El encaje constitucional del arbitraje administrativo

AutorDra. Ana Maresca Lasa
CargoAbogado
Páginas9-79

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I Introducción

El arbitraje administrativo1 como institución propicia para la resolución definitiva de litigios en el ámbito de las relaciones de Derecho Administrativo es una materia que ha despertado un progresivo interés doctrinal2Page 12 en los últimos años.Page 13 sin embargo más allá de las causas y la posible justificación en torno a la necesidad3 o no de la implantación real de esta técnica alternativa en elPage 14 ámbito de las relaciones jurídico-administrativas, se nos plantea una proPage 15blemática de dimensión superior, de mayor calado: la reticencia estricta, rígida y demasiado generalizada a admitir su viabilidad constitucional. Si no conseguimos, o al menos no intentamos, demostrar el pacífico encuadre de esta vía en nuestro marco constitucional, quedará carente de sentido, cualquier esfuerzo futuro encaminado a realizar propuestas concretas de arbitraje administrativo. Sabedores y conscientes de esta trascendental y arriesgada tarea, intentaremos en las líneas que continúan no rehuir dicho compromiso, apuntando un posible camino para superar los escollos de inconstitucionalidad que se plantean al amparo del artículo 106.1 CE. Esta toma de postura nos llevará a defender también la necesidad de implantar un arbitraje voluntario y libre para el ciudadano, pero obligatorio para la Administración Pública, por la inviabilidad práctica que tendría el requisito del convenio arbitral en el ámbito del Derecho Administrativo.

En efecto, si pretendemos que el arbitraje administrativo se configure como aquella vía extrajudicial de resolución de controversias o conflictos de Derecho Administrativo, entre una Administración Pública y un particular, mediante un laudo con fuerza de cosa juzgada emitido por un órgano arbitral y por consiguiente, como un mecanismo alternativo a los recursos administrativos y contencioso-administrativos4, el camino no va a ser nadaPage 16 fácil, dado que esta rama del derecho ha estado anclada tradicionalmente en una concepción dogmática inamovible en relación a la fiscalización de la actuación de las Administraciones Públicas.

Durante muchísimos años -al menos desde el año 1956, con la anterior Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-Administrativa, y desde el año 1958, con la anterior Ley de Procedimiento Administrativoel Derecho administrativo ha pivotado sobre los dogmas del carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y del enjuiciamiento exclusivo de la actividad de la Administración por los Tribunales de Justicia, por cuanto, se sostenía que ello era una exigencia o una derivación insoslayable del principio de legalidad, que impera en la actuación de las Administraciones Públicas. Ha tenido que transcurrir más de medio siglo para que, actualmente, podamos atrevernos a sostener su práctica superación. Superación que quedará plenamente consagrada si se llega a promulgar, algún día, la tan deseada Ley de Arbitraje Administrativo5.Page 17 la creencia de que los conflictos entre Administraciones y particulares no se podían resolver mediante arbitraje, se sustentaba además en el dato de que las únicas Leyes que lo preveían –y que continúan contemplándolo en sus actuales redacciones-, principalmente, la Ley General Presupuestaria, la Ley de Patrimonio del Estado6, así como la Ley de Contratos7, establecíanPage 18 unos requisitos que hacían totalmente inoperantes dichas previsiones.

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Ese primer dogma instalado en el mundo del Derecho administrativo que implica que el único control sobre la actuación de la Administración Pública corresponda a los Tribunales de Justicia -nadie más puede controlar la legalidad de la actuación administrativa que un Tribunal de Justicia es una consecuencia que se hace derivar del ya citado artículo 106.1 de la Constitución al proclamar que “los Tribunales de Justicia controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican”.

Según algunos autores –como veremos más adelantedel mismo se desprende un apoderamiento exclusivo al Poder Judicial para controlar la legalidad de las Administraciones Públicas, y de ahí que, una fórmula de resolución alternativa del conflicto regulado por el Derecho administrativo sea totalmente inconcebible, por inconstitucional.

El segundo dogma, pasa por la imposibilidad de que se arbitre el ejercicio de una potestad pública revestida de imperium. Según este principio, no se puede arbitrar lo que está reglado por la Ley, lo que está predeterminado por la Ley, y sobre todo, cuando están en juego servicios públicos, bienes públicos, actos o materias revestidas de potestades y de imperium.

Sin embargo, estos dos dogmas han ido matizándose a lo largo del tiempo, de tal manera que creemos no arriesgarnos en demasía al augurar su próxima y segura perención.

Trataremos en esta sede, en aras a la brevedad y por las razones antes expuestas, sólo la primera de dichas premisas, pero haciendo una llamada a la importancia de una posterior reflexión en profundidad sobre la delimitación de las materias susceptibles de arbitraje administrativo, no exenta tampoco de una viva y encendida polémica8.

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II El encaje constitucional del arbitraje administrativo

En efecto, en relación con el primer dogma, sostenemos que en la actualidad el arbitraje administrativo como alternativa jurisdiccional puede encontrar pacífico acomodo en el marco constitucional.

Conocido es por todos que la Constitución de 1978 no hace referencia alguna al arbitraje (ni en general, ni menos aún al arbitraje administrativo) como medio de resolución de conflictos alternativo al proceso judicial, a diferencia de anteriores Constituciones, donde sí se hacía especial referencia. Es en el siglo XIX, cuando se otorga a la institución arbitral tratamiento constitucional. Así en la Constitución de 1812, se reconocíaPage 21 expresamente el derecho de todos los individuos a terminar sus diferencias por medio de árbitros, otorgándole a la Sentencia arbitral fuerza ejecutiva (artículos 280 y 281), junto con el monopolio de la exclusividad jurisdiccional (artículo 242). Se preveía una plena compatibilidad entre la jurisdicción y el arbitraje9. Sin embargo, a pesar de que los textos constitucionales posteriores no han vuelto a hacer referencia expresa al arbitraje, debe admitirse plenamente la coexistencia pacífica de la exclusividad jurisdiccional reconocida en todas las Constituciones españolas y la institución arbitral.

Nuestro Tribunal Constitucional sí ha tenido oportunidad de pronunciarse a favor de la constitucionalidad del arbitraje privado entre dos particulares (supuesto en el que incluiríamos el arbitraje entre particular y Administración Pública que actúa como un particular más, renunciando a su imperium, prerrogativas y privilegios), declarando su plena conformidad a la Carta Magna, y especialmente a los artículos 24.1 y 117.3.10

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Dicha consolidada doctrina por todos conocida en torno al encaje cons-Page 23titucional del arbitraje en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y con el monopolio jurisdiccional puede resultar de plena aplicaciónPage 24 al arbitraje administrativo, siempre con los necesarios matices relativos aPage 25 sus diferentes ámbitos materiales y subjetivos. No tiene que haber dificul-Page 26tad alguna en aceptar que el arbitraje administrativo -entendido y confi-Page 27gurado según se plantea en esta sedepuede ser plenamente conforme alPage 28 derecho a la tutela judicial efectiva, sin quebrantar el monopolio judicial.

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El arbitraje en el campo del Derecho administrativo no tiene porque suponer un plus de limitaciones añadidas respecto a los otros ámbitos de nuestroPage 30 Derecho, donde ya existe dicha realidad. El arbitraje administrativo o incluso el arbitraje en el ámbito público igual que el arbitraje común -configurado sobre el ámbito de las relaciones privadases simplemente un mecanismo que complementa eficazmente las garantías constitucionales de la tutela judicial.

De la misma manera que en el arbitraje privado se supera el principio de monopolio jurisdiccional, idénticas conclusiones son trasladables al ámbito de un arbitraje administrativo. En este sentido, no pueden plantearse nuevas o distintas objeciones, ya que tal como mantiene LÓPEZ MENUDO11 “si, en definitiva, la Ley 36/1988, ha institucionalizado el Arbitraje superando la dicción literal del art. 117.3 CE (o acogiendo para ello la postura dogmáticaPage 31 de que el Arbitraje carece de naturaleza jurisdiccional) ningún impedimento habría en principio para extender la misma solución a un arbitraje destinado a resolver controversias jurídico-administrativas”.

Sentado lo anterior, y al intentar avanzar un paso más en el encaje constitucional del arbitraje administrativo, nos topamos con el aparente escollo que supone el artículo 106. 1 de la Constitución Española.

Se trata en realidad del principio general del sometimiento del poder Ejecutivo al control judicial y por tanto, del reconocimiento del acceso a la jurisdicción para impugnar todos los actos de la Administración, que se deriva de la conjunción de los artículos 103.112 y 106.1 CE (art. 8 LOPJ13 y 6.2 LBRL14).

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Así con la Constitución se configura la Jurisdicción Contencioso-administrativa como un elemento necesario del Estado de Derecho para hacer efectiva la sumisión plena de la Administración a la Ley y al Derecho, proclamada por el artículo 103.1 CE concreción del principio general de sumisión de todos los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 9.1 CE -.

No podemos...

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