STS, 23 de Enero de 2008
| Ponente | MARIANO SAMPEDRO CORRAL |
| ECLI | ES:TS:2008:1843 |
| Número de Recurso | 450/2007 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil ocho.
Vistos los presentes autos, pendientes ante esta Sala, en virtud de recurso de casación para la UNIFICACION DE DOCTRINA, interpuesto por el Letrado D. Vicente Jiménez Raurell, en nombre y representación de Dª Marcelina, contra la sentencia dictada en fecha 4 de julio de 2006 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso de Suplicación núm. 214/2006, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada en 23 de septiembre de 2005 por el Juzgado de lo Social nº 10 de Valencia en los autos núm. 201/05 seguidos a instancia de la ahora recurrente, sobre invalidez.
Es parte recurrida el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. MARIANO SAMPEDRO CORRAL
La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Valencia, contenía como hechos probados: "PRIMERO.- La actora, Dª Marcelina, nacida el 15-04-1955, con D.N.I. núm. NUM000, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001, inició un período de incapacidad por enfermedad el día 27 de marzo de 2003 que, por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 15 de noviembre de 2004, fue declarada como de Incapacidad Permanente para su profesión habitual de Administrativa, y ello en base a las siguientes secuelas: Fibromialgia, Protrusiones Discales-Lumbares. Hernia Discal L5- Sº. Distimia. Rectocele intervenido, Colón Irritable. Vértigos. Y las limitaciones Orgánicas y funcionales siguientes: Fatigabilidad, Astenia. SEGUNDO.- Contra dicha resolución, la demandante formuló en fecha 13-12-2004 Reclamación Previa ante la entidad demandada, solicitando se le declare afecta a una Incapacidad Permanente Absoluta, siendo ampliada el 5 de enero de 2005. TERCERO.- Por Resolución de fecha 27 de enero de 2005, el INSS desestimó la reclamación previa formulada, agotando la vía administrativa. CUARTO.- La tabajadora presenta el siguiente cuadro clínico: "Cuadro de Artrosis degenerativa, con protusiones discales C3-C4, C4-C5, C5-C6 e Hipertrofia de ligamento amarillo en C7-D1, así como hipercifosis dorsal, protusiones discales D11- D12, L3-L4, L4-L5 y Hernia discal L5-S1, con Dorsolumbalgia crónica que se incrementa al permanecer mucho tiempo de pie o sentada y Gonalgia izquierda por Entesopatía en la inserción distal del cuadríceps, que se agudiza también al permanecer mucho tiempo de pie o sentada y con la deambulación. Colón irritable. Fibromialgia severa, con poliartralgias generalizadas, mialgias, astenia, sueño no reparador y disistesias en ambas manos, con fenómeno de Raynoud asociado Neuralgia que afecta especialmente a la hemicara izquierda y se acompaña de mareos y vértidos. Distimia depresiva severa". QUINTO.- Que la Base Reguladora asciende a 1936'98 euros, siendo la fecha de efectos de 2 de noviembre de 2004 ".". El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: "Que estimando la demanda promovida por Dª Marcelina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra situación de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente absoluta, con origen en enfermedad común; y, en consecuencia, debo de condenar y condeno a la Entidad Gestora a estar y pasar por esta declaración y a abonar al demandante una pensión vitalicia y mensual en la cuantía del 100% de la base reguladora de 2.270'49 euros, más los incrementos legales correspondientes, con efectos desde el día 02-11-04.".
La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia ha mantenido íntegramente el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia. El tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSS frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número Diez de los de Valencia de fecha 23 de septiembre de 2005, dictada en virtud de demanda interpuesta por Dª Marcelina, a que se contrae el presente rollo, la revocamos y dejamos sin efecto en la parte relativa a la cuantía de la base reguladora que asciende a 1936,98 euros y en su lugar con estimación en parte de la demanda debemos declarar y declaramos que la base reguladora de la prestación reconocida asciende a 1936,98 euros mensuales, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a la presente resolución."
La parte recurrente considera como contradictoria con la sentencia impugnada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 24 de octubre de 2004 (Rec. 3323/04 ); habiendo sido aportada la oportuna certificación de la misma.
El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo en fecha 21 de febrero de 2007. En él se alega como motivo de casación, la infracción por interpretación errónea del artículo 222 de la Ley General de la Seguridad Social y consiguiente aplicación del art. 140.4 de la misma Ley.
Por providencia de esta Sala dictada el 19 de julio de 2007, se admitió a trámite el recurso dándose traslado de la interposición del mismo a la parte recurrida personada, por el plazo de diez días, presentándose escrito por la misma alegando lo que consideró oportuno.
Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar improcedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 16 de enero de 2008.
1.- De los hechos probados de la sentencia recurrida se desprende que la actora, que se encontraba disfrutando de una situación de incapacidad temporal, continúo en dicha situación después de haberse extinguido su contrato, sin que conste haber solicitado la prestación de desempleo, pasando, previos los trámites preceptivos, a ser declarada en situación de incapacidad permanente.
El beneficiario pretende que para la determinación de su base reguladora debe aplicarse el artículo 222.1 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ). La sentencia recurrida no accedió a dicha pretensión con fundamento en que no constando que el actor haya solicitado, ni percibido prestación de desempleo, no existe obligación de cotizar ni para el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) ni para el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE), lo que únicamente hubiera acaecido "en el caso de haber pasado la actora a situación de desempleo "..... desde la extinción del contrato de trabajo". Por ello concluye que debe acudirse al artículo 140.1 y 4 de la LGSS y, en consecuencia, aplicar las bases mínimas, no siendo posible aplicar la teoría del paréntesis.
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- La sentencia de contraste analiza un supuesto en el que un trabajador causa baja médica el 6 de noviembre de 2001 ; el contrato de trabajo se extingue el 3 de enero de 2002. El 3 de diciembre de 2002 el INSS deniega la prestación por incapacidad temporal. Recurrida en vía previa se estimó el recurso y se le reconoció en situación de incapacidad permanente total.
El trabajador discute su base reguladora y sostiene que en aplicación del artículo 221.1 de la LGSS el SPE/INEM debió abonar las cotizaciones desde la extinción de su contrato y hasta la calificación de la incapacidad permanente.
En este caso la sentencia contraria sostiene que "las bases de cotización deben ser computadas como si existiera la obligación de cotización con cargo al INEM". Es decir, lo que afirma dicha resolución es que en el supuesto de incapacidad temporal de extinción del contrato de trabajo y de incapacidad permanente sin solución de continuidad, procedería que el SPE/INEM cotizase aunque no se hubiera solicitado la prestación por desempleo después de la extinción.
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- La comparación entre la sentencia recurrida y la contraria permite concluir, que, en el presente caso, concurre el presupuesto de contradicción, dado que una cuestión sustancialmente igual ha sido resuelta de manera diferente en las sentencias mencionadas, cumpliéndose, así, el presupuesto exigido por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral.
La cuestión ha sido ya unificada por sentencia de esta Sala de 17 de septiembre de 2007 (Rec. 2452/2006 en el que se invocaba la misma sentencia contraria) dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 25 de octubre de 2004, sentencia que, siguiendo la doctrina de la sentencia impugnada y la de esta Sala Social del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2007, desestima el recurso de casación. A su tenor:
"Como señala la sentencia de 5 de Julio de 2007 antes citada, dictada en casación para unificación de doctrina la pretensión del recurrente tiene un grave inconveniente de aceptación y no es otro que el que deriva de la clara dicción del art. 222.1 LGSS en la nueva redacción que le dio el art. 34.1º de la Ley 24/2001 según la cual "cuando el trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal y durante la misma se extinga su contrato, seguirá percibiendo la prestación por incapacidad temporal en cuantía igual a la prestación por desempleo hasta que se extinga dicha situación, pasando entonces a la situación legal de desempleo en el supuesto de que la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el apartado 1 del art. 208 y a percibir, si reúne los requisitos necesarios la prestación por desempleo contributivo que le corresponda de haberse iniciado la percepción de la misma en la fecha de extinción del contrato de trabajo, o el subsidio por desempleo", añadiendo que "en todo caso, se descontará del período de percepción de la prestación como ya consumido, el tiempo que hubiera permanecido en la situación de incapacidad temporal a partir de la fecha de extinción del contrato de trabajo", y que "la Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo efectuará las cotizaciones a la Seguridad Social... por todo el período que se descuente como consumido".
Sigue argumentando la sentencia, que "Como se desprende de dicho precepto, el legislador, modificando en algún punto la redacción anterior, pero no en lo sustancial, lo que ha hecho es distinguir dos situaciones, a saber: la del trabajador que estando en IT ve extinguido su contrato de trabajo y permaneciendo en situación de IT no pasa a causar derecho a prestaciones por desempleo, y la del trabajador que estando en IT y ve extinguido su contrato de trabajo pasa después a percibir prestaciones por desempleo. En el primer caso, que es el que aquí nos ocupa, además de prever que la prestación por IT que siga percibiendo en pago directo y por la que no existe obligación de cotizar, la percibirá en la cuantía correspondiente a la prestación por desempleo que pudiera haberle correspondido, no dispone nada más sobre el particular por lo que para tal período habrá de regir la regla del art. 140.4 de la LGSS cuando haya que computar dicho período para el cálculo de una base reguladora, o sea, el cómputo de las bases mínimas en cuanto que no es aplicable a esta situación la doctrina del paréntesis prevista para otras situaciones - SSTS 1-10-2002 (Rec.-3666/01) y 11-12-2002 (Rec.- 649/02 ) -. Por el contrario, cuando después de aquella situación de IT el trabajador, por ser dado de alta, pasa a percibir prestaciones por desempleo en el caso de que le correspondan, aquel período lo descuenta del que le correspondería percibir como desempleo si bien en este caso sí que prevé que el INEM cotice a efectos ulteriores por el período descontado.
Es obvio que esta regulación es distinta para quien ve extinguido su contrato de trabajo en situación de IT y pasa después directamente a percibir prestaciones de invalidez frente a quien después de extinguida la IT pasa a percibir prestaciones por desempleo, pero es una desigualdad de trato derivada del hecho de que quien se halla en la primera situación no ha pasado realmente a ser desempleado, puesto que en tal caso no podría percibir prestaciones por IT dada la incompatibilidad intrínseca existente entre la situación en que se halla dicho interesado que no puede trabajar y la del desempleado que por esencia es una persona con capacidad laboral; se trata de un desempleado en potencia a quien no se le exige por lo tanto acreditar el cumplimiento de los requisitos que el art. 207 LGSS requiere a quien pretende tener derecho a prestaciones por desempleo. Son dos situaciones tan distintas las que contempla el legislador que la diferencia de trato que da a la una y a la otra se halla completamente justificada desde el principio de igualdad del art. 14 de la Constitución, sin que tampoco pueda considerarse contraria a las previsiones del art. 41 de la Constitución como sostiene la sentencia de contraste, si se tiene en cuenta que es al legislador al que le corresponde determinar el nivel de prestaciones que debe garantizar a los ciudadanos y su suficiencia, dado el carácter prestacional de aquella previsión, cual el Tribunal Constitucional ha dicho de forma reiterada - por todas SSTCº 68/1982, 65/1987, 189/1987 o 70/1991 -, y a los Jueces y Tribunales aplicar esta legalidad constitucional en la forma y medida en que el legislador la ha establecido como dispone el art. 117.3 de la propia Constitución, siempre que no contradigan, como se ha dicho, el principio de no discriminación o de trato desigual injustificado".
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la UNIFICACION DE DOCTRINA, interpuesto por el Letrado D. Vicente Jiménez Raurell, en nombre y representación de Dª Marcelina, contra la sentencia dictada en fecha 4 de julio de 2006 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso de Suplicación núm. 214/2006, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada en 23 de septiembre de 2005 por el Juzgado de lo Social nº 10 de Valencia en los autos núm. 201/05 seguidos a instancia de la ahora recurrente, sobre invalidez. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Mariano Sampedro Corral hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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