparado "conforme a la Regla 2ª del número 2 del Artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , reiterado RECURSO DE CASACIÓN" , conforme al art. 480 de la misma ley y debiendo concederse para su interposición el plazo establecido en su art. 481 .

   UNDÉCIMO.- Por providencia de 30 de abril de 2008 el tribunal de apelación tuvo por preparados recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia.

   DUODÉCIMO.- Notificada dicha providencia a las partes el 9 de mayo de 2008, la representación procesal del demandante D. Geronimo presentó, con fecha 15 de mayo de 2008, escrito interponiendo "recurso extraordinario por infracción procesal" al amparo del art. 469.2 LEC y alegando que "[p]or error indicó que su recurso era de casación, cuando en realidad conforme a toda la preparación del mismo que se exponía lo era por los cauces del RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL" . En consecuencia solicitaba, al amparo del art. 231 LEC invocado en su escrito de preparación, la subsanación "del defecto y error padecido" en dicho escrito teniendo por vía adecuada la del recurso extraordinario por infracción procesal por fundarse en "motivos de carácter procesal"

   DECIMOTERCERO.- Además la misma parte, mediante escrito presentado el 16 de mayo de 2008, interpuso recurso de reposición contra la providencia de 30 de abril anterior para que se tuviera por preparado, por la misma parte, recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia de apelación.

   DECIMOCUARTO.- Por providencia de 22 de mayo de 2008 el tribunal de apelación consideró que, siendo idéntica la cuestión planteada en ambos escritos, debía decidirse en el auto que resolviera el recurso de reposición, por lo que se acordó tramitar este mediante traslado a la parte contraria TRUMAR CALA GALDANA S.L., que se opuso a la subsanación e impugnó el recurso de reposición por considerar insubsanable el defecto derivado de un error de la defensa de D. Geronimo .

   DECIMOQUINTO.- Por auto de 4 de junio de 2008 el tribunal de apelación se declaró carente de competencia funcional para decidir si el "hipotético error" padecido por el recurrente D. Geronimo era o no subsanable, considerando que dicha competencia correspondía a la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

   DECIMOSEXTO.- El 9 de junio de 2008 ambas partes interpusieron sus recursos contra la sentencia de apelación. El demandante D. Geronimo interpuso recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del art. 469.1-2º LEC y fundándolo en dos motivos: el primero por infracción del art. 457.2 de la misma ley y el segundo por infracción de su art. 222.4 . Por su parte la demandada TRUMAR CALA GALANA S.L. interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación. El extraordinario por infracción procesal se amparaba en los ordinales 2º, 3º y 4º del art. 469.1 LEC y se componía de un solo motivo, denominado "motivo primero " , amparado en el ordinal 2º de dicho art. 469.1 y fundado en "infracción de las normas relativas a la cosa juzgada material contenidas en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a la valoración de la prueba contenidas en los artículos 217 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil " ; y el recurso de casación se componía de un "motivo único" fundado en "infracción del principio general de derecho que prohibe que nadie puede lucrarse a costa de otro sin que medie causa lícita para ello y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que desarrolla dicho principio en cuanto a los requisitos de su ejercicio como acción".

   DECIMOSÉPTIMO.- Por providencia de 11 de julio de 2008 el tribunal de apelación tuvo por interpuestos los recursos si bien advirtiendo, respecto del interpuesto por la representación procesal de D. Geronimo , que ello se hacía sin perjuicio de lo que el Tribunal Supremo pudiera decidir sobre la subsanabilidad del error padecido en la preparación de dicho recurso.

   DECIMOCTAVO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, la representación procesal de TRUMAR CALA GALDANA S.L. presentó escrito, el 7 de noviembre de 2008, oponiéndose a la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal de la parte contraria por no haber sido debidamente preparado.

   DECIMONOVENO.- El 27 de octubre de 2009 esta Sala dictó auto admitiendo el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación de D. Geronimo y el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por la representación de TRUMAR CALA GALDANA S.L. "al concurrir los presupuestos y requisitos legalmente exigidos" .

   VIGÉSIMO.- Cada una de las partes presentó escrito de oposición al recurso o recursos de la contraria. En el escrito de la parte demandante se ponía de manifiesto la falta de las páginas 25 y 26 del recurso de la contraria, se impugnaba el único motivo de su recurso de casación y se pedía la íntegra desestimación de ambos recursos con imposición de costas a dicha parte contraria. Y en el escrito de la parte demandada se insistía en que el recurso extraordinario por infracción procesal de la parte actora era inadmisible por no haberse preparado, se impugnaban a continuación sus dos motivos y se pedía la inadmisión a trámite de dicho recurso y, subsidiariamente, su íntegra desestimación, en cualquier caso con imposición de costas al actor- recurrente.

   VIGÉSIMOPRIMERO.- Por providencia de 28 de febrero de 2011 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para su votación y fallo el 22 de junio siguiente, pero suspendido el señalamiento por necesidades del servicio, se dictó providencia el 26 de julio de 2011 haciéndolo para el 8 de noviembre siguiente, en que tuvo lugar la votación y fallo de los recursos.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

PRIMERO .- El litigio causante de los recursos a examinar ahora por esta Sala versa sobre las consecuencias económicas de la posesión de un terreno sobre el que se habían edificado unos apartamentos careciendo el poseedor de derecho sobre los apartamentos por habérsele entregado, en procedimiento judicial hipotecario, tan solo la posesión del terreno al ser este el único bien hipotecado.

La demanda, básicamente fundada en la prohibición del enriquecimiento injusto, se interpuso por quien alegaba haber sido ilegítimamente privado de la posesión de los apartamentos contra la compañía mercantil adjudicataria del terreno en el procedimiento hipotecario, y lo pedido fue la condena de esta a pagar al demandante las cantidades de 3.594.369 euros por haber incorporado los apartamentos a su patrimonio y 1.480.571, 41 euros por haber privado de su explotación turística al demandante.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda sustancialmente, pues la única diferencia de su fallo con las pretensiones del actor consistió en reducir la primera de las cantidades reclamadas a 1.258.026 euros.

La sentencia de segunda instancia, estimando en parte el recurso de apelación de la compañía mercantil demandada, redujo notablemente la condena de esta, pues le impuso tan solo la de pagar al demandante la cantidad de 771.575' 80 euros en concepto de resarcimiento por su ganancia al haber incorporado a su patrimonio los apartamentos sin acto traslativo ni contraprestación alguna.

Ambas partes recurrieron la sentencia de apelación para ante esta Sala. Como quiera que la parte demandada, en su escrito de oposición al recurso del demandante, ha reiterado, al amparo del art. 474 LEC , que es inadmisible por cuanto se preparó como recurso de casación pero se interpuso como recurso extraordinario por infracción procesal, esta será la primera cuestión a resolver por la Sala dado que se presenta como previa a cualquier otra consideración.

SEGUNDO .- En los antecedentes de hecho undécimo a vigésimoprimero de la presente sentencia se ha pormenorizado todo lo sucedido, desde que se dictó la sentencia de segunda instancia, en relación con la causa de inadmisión del recurso del demandante alegado por la parte demandada.

De tales antecedentes resulta, primero, que esta parte demandada viene oponiéndose desde un principio a que se tenga por preparado el recurso del demandante; segundo, que al no haberse pronunciado expresamente esta Sala sobre la cuestión en su auto de admisión de los recursos de ambas partes, debe hacerlo ahora conforme a lo previsto en el art. 474 LEC ( SSTC 34/92 , 49/92 , 91/95 y 141/02 ); tercero, que el problema se reduce a si, interesada por el demandante la preparación de recurso de casación mediante escrito presentado agotando el plazo legal, cabe entender preparado el recurso extraordinario por infracción procesal finalmente interpuesto tras haber alegado dicho demandante, al amparo del art. 231 LEC , que la mención del recurso de casación era un error subsanable y que en realidad se quería interponer recurso extraordinario por infracción procesal.

Pues bien, la respuesta ha de ser desfavorable al demandante-recurrente y, por tanto, favorable a la parte que se opone a la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal finalmente interpuesto, ya que, en definitiva, se ha interpuesto un recurso que nunca fue preparado dentro del plazo establecido en el art. 470 LEC , incurriendo así en la causa de inadmisión prevista en su art. 473.2-1º y que debe aplicarse ahora como razón para desestimarlo.

La lectura del escrito presentado por el demandante interesando la preparación de recurso de casación revela que la mención de este recurso, en vez de la de recurso extraordinario por infracción procesal, no obedeció a un mero lapsus cálami o error involuntario al escribir, sino que se debió a un error de planteamiento sobre la vía más idónea para impugnar la sentencia de apelación. Así resulta de las muy reiteradas alusiones al "RECURSO DE CASACIÓN" o al "RECURSO DE CASACIÓN CIVIL" a todo lo largo del escrito, y así resulta de la cita del art. 477.2 LEC en la alegación primera, de la cita de "la regla 2ª del número 2 del ya citado Art. 477 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil" en la alegación segunda , de la cita del "Art. 479 número 3 de la ya varias veces citada Ley Procesal Civil en relación con el número 1 del Art. 477 del citado texto legal" en la alegación tercera y, en fin, de la cita de "la regla 2ª del número 2 del Artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil " en la propia petición de que se tuviera por preparado el recurso.

Por ello los posteriores intentos del demandante de enmendar su error de planteamiento, uno mediante escrito pidiendo la subsanación y el otro mediante recurso de reposición contra la providencia que había tenido por preparado por el demandante recurso de casación, no extraordinario por infracción procesal, no tienen amparo en el art. 231 LEC ( AATS 25-4-06 , 18-9-07 y 22-1-08 ), pues lo contrario equivaldría a permitir la preparación de los recursos fuera de plazo y a dejar los plazos procesales al arbitrio de las partes, en contra de lo dispuesto en los arts. 134 y 136 de la misma ley . Fue prudente, por tanto, la reserva del tribunal de apelación, absteniéndose de pronunciarse por considerar que carecía ya de competencia funcional, pero ha de darse ahora la razón a la parte demandada en cuanto se opone a la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal de la parte contraria, pues este recurso nunca llegó a tenerse por preparado.

En último extremo, y por agotar el derecho del demandante-recurrente a la tutela judicial efectiva, el motivo primero de su recurso, que paradójicamente se funda en infracción del art. 457.2 LEC por no haberse considerado inadmisible el recurso de apelación interpuesto en su día por la parte contraria contra la sentencia de primera instancia en atención a su preparación defectuosa, carece de consistencia alguna, ya que en el correspondiente escrito preparatorio se impugnaban todos los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, y ello autorizaba a la parte impugnante a exponer en su escrito de interposición del recurso de apelación, conforme al régimen entonces vigente, todos los fundamentos de su disconformidad con la sentencia apelada ( SSTC 225/03 y 22/07 y SSTS 30-3-09 , 15-7-09 y 6-11-09 entre otras); del mismo modo que carece de consistencia la alegación de que en el escrito de interposición del recurso de apelación la parte demandada planteó cuestiones nuevas en cuanto no planteadas en su contestación a la demanda, ya que la amplitud del debate en primera instancia fue tan considerable que, en verdad, no se alcanza a comprender qué cuestiones de las planteadas en apelación por la parte demandada podían considerarse nuevas. Y en cuanto al motivo segundo y último, fundado en infracción del art. 222.4 LEC por indebida apreciación de la eficacia positiva o prejudicial de la cosa juzgada, el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la parte demandada, cierto es que pretendiendo una ampliación de tal apreciación, permitirá que esta Sala trate del problema desde una amplia perspectiva.

TERCERO .- Rechazado por inadmisible el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por el demandante, quedan por resolver los recursos de la parte demandada, extraordinario por infracción procesal y de casación.

Integrado cada recurso por un solo motivo, el del extraordinario por infracción procesal, numerado como "primero" y formulado al amparo de los ordinales 2º, 3º y 4º del art. 469.1 LEC , se funda en infracción "de las normas relativas a la cosa juzgada material contenidas en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a la valoración de la prueba contenidas en los artículos 217 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ", y su objetivo es que se aplique en este litigio el efecto excluyente o función negativa de la cosa juzgada material producida por la sentencia firme de un litigio anterior en el que fueron partes las dos aquí litigantes además de otras personas naturales y jurídicas. A su vez el motivo del recurso de casación, del que solo deberá entrarse a conocer si se desestima el extraordinario por infracción procesal, se funda en infracción del principio general del derecho que prohíbe el enriquecimiento injusto, así como de la doctrina jurisprudencial que desarrolla este principio, y lo que pretende es que se case la sentencia impugnada para, en su lugar, desestimar totalmente la demanda.

La respuesta al planteamiento de estos recursos de la parte demandada, la compañía mercantil TRUMAR CALA GALDANA S.L. (en adelante Trumar ), exige constatar previamente los hechos que el tribunal de apelación declara probados y las circunstancias más relevantes del litigio anterior.

Los hechos probados se contienen en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, que tras identificar el origen de la controversia en la discrepancia entre la descripción registral de unas fincas y la realidad extrarregistral, relata así lo sucedido con ambas fincas fundándose en la sentencia de apelación del litigio precedente, dictada el 9 de octubre de 2000 :

"

1. FINCA REGISTRAL NUM018 .

   1) En escritura pública de 1 de abril de 1.986, la entidad Feju Menorca SA, representada por D. Geronimo (ahora actor) y D. Jacinto , procedió a la agrupación de las tres tincas siguientes: a) de la inscrita bajo el número NUM019 -que consiste en el resto de la parcela nº NUM020 sita en Cala Galdana (término municipal de Ciutadella)-; b) de la inscrita bajo el número NUM021 -que consiste en el resto de la parcela nº NUM022 -; y c) de la inscrita bajo el número NUM023 -que consiste en el resto de la parcela nº NUM024 -, inscribiendo el dominio de esta nueva finca a favor de la referida entidad por título de agrupación, pasando a formar la finca registral nº NUM018 . En la aludida escritura y sobre la finca agrupada, Feju Menorca SA verificó la correspondiente obra nueva de 23 apartamentos, un local comercial y una piscina, y, asimismo, vendió la finca mencionada a la entidad Arrendamientos Financieros Inmobiliarios SA por un precio de cincuenta millones de pesetas; y dicha compradora cedió la finca en arrendamiento financiero con opción de compra a Feju Menorca SA.

   2) Mediante escritura pública de 19 de abril de 1.991 la entidad Feju Menorca SA cedió a D. Geronimo , el derecho de opción de compra derivado del contrato de arrendamiento financiero antes mencionado.

   3) Mediante escritura de 22 de marzo de 1.991 D. Geronimo en el ejercicio del derecho de opción de compra al que antes nos hemos referido, adquirió de la entidad Arrendamientos Financieros Inmobiliarios SA, la finca registral NUM018 .

   4) En escritura de 22 de marzo de 1.991 la entidad Banco Central Hispano Americano SA concedió un préstamo con garantía hipotecaria a D. Geronimo por importe de 50 millones de pesetas, quedando gravada la finca a que nos venimos refiriendo.

   5) Mediante escritura de 8 de marzo de 1.993 D. Geronimo procedió a la división horizontal de esta finca en dos, dando lugar a dos fincas registrales independientes: las números NUM025 y NUM026 .

   6) En fecha 20 de abril de 1.994 dicha entidad bancaria formuló demanda de procedimiento sumario hipotecario del articulo 131 de la Ley Hipotecaria (entonces vigente) respecto de la finca que nos ocupa en reclamación de la suma de 60.845.990 pesetas de principal, más intereses de demora, costas y gastos, y seguido el procedimiento por sus trámites se llegó al señalamiento de subasta, la primera quedó desierta, y en fecha 8 de mayo de 1.996, recayó providencia en autos por la que se acordaba el archivo provisional de las actuaciones, y en esa situación sigue en la actualidad.

2. FINCA REGISTRAL NUM002 (PARCELA NUM000 ) y NUM003 (PARCELA NUM001 ) POSTERIORMENTE AGRUPADAS FORMANDO LA 23.720:

   1) La entidad Feju Menorca SA adquirió las dos fincas registrales antes expresadas, mediante sendas escrituras públicas, respectivamente, de 19 y 26 de julio de 1.985.

   2) Mediante escritura de 3 de febrero de 1.987 la entidad Banco de Crédito Balear concedió un crédito de máximo con garantía hipotecaria a la entidad Feju Menorca SA, quedando gravadas las dos fincas antes citadas, y en la misma se contiene la cláusula que indica que "la hipoteca se extiende a cuanto determinan los artículos 109, 110 y 111 de la Ley Hipotecaria y, además, en virtud de lo expresado, a los objetos colocados permanentemente en la finca hipotecada y a todas las mejoras y obras que existan o en adelante se realicen en dicha finca.

   3) La anterior hipoteca fue liberada en escritura de 6 de junio de 1.980, fecha en la cual se suscribió otra escritura en la cual la misma entidad bancaria concedió un préstamo con garantía hipotecaria por importe de 25 millones de pesetas y por el plazo de diez años, a la entidad Feju Menorca SA, quedando gravadas estas dos fincas regístrales - NUM002 y NUM003 , incluyendo cláusula idéntica a la referida en el apartado anterior.

   4) Ante el impago de las cuotas vencidas, el Banco de Crédito Balear interpuso demanda de procedimiento sumario hipotecario que dio lugar a los autos nº 242/92 del Juzgado de Primera Instancia de Mahón, y se siguió el mismo por sus trámites, y señalada subasta, y habiendo quedado desiertas la primera y la segunda, en la tercera, la entidad ejecutante ofreció la suma de 10.142.885 por cada una de las fincas gravadas, y como sea que la cantidad ofrecida resultaba inferior al tipo de la segunda subasta, se acordó la suspensión de la subasta y dar traslado al propietario de la finca, para que en un plazo de nueve días pudiese mejorar la postura, ya por sí, o por otra persona autorizada por la misma, según apartado 12 del articulo 131 de la LH entonces vigente, y sin resultado en este trámite, finalmente la entidad actora cedió el remate a un tercero, -la entidad Trumar Cala Galdana SL-, y recayó auto de adjudicación de las citadas fincas a favor de dicha entidad por la cantidad de 10.142.885 pesetas cada una de ellas. En la certificación registral de cargas incorporada al aludido procedimiento, en la descripción de la finca registral y en el auto de adjudicación las dos fincas constan como simples solares, sin referencia alguna a la existencia sobre el mismo de 25 apartamentos y un local destinado a bar. El Juzgado de Primera Instancia de Mahón remitió al de igual clase de Ciutadella un exhorto a fin de que se entregase a Trumar Cala Galdana la posesión de las dos fincas que se le habían adjudicado, lo que tuvo lugar el día 13 de mayo de 1.994 mediante diligencia de ocupación en la que se hace constar la existencia de apartamentos en dichas fincas, de los cuales el Juzgado exhortado entrega la posesión material a la adjudicataria.

   5) En escritura de 1 de junio de 1.994, la entidad ahora demandada, valiéndose de fotocopias de licencias municipales de obra, así como de un certificado del arquitecto que intervino en la construcción de los apartamentos, otorgó escritura de obra nueva de 19 apartamentos y también agrupó las dos fincas antes mencionadas, dando lugar a la nueva finca NUM027 y luego las hipoteca a favor del Banco de Crédito Balear.

3. En la aludida sentencia se considera acreditado que LOS APARTAMENTOS Y EL LOCAL COMERCIAL CUYA DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA SE REALIZÓ SOBRE LA FINCA REGISTRAL Nº NUM018 (resto de las parcelas nº NUM020 , NUM028 y NUM024 ), EN LA REALIDAD ESTABAN CONSTRUIDAS SOBRE LAS FINCAS REGISTRALES Nº NUM002 (parcela nº NUM000 ) y NUM003 (parcela nº NUM001 ), que posteriormente han sido agrupadas formando la finca NUM027 , Y QUE SOBRE LA MENCIONADA FINCA REGISTRAL Nº NUM018 TAN SOLO ESTABA CONSTRUIDA LA PISCINA.

   Es de reseñar, que aparte de las fincas antes indicadas existían otras dos en las cuales se hallaban construidos otros apartamentos, y todos ellos, incluidos los mencionados en los apartados A) y B) formaban parte de un mismo complejo residencial que en años anteriores a 1.994 era objeto de explotación turística por Feju Menorca, y en la finca registral situada aproximadamente en el centro del complejo se ubicaba la piscina de uso común para todos los apartamentos, según planos adjuntados a las actuaciones."

   A estos hechos probados deben añadirse los siguientes, bien declarados por la sentencia recurrida en otros pasajes de su fundamentación jurídica, bien acreditados mediante documentos cuyo contenido no es discutido por las partes:

   1. ) La compañía mercantil Feju Menorca S.A. (en adelante Feju ) era una sociedad de tipo familiar integrada por el demandante D. Geronimo "junto con su hermano, esposa, cuñada y padre" , actuando como administradores dicho demandante y su hermano.

   2. ) Aunque cuando el Banco Central concedió el préstamo con garantía hipotecaria al Sr. Geronimo (22-3-91) este aún no había adquirido el derecho de opción de compra de Feju (19-4-91), tal adquisición sí se había producido cuando la hipoteca a favor del Banco Central se inscribió en el Registro de la Propiedad (3-5-91).

   3. ) La demanda del Banco de Crédito Balear promoviendo el procedimiento judicial de ejecución hipotecaria se presentó el 6 de mayo de 1992, la primera subasta se señaló para el 20 de septiembre de 1993, la segunda para el 20 de octubre siguiente y la tercera para el 20 de noviembre siguiente.

   4. ) El 27 de marzo de 2006, poco antes de interponerse la demanda del presente litigio, Trumar dividió la finca registral nº NUM027 , es decir la resultante de la agrupación de las fincas nº NUM002 y NUM003 , en veintinueve apartamentos-vivienda independientes. Y el 15 de junio del mismo año, también antes de interponerse la demanda del presente litigio (6 de julio de 2006), vendió todos los apartamentos mediante escrituras públicas otorgadas ante un notario de Barcelona, unos a la compañía mercantil VITA CESPED INMOBLES S.L., otros a la compañía mercantil PLATRELL DISTRIBUCIONES S.A., otros a la compañía mercantil PARADISE CONSTRUCCIONES DOMÓTICAS S.L . y los restantes a la compañía mercantil KLAPAXTRÓN S.L. Los precios de venta oscilaron entre los 70.000 euros por el apartamento más barato y los 110.000 euros por los más caros, siendo de 90.000 euros el precio de la mayoría de ellos. En todas las escrituras de compraventa consta que la cantidad entregada por la respectiva entidad compradora a la vendedora era de 610 euros por cada apartamento, y que el pago del resto del precio se aplazaba hasta el 31 de diciembre de 2006, pactándose que su falta de pago se consideraría condición resolutoria explícita. Las escrituras de compraventa se presentaron en el Registro de la Propiedad el 16 de junio de 2006 y dieron lugar a las correspondientes inscripciones de 7 de agosto del mismo año.

   En cuanto a las circunstancias más relevantes del litigio anterior, estas son las siguientes:

   1. ) La demanda se presentó el 21 de marzo de 1995, es decir después de la agrupación que hizo Trumar el 1 de junio de 1994, por el Banco Central Hispano-Americano contra las dos partes del presente litigio, es decir el demandante D. Geronimo y la demandada Trumar , y, además, contra D. Sergio , D. Pedro Enrique , las compañías mercantiles Feju Menorca S.A., Renault Financiaciones S.A., Renault Leasing España S.A. y Banco Urquijo S.A., la Caja Postal de Ahorros, la Tesorería General de la Seguridad Social y "cualesquiera otras personas, desconocidas e ignoradas, a quienes pueda interesar o afectar el fallo de la sentencia que se dicte".

   2. ) Lo pedido en la demanda era: 1) Que la agrupación de fincas hecha por Feju en 1986, de la que resultó la finca nº NUM018 , se completara mediante la adición de los solares que constituían las fincas registrales nº NUM002 y NUM003 para pasar a integrar una nueva finca que sustituyera a la nº NUM018 ; 2) la nulidad radical y consiguiente ineficacia de todos y cada uno de los títulos y actuaciones jurídicas comprendidos en los hechos 17º a 23º de la demanda, consistentes no solo en los créditos del Banco de Crédito Balear a Feju con garantía hipotecaria sobre las fincas nº NUM002 y NUM003 y el subsiguiente procedimiento judicial de ejecución hipotecaria promovido por dicho Banco, sino también en anotaciones de embargo sobre ambas fincas a favor de alguna de las compañías, entidades y organismos demandados, en la agrupación llevada a cabo por Trumar en 1994, dando lugar a la finca nº NUM027 , y en un posterior préstamo del Banco de Crédito Balear a Trumar , con garantía hipotecaria sobre esta finca, de fecha 27 de julio de 1994; 3) las rectificaciones, cancelaciones e inscripciones registrales que fueran consecuencia de la estimación de las dos peticiones anteriores; y 4) la condena únicamente del Banco de Crédito Balear y Trumar a indemnizar al Banco Central Hispanoamericano por los daños y perjuicios derivados de la pérdida de las fincas hipotecadas a su favor o de la imposibilidad de hacer efectivo su derecho real de hipoteca, cuyo importe se determinaría en ejecución de sentencia.

   4. ) Como hecho especialmente relevante de la demanda se alegaba "el desacuerdo entre la realidad jurídica extrarregistral y el Registro de la Propiedad, provocado por la inexactitud o error del título inscrito".

   5. ) Incoadas las actuaciones nº 137/95 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciutadella, de juicio declarativo ordinario de menor cuantía de la por entonces vigente LEC de 1881, sin que el demandante D. Geronimo compareciera en las mismas, el 19 de mayo de 1999 se dictó sentencia de primera instancia desestimando la demanda por apreciarse las excepciones de falta de legitimación activa del Banco demandante y caducidad de la acción.

   6. ) Interpuesto recurso de apelación por el Banco Central Hispanoamericano, la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Baleares dictó sentencia el 9 de octubre de 2000 rechazando las excepciones de falta de legitimación activa y caducidad de la acción pero confirmando el fallo apelado en cuanto desestimaba totalmente la demanda. Fundamentos de esta sentencia de apelación eran, en esencia, los siguientes: 1) No cabía rectificar el Registro de la Propiedad porque el Banco demandante no había probado que cuando se constituyó la hipoteca sobre las fincas nº NUM002 y NUM003 a favor del Banco de Crédito Balear este hubiera actuado de mala fe, por lo que gozaba del amparo del art. 34 de la Ley Hipotecaria ; 2) tampoco era procedente la pretendida indemnización de daños y perjuicios, porque tanto el Banco de Crédito Balear como Trumar eran "terceros protegidos por la fe pública registral".

      CUARTO .- Entrando a examinar ya el motivo único del recurso extraordinario por infracción procesal, su objetivo es, como se ha indicado ya, que se estime el efecto excluyente o función negativa de la cosa juzgada material en virtud de lo resuelto en el anterior litigio, dado que las dos partes ahora litigantes también lo fueron en ese litigio anterior.

      La demandada-recurrente Trumar alega infracción del art. 222 LEC , relativo a la cosa juzgada, y de los arts. 217 y 218 de la misma ley , que en el encabezamiento del motivo se consideran normas relativas a la valoración de la prueba, porque en su opinión se da entre ambos litigios una identidad fáctica en cuanto al hecho esencial del error en la ubicación real de los apartamentos; una identidad subjetiva en cuanto las dos partes ahora litigantes también lo fueron en el litigio anterior, no rompiéndose esta identidad, según la jurisprudencia, por la circunstancia de que entonces las dos partes ahora enfrentadas ocuparan la posición de demandados; y una identidad causal en cuanto la pretensión de indemnización de daños y perjuicios dirigida en el pleito anterior por el Banco Central Hispano-Americano contra el Banco de Crédito Balear y Trumar se fundaba materialmente en los mismos hechos que en este litigio sustentan la reclamación de cantidad del demandante fundada en la prohibición del enriquecimiento injusto. Finalmente, se alega que en el presente litigio el demandante también podía haber ejercitado las mismas acciones de nulidad y rectificación registral que el Banco Central Hispano-Americano ejercitó en el litigio anterior, y que por ello no se puede obligar a la recurrente Trumar a defenderse de lo mismo en dos procedimientos judiciales diferentes, obligación que vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución.

      La sentencia recurrida, que sí aprecia el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada en el litigio anterior para desestimar la reclamación de cantidad del demandante del presente litigio fundada en la posesión de mala fe de Trumar, ya que en la sentencia firme del proceso anterior se declaró que Trumar era tercera poseedora de buena fe, rechaza sin embargo el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, que impediría en absoluto pronunciarse sobre la totalidad de las pretensiones de la demanda del presente litigio, razonando que en el litigio anterior no se ejercitaba ninguna acción de enriquecimiento injusto, que en dicho litigio el Sr. Geronimo era codemandado, lo mismo que Trumar , y bajo el régimen de la LEC de 1881 no podía formular reconvención contra otro codemandado y, en fin, que tanto lo pedido como la causa de pedir en el otro pleito eran diferentes de lo pedido y la causa de pedir en el presente litigio, ya que en el primero el Sr. Geronimo no ejercitó ninguna acción de enriquecimiento injusto.

      Pues bien, el motivo ha de ser desestimado porque, amén de que los arts. 217 y 218 LEC no contienen normas relativas a la valoración de la prueba y de que en la sentencia recurrida se tienen muy en cuenta la demanda y la sentencia del litigio anterior interpretándolas de un modo que no satisface a la actora recurrente, lo cual nada tiene que ver con el error patenta en la valoración de la prueba, no cabe considerar contrario al art. 222 LEC , ni por tanto al art. 24 de la Constitución, el juicio del tribunal de apelación sobre la falta de identidad entre el objeto del proceso anterior y el del presente litigio.

      Ello es así porque, pese al alto grado de coincidencia entre los hechos básicos de uno y otro litigio, fundamentalmente en cuanto a su origen en el error de haberse situado los apartamentos sobre unas fincas registrales distintas de aquellas sobre las que se edificaron, y aunque ciertamente la posición común de demandados que Trumar y el Sr. Geronimo tuvieron en el otro litigio no impida por sí sola la apreciación de cosa juzgada en sentido excluyente, lo cierto es que, como se razona por el tribunal de apelación, el Sr. Jacinto , demandante en el presente litigio, no ejercitó ni pudo ejercitar en el anterior ninguna pretensión contra Trumar fundada en el enriquecimiento injusto, al no permitirlo la LEC de 1881 dada su posición común de demandados, a lo que se une que en el litigio anterior la pretensión del Banco Central Hispano-Americano contra Trumar y el Banco de Crédito Balear era el pago de una indemnización de daños y perjuicios por la disminución, hasta lo ilusorio, de su garantía hipotecaria, y en el presente la pretensión de Sr. Geronimo contra Trumar es el pago de unas cantidades por enriquecimiento injusto al haber sido privado tanto de la propiedad de los apartamentos como de su explotación turística.

      QUINTO .- Desestimado el recurso extraordinario por infracción procesal, debe entrase a conocer del recurso de casación, cuyo motivo único se funda "en infracción del principio general del derecho que prohíbe que nadie pueda lucrarse a costa de otro sin que medie causa lícita para ello y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que desarrolla dicho principio en cuanto a los requisitos de su ejercicio como acción".

      Según su alegato, la sentencia recurrida ha infringido la doctrina jurisprudencial que considera improcedente la acción por enriquecimiento injusto cuando la ley prevea otras acciones específicas cuales eran, en el presente caso y como acciones a disposición del demandante Sr. Geronimo , la acción reivindicatoria del art. 348 CC , que pudo ejercitar incluso después de la división registral de los edificios en apartamentos independientes y las ventas de estos a distintas sociedades en el mes de junio de 2006; la acción de nulidad de las actuaciones del procedimiento judicial hipotecario finalizado con la entrega de la posesión de los edificios a Trumar, que el Sr. Geronimo podía haber ejercitado al amparo del art. 132 de la Ley Hipotecaria en su redacción vigente por entonces; las acciones de cancelación y modificación registral, impuestas por el art. 38 párrafo segundo de la misma ley ; o en fin, las acciones sobre accesiones no objeto de la hipoteca, al amparo del art. 113 también de la Ley Hipotecaria .

      La sentencia recurrida, al tratar de la subsidiariedad de la acción por enriquecimiento injusto, admite que, dejando aparte la acción de rectificación del art. 40 de la Ley Hipotecaria por haber sido ya ejercitada en su día por el Banco Central Hispano- Americano en el litigio anterior, "no parecía existir inconveniente en las posibilidades de éxito" de otras acciones específicas que el Sr. Geronimo pudo haber ejercitado, calificando de sorprendente el que no ejercitara acciones "tales como una acción reivindicatoria, una acción de nulidad del acta de entrega de posesión -ya sea en el mismo procedimiento hipotecario o, en su defecto, en procedimiento declarativo permitido por el artículo 132 de la LH entonces vigente-, o la acción del art. 113 LH sobre accesiones no objeto de la hipoteca". Sin embargo considera que lo anterior no es suficiente para impedir el ejercicio de la acción por enriquecimiento porque "todas estas acciones ya no son susceptibles de ser ejercitadas con mínimas posibilidades de éxito, desde el mes de junio de 2006 al enajenar la ahora demandada las indicadas edificaciones a cuatro entidades domiciliadas en Barcelona, y las cuales presumiblemente son terceras de buena fe" . De aquí que acabe considerando concurrente el requisito de la subsidiariedad porque "durante doce años la actora ha podido ejercitar dichas acciones y no lo ha hecho, pero si nos atenemos al principio de la perpetuatio iurisdictionis del artículo 411 y concordantes de la LEC , debemos concluir que en la fecha de interposición de la presente demanda -día 6 de julio de 2006- estas acciones eran improsperables, con lo que la única posibilidad que le queda al actor es el ejercicio de una acción de enriquecimiento injusto". Más adelante, al tratar de la cuantía de la "indemnización por enriquecimiento injusto", la sentencia recurrida reitera "lo llamativo que resulta el retraso en el ejercicio de esta acción" y considera que la única explicación lógica es que el demandante "carecía de interés pues el beneficiario en su mayor parte hubiera sido el Banco titular de la garantía hipotecaria, y no su titular, remarcando la mala situación económica del ahora demandante".

      Pues bien, de contrastar el fundamento del motivo con lo razonado por el tribunal de apelación, y de poner todo ello en relación con los hechos probados y las circunstancias del litigio anterior pormenorizadas en el fundamento jurídico tercero de la presente sentencia, se desprende que el motivo debe ser estimado.

      Es cierto que, como declara la sentencia de esta Sala de 22 de febrero de 2007 (rec. 196/00 ), alguna sentencia anterior, singularmente la de 19 de mayo de 1993, subrayó que el requisito de la subsidiariedad de la acción por enriquecimiento injusto no era unánimemente exigido por la jurisprudencia. Y también es cierto, como alega el demandante-recurrido en su escrito de oposición mediante un detenido análisis de las sentencias citadas por la recurrente y una minuciosa cita de otras sentencias que podrían contrarrestarlas, las sentencias de esta Sala de 15 de noviembre de 1990 , 4 de junio de 1993 , 23 de octubre de 2003 y 18 de noviembre de 2005 consideran procedente la acción de enriquecimiento injusto para remediar situaciones similares a la aquí litigiosa, de adjudicación de una finca hipotecada sin edificaciones pero sobre la que en realidad sí había una edificación.

      Sin embargo no es menos cierto que la jurisprudencia mantiene el requisito de la subsidiariedad de la acción por enriquecimiento injusto. Así lo hace la propia sentencia ya citada de 22 de febrero de 2007 , según la cual solo cabe acudir a la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en defecto de acciones específicas, como remedio residual o subsidiario, "pues si existen acciones específicas, estas son las que deben ser ejercitadas y 'ni su fracaso ni su falta de ejercicio' legitiman para el ejercicio de la acción de enriquecimiento, como se dice en las sentencias de 19 de febrero de 1999 o de 28 de febrero de 2003 , que recogen una amplia doctrina, si bien se ha de destacar que otras sentencias sientan un criterio distinto, como la ya citada de 19 de marzo de 1993 , y las de 14 de diciembre de 1994 , 18 de diciembre de 1996 , 5 de marzo de 1997 , si bien como ha señalado la sentencia de 19 de febrero de 1999 , la negación de la subsidiariedad constituye en tales decisiones un obiter dictum". Y las sentencias de 4-6-07 , 30-4-07 , 19-5-06 , 3-1-06 y 21-10-05 mantienen igualmente el requisito de la subsidiariedad, declarando la de 2006 que solo puede acudirse a la acción por enriquecimiento injusto cuando no exista una acción que concreta y específicamente se otorgue por el legislador para remedio de un hipotético enriquecimiento sin causa.

      En el presente caso el propio tribunal de apelación se declara sorprendido por la inactividad del demandante antes de ejercitar la acción por enriquecimiento, pero admite la posibilidad de su ejercicio en virtud del principio de la perpetuatio iurisdictionis , entendiendo, de un lado, que debe atenderse al momento del efectivo ejercicio de la acción, no a las posibilidades desperdiciadas, y, de otro, que una acción reivindicatoria sobre las edificaciones, como igualmente otras que el Sr. Geronimo no ejercitó, carecerían de unas "mínimas posibilidades de éxito".

      La Sala no comparte este argumento del tribunal de apelación en virtud del cual admite la pertinencia de la acción por enriquecimiento, y ello por las siguientes razones:

   1. ) Dadas las condiciones de las ventas de los apartamentos por Trumar a distintas sociedades el 15 de junio de 2006, singularmente la parte del precio pagada al otorgarse las correspondientes escrituras públicas, resulta sumamente aventurado negar posibilidades de éxito a la acción reivindicatoria so pretexto de la protección que el art. 34 de la Ley Hipotecaria dispensaría a las sociedades adquirentes.

   2. ) El propio tribunal de apelación, al reiterar lo llamativo de la pasividad del demandante Sr. Geronimo , encuentra su explicación en que este no tenía ningún interés por ejercitar todas las acciones que le ofrecía el ordenamiento jurídico porque el beneficiario de todas ellas habría acabado siendo su acreedor, es decir el Banco Central Hispano-Americano, que por su parte sí pretendió remediar la situación promoviendo el litigio anterior. Y verdaderamente esta es la clave de la cuestión y la que en el presente caso refuerza el requisito de la subsidiariedad como plenamente exigible, pues si la acción por enriquecimiento injusto solo cabe en defecto de acciones específicas, singularmente en este caso la de nulidad fundada en el art. 132 de la Ley Hipotecaria en su redacción vigente cuando se siguió el procedimiento judicial finalizado con la entrega de las edificaciones a Trumar y la reivindicatoria del art. 348 CC , menos aún podrá caber cuando resulta que si prescindió de las acciones que generosamente ofrecía el ordenamiento jurídico al demandante-recurrido, ello fue para evitar las debidas consecuencias del ejercicio de tales acciones según el propio ordenamiento, es decir la satisfacción del derecho de un acreedor del propio demandante-recurrido. En definitiva, puede que haya existido enriquecimiento sin causa de Trumar, pero este enriquecimiento no puede justificar que, a su vez, el demandante-recurrido se aproveche de su propia pasividad para enriquecerse sin causa a costa de su acreedor hipotecario, el Banco Central Hispano-Americano al que debía, en el momento de promover este la ejecución judicial hipotecaria, más de 60 millones de pesetas, lo que significa, en realidad, que además de faltar el requisito de la subsidiariedad de la acción por enriquecimiento falta el requisito de fondo del correlativo empobrecimiento del demandante- recurrido.

      SEXTO .- La estimación del recurso de casación de la demandada Trumar comporta, conforme al art. 487.2 LEC , que deba casarse la sentencia impugnada, en cuanto estima parcialmente la demanda, y que en su lugar, por todo lo razonado hasta ahora, se desestime íntegramente la demanda.

      SÉPTIMO .- Conforme a los arts. 394 y 398 LEC, las costas de la primera instancia deben imponerse al demandante, ya que su demanda se desestima totalmente, y las de la segunda instancia no deben imponerse especialmente a ninguna de las partes, ya que el recurso de apelación de Trumar tenía que haber sido estimado totalmente.

      OCTAVO .- Conforme al art. 398 LEC deben imponerse al demandante las costas causadas por su recurso para ante esta Sala, así como a la demandada las causadas por su recurso extraordinario por infracción procesal. En cambio no procede imponer especialmente a ninguna de las partes las causadas por el recurso de casación de la demandada.

      Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1. - DESESTIMAR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por el demandante D. Geronimo contra la sentencia dictada el 10 de abril de 2008 por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Illes Balears en el recurso de apelación nº 610/07 .

2. - DESESTIMAR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto contra la misma sentencia por la compañía mercantil demandada TRUMAR CALA GALDANA S.L.

3. - ESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto contra idéntica sentencia por esta misma compañía mercantil demandada.

4. - CASAR LA SENTENCIA RECURRIDA en cuanto estima parcialmente la demanda.

5. - En su lugar, con revocación total de la sentencia de primera instancia, DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta en su día por D. Geronimo contra la compañía mercantil Trumar Cala Galdana S.L.

6. - Imponer a dicho demandante las costas de la primera instancia y las causadas por su recurso extraordinario por infracción procesal.

7. - Imponer a la referida demandada las costas causadas por su recurso extraordinario por infracción procesal.

8. - Y no imponer especialmente a ninguna de las partes las costas de la segunda instancia ni las causadas por el recurso de casación de la parte demandada.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Rios.-Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.- Francisco Javier Arroyo Fiestas.-Xavier O'Callaghan Muñoz.-FIRMADO Y RUBRICADO. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.