El contrato de apoyo a emprendedores: su difícil encaje en la normativa internacional, europea y nacional
| Autor | Mª Carmen Salcedo Beltrán |
| Cargo | Profesora Titular de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universidad de Valencia |
| Páginas | 93-122 |
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En los primeros meses de 2012, el marco normativo laboral fue modificado de forma considerable por una de las normas que más repercusión pública ha tenido recientemente, en concreto, el RDL 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, convalidado posteriormente, con algunas modificaciones a tener en cuenta, por la Ley 3/2012, de 6 de julio.
La aprobación de la misma se justifica, como señala la Exposición de Motivos, en la necesidad de proporcionar "(...) a los operadores económicos y laborales un horizonte de seguridad jurídica y confianza en el que desenvolverse con certeza para conseguir recuperar el empleo", que se encuentra gravemente afectado ante la crisis económica, aspecto que evidencia, por un lado, "(...) la insostenibilidad del modelo laboral español", y, por otro lado, que "(...) las reformas laborales realizadas en los últimos años, aún bienintencionadas y orientadas en la buena dirección, han sido reformas fallidas".
Expresamente declara que se trata de una norma "(...) completa y equilibrada (...)", en la que se "(...) trata de garantizar tanto la flexibilidad de los empresarios en la gestión de los recursos humanos de la empresa como la seguridad de los trabajadores en el empleo y adecuados niveles de protección social (...)", afirmando que "(...) es una reforma en la que todos ganan, empresarios y trabajadores, y que pretende satisfacer más y mejor los legítimos intereses de todos" teniendo presente que sus objetivos son la plasmación de la flexiseguridad y el cumplimiento de las demandas exigidas por las instituciones europeas.
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Brevemente estimo conveniente recordar que, a nivel europeo, el objetivo de la "flexiguridad"1, plasmado, entre otros, en el Libro Verde de la Comisión de las Comunidades Europeas Modernizar el Derecho laboral para afrontar los retos del siglo XXI, de 22 de noviembre de 2006, se predica con la finalidad de propiciar un mercado de trabajo más equitativo, reactivo e inclusivo, que conduzca a una Europa más competitiva. Para ello, se recomienda su materialización, entre otros aspectos, en el recurso a formas alternativas de empleo por la falta de medidas para adaptar el contrato de trabajo clásico a fin de ofrecer mayor flexibilidad tanto a los trabajadores como a las empresas, en contribuir a que el Derecho laboral fomente la flexibilidad asociada a la seguridad del empleo, con independencia de la forma de contrato, y, en última instancia, en aumentar el empleo y reducir el desempleo, examinando el grado de flexibilidad previsto por los contratos clásicos para facilitar en mayor medida la contratación, el mantenimiento y la progresión en el mercado de trabajo.
En todo caso, complementando este objetivo, la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, de 27 de junio de 2007, titulada «Hacia los principios comunes de la flexiguridad: más y mejor empleo mediante la flexibilidad y la seguridad», señala que este concepto beneficia a los trabajadores, "(...) que deben poder adaptarse a las evoluciones del mercado laboral y conseguir sus transiciones profesionales (...)" y a los empresarios, con el fin de responder a sus necesidades, teniendo presente la seguridad de los primeros. Por ello, cualquier estrategia de flexiguridad debe tener como finalidad reducir las tasas de desempleo y de pobreza en la Unión Europea, contribuyendo, en particular, "(...) a facilitar la integración de los grupos más desfavorecidos en el mercado laboral (como los jóvenes, las mujeres, los trabajadores de más edad y los desempleados de larga duración)".
Todas esas referencias genéricas teóricamente se pueden valorar, en principio, de forma positiva. No obstante, la realidad de su concreción y puesta en práctica queda muy lejana de ellas, siendo muestra de ello que transcurridos diez meses de la aprobación de la reforma, el panorama laboral, lejos de haber mejorado, ha empeorado, siendo un ejemplo de ello las cifras de empleabilidad actuales2.
Una de las novedades que se incluyeron con la aprobación de la reforma laboral fue la creación de un nuevo contrato laboral, el contrato indefinido de apoyo a
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emprendedores, dando cumplimiento a la propuesta concreta de la Unión Europea consistente en "(...) ampliar el uso de acuerdos contractuales por tiempo indefinido, con un período de prueba suficientemente largo y un aumento gradual de los derechos de protección del empleo (...)", recogida en la Agenda de nuevas calificaciones y empleo de 23 de noviembre de 2010.
El presente trabajo se va a dedicar a analizar uno de los aspectos más controvertidos del mismo, como es el relativo al período de prueba establecido, en el que la fijación de su duración en un año ha sido uno de los aspectos más criticados.
Con la finalidad de dotar a esas críticas de los fundamentos legales existentes para proceder a su anulación, se van a examinar los distintos mecanismos internacionales, europeos y nacionales con los que se le puede hacer frente, en la medida en que se han pronunciado, ante regulaciones equivalentes aprobadas por otros países o por la fijación del mismo a nivel convencional o contractual, los tribunales u organismos encargados de velar por la protección de los derechos de los trabajadores, realizando un estudio exhaustivo, por un lado, de la reciente Decisión del Comité Europeo de Derechos Sociales de 23 de mayo de 2012, hecha pública el 19 de octubre de 2012, que resuelve la Reclamación núm. 66/2011, en la que se pronuncia, en concreto, sobre la vulneración de la Carta Social Europea de la medida consistente en el fijación de un período de prueba de un año en los contratos establecido en Grecia por los requerimientos exigidos a nivel comunitario en el contexto del mecanismo de préstamo internacional en favor de su economía, y, por otro lado, de la Recomendación del Consejo de Administración de la OIT, incluida en el Informe de 6 de noviembre de 2007, que resuelve la Reclamación interpuesta contra el Gobierno de Francia, con base en una normativa que fijó un nuevo contrato de características similares al instaurado hace pocos meses en España.
Con ello, se mostrará que las medidas legislativas que están adoptando algunos países, originadas en la mayoría de los casos por las exigencias comunitarias, encuentran en la normativa supranacional unos límites a los que finalmente tienen que ceder, siendo un ejemplo, los dos supuestos apuntados a los que probablemente se sumará la nueva modalidad contractual aprobada, en la medida en que como se ha apuntado, esta reforma laboral rompe "(...) con todos los elementos de diseño [del modelo de relaciones laborales que se tenía hasta el momento] cimentados en compromisos constitucionales, internacionales y comunitarios"3.
Como se ha apuntado brevemente, la creación de la nueva modalidad contractual denominada "contrato de apoyo a emprendedores" se puede calificar como uno de los aspectos más novedosos de la reforma laboral. Calificado como el contrato
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estrella, sus objetivos, declarados en el articulado de la Ley 3/2012, son los de "(...) facilitar el empleo estable a la vez que se potencia la iniciativa empresarial (...)", configurándose, en un principio, como un contrato de trabajo de carácter indefinido que tiene como destinatarios las empresas de menos de 50 trabajadores, en la medida en que representan, según datos del Directorio Central de Empresas del Instituto Nacional de Estadística incorporados en la Exposición de Motivos, el 99,23% de las empresas españolas, en suma, la mayor parte del tejido productivo de nuestro país.
Las críticas, prácticamente unánimes, de la doctrina no tardaron mucho, puesto que ese carácter indefinido quedaba bastante relativizado al establecerse un período de prueba para el trabajador de un año, convirtiéndose más bien en un contrato temporal no causal o en un contrato con un despido libre sin indemnización de un año de duración4.
Los datos estadísticos actuales señalan que se han firmado 66.000 contratos indefinidos de apoyo a emprendedores según los datos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social de noviembre de 2012, de los que se han acogido a medidas de fomento de empleo un total de 30.548 contratos5, pudiendo deducirse de esta última cifra que en su concertación se convierte en un factor predominante el hecho de que puede ser resuelto por parte del empresario durante un período de un año sin atender a la observancia de los requisitos fijados legalmente, con carácter general, para los contratos indefinidos más que los incentivos y bonificaciones que se le han atribuido6.
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Su regulación se encuentra en el art. 4 de la Ley 3/2012, procediéndose a analizar, en primer lugar y de forma no exhaustiva, sus principales características con la finalidad de tener una perspectiva general de su régimen jurídico y poder realizar un análisis comparativo con otras...
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